A CLÁSSICA TEORIA GERAL DO PROCESSO E O NOVO CPC – A ARBITRAGEM CABE NO CONCEITO DE JURISDIÇÃO?

Continuamos a conversa de terça passada. Hoje, o objeto de nossa preocupação é tentar verificar a natureza jurídica da arbitragem, como preocupação da Teoria Geral do Processo, em decorrência da popularidade que esse método de solução de controvérsias alcança entre os estudiosos do Direito, já pela edição do novo código de processo civil, já pelo reconhecimento do esgotamento do método estatal de distribuição da justiça.

Para que não haja dúvida sobre nosso entendimento, convém assinalar, de logo, que somos admiradores de todas as tentativas que se façam no sentido de criação de técnicas que possam auxiliar na solução de controvérsias sociais, individuais ou coletivas, e, dessa maneira, neutralizar as decepções daqueles que têm a necessidade de recorrer a terceiros para solução de suas diferenças.

Isso não nos exime, porém, de sindicar a natureza jurídica do fenômeno arbitragem, quando por outro motivo não seja, para entender quais princípios jurídicos lhe são aplicáveis.

Parece que a doutrina atual tende a construir o entendimento de que a arbitragem insere-se no conceito de jurisdição1, refutando a ideia de que seria apenas um sucedâneo jurisdicional, entendimento até então prevalecente.

Para os arautos desse entendimento, o fato de a arbitragem (i) ter origem contratual; e (ii) ser dirigida por quem não detém poder de império, não descaracteriza a natureza jurisdicional do ato que pratica porque (i) pode haver jurisdição sem império; (ii) é desnecessária a homologação judicial da sentença arbitral, que é título judicial apto a produzir coisa julgada material.2

Já escrevemos em outros momentos, aqui neste espaço, que os conceitos jurídicos não possuem nenhuma essencialidade e que podem mudar ao sabor das contingências históricas. Escrevemos, também, amparados em Calmon de Passos, que é necessário ao jurista o uso de conceitos claros, de linguagem precisa, como forma de legitimar o Direito como ciência.

Cumpre-nos, pois, investigar esse novo conceito sobre a prática da arbitragem, em si muito antiga. Para tanto, e porque são utilizados, pelos arautos da jurisdicionalidade conceitual da arbitragem, expressões hauridas do Direito Romano (jurisdictio e imperium), é necessário fazer um pequeno percurso histórico.

Do latim, jurisdictio (jus dicere), jurisdição é a função ou atividade estatal de (i) resolver conflitos de interesses entre partes privadas ou entre essas e o poder público ou (ii) remover obstáculos legais, impostos ao agir das partes e que somente pelo Estado possam ser removidos.

Dessa primeira aproximação, alguns apanhados devem ser tirados e outras tantas explicações passam a ser devidas. Primeiro, o termo jurisdição é em si plurívoco: ora significa poder, ora dever, ora função, ora atividade, ora, ainda, território no qual 3esse poder/dever/função/atividade é exercido.

Para os cultores do direito processual civil, não existem, ou não existiam, muitas dúvidas de que a jurisdição é uma das formas de manifestação do poder soberano do Estado, que também se expressaria por meio do poder administrativo e do poder legislativo. O exame do conceito relativo a esses dois últimos poderes não é, agora, objeto de nossa preocupação. Isso, entretanto, não torna desnecessária uma abordagem prévia do conceito de jurisdição, dado que a distinção entre esses poderes do Estado somente surge com a concepção de Estado moderno, melhor dizendo, com as formulações sobre separações de poderes creditados a John Locke (1690) e Montesquieu (1748)4.
Deveras, o fenômeno da jurisdição é muito anterior ao advento do conceito de estado moderno e, para os estudos da chamada civilização ocidental, interessa o seu estudo a partir do Direito Romano, embora, já no Código de Hamurabi, seja encontrado o dever de julgar e a forma como dele deve desincumbir-se o julgador.

A jurisdição no Direito Romano há de ser compreendida sempre tendo em consideração o momento histórico de que se cogita. É que, quando se fala em direito romano, fala-se em catorze séculos (mil e quatrocentos anos) de história, período no qual a sociedade romana passou por importantes e fortes transformações, tornando-se, de um simples conjunto de tribos, de pouca expressão, em um império que se alastrou por toda Europa e pelo Oriente, daí resultando em uma sociedade extremamente complexa, que tinha que lidar com as peculiaridades de diversas comunidades que foram integradas ao vasto império.

É importante, na medida do possível, ter presente o Direito Romano de acordo com o seu tempo. Vale, como aproximação inicial, a advertência de Charles Mainz:

Convém evidenciar, de logo, que o que normalmente chamamos poder judiciário não existia na Roma antiga como um poder separado.

No princípio, o rei, único magistrado do povo, tinha tanto atribuições administrativas como atribuições de fazer justiça. Depois, essas atribuições passaram aos cônsules e ao pretor urbano, que se tronou um magistrado regular desde 387 (AuC). Limitado seu imperium à cidade de Roma. Os magistrados municipais podiam dizer o direito (ius dicere), mas não detinham imperium.

Assim, terminou-se por distinguir os magistrados que possuíam imperium com iurisdictio (imperium mixtum) e os magistrados que possuíam imperium desprovido de iurisdictio, chamado potestas ou imperium merum. (tradução livre)

Identificam-se, pelo menos, três grandes períodos do direito romano: o período das ações da lei (ou das legis actiones); o período formulário (ou per formulas) e o período da extraordinaria cognitio. Para os fins de nossa investigação, é muito importante anotar que os dois primeiros períodos compuseram, por assim dizer, um sistema especial, conhecido como ordo judiciorum privatorum, ou sistema da ordem jurídica privada, pelas razões que logo serão percebidas com a simples leitura dos dois próximos parágrafos.

É certo dizer que, nos primeiros tempos, a contar da fundação de Roma em 754 a.C., o direito era extremamente simples, o processo era completamente oral, tendo as partes em litígio de pronunciar certas palavras sacramentais que correspondiam à ação que estavam propondo, sempre na presença de testemunhas (até para permitir a continuidade da tradição oral), e se dividia em duas fases: (i) in jure, que se passava perante um magistrado, um funcionário do “Estado”, na presença do qual, após a realização daquela espécie de liturgia, o magistrado concedia ou não a ação, estabelecendo-se a litiscontestatio, uma espécie de compromisso que as partes firmavam de aceitar a decisão que viesse a ser prolatada, sobre o objeto do litígio que, daí em diante, não mais podia ser modificada; (ii) encerrada essa fase, começava outra, a fase in judicio, ou apud judicem, perante um juiz privado (isto é, um cidadão comum, que não era funcionário do Estado), o iudex ou arbiter, que era realmente quem se manifestava sobre a causa, proferindo a sua sententia, declarava o que sentia a respeito do problema que lhe fora levado. Esse era o período das legis actiones ou período das ações da lei, que eram em número de cinco (Sacramentumjudicis postulatio; condictiomanus injecito e pignoris capio).

No segundo período, o chamado período formulário, que tem início com a edição da Lex Aebutia (provavelmente em 149 a.C.)5, também havia a divisão em duas fases, sendo que, nesse período, as ações da lei, essencialmente formalistas e teatrais, são substituídas pela fórmula, construída pelo magistrado para aquele específico caso concreto — a rigor, o autor escolhia a fórmula que mais se ajustava ao seu caso no album fornecido pelo magistrado. A fórmula era, pois, escrita. Aqui, também, se o réu não reconhecesse de logo o direito do autor, o magistrado remeteria as partes ao juiz privado, estabelecendo-se a listiscontestatio, que é a aceitação da fórmula pelas partes em litígio. Nesse período, e no anterior, o iudex, que somente dizia o direito, não possuída o chamado ius imperii.

No terceiro período, chamado de período da cognitio extra ordinem, elimina-se a divisão in jure e in judicium (acabando, pois, o sistema da ordem jurídica privada). Aqui, o magistrado é um funcionário do Estado que passa a presidir a todos os atos processuais e, também, a julgar a causa, isto é, a proferir sentença. Esse tipo de atividade jurisdicional institucionalizou-se, tornou-se regra, somente após o advento da chamada era cristã, especificamente a partir do século III, quando foi abolido o processo per formula.

Em outras palavras, nesse período, a jurisdição implicava o poder de julgar, conferido ao magistrado e, também, o poder de fazer cumprir o seu julgado. Com efeito, é nesse período que surge a execução pública, estendendo-se a execução ao poder dos magistrados.

A rigor, a magistratura era exercida, em primeiro lugar, pelo imperador, que tinha poderes para decidir não só originariamente, como também em segunda instância (é nesse período que surge a appellatio), pelos praefectus urbi e pelos Governadores das Províncias. Esses últimos, por sua vez, poderiam nomear Judicies pedanei quando seus afazeres não lhes permitissem julgar pessoalmente as demandas que lhes fossem submetidas.

Com esse desenho é que a jurisdição ingressa conceitualmente na Idade Média, mas é com o advento do Estado Moderno, mais bem diria, com o advento do Estado Constitucional, que surge a necessidade de admitir a jurisdição como forma de manifestação do poder estatal. Tem-se admitido, contudo, que o Constitucionalismo moderno é fruto do pensamento do final do século XVII e dos acontecimentos políticos da centúria subsequente: a independência dos Estados Americanos e a Revolução Francesa, neste caso, a divulgação das ideias de Locke, naquele. Em todos os Estados, desde então, se tem a função jurisdicional como um atributo do poder público.
Votemos um pouco: desde que fixado o conceito de jurisdição com base nos estudos que fizemos dos três períodos do Direito Romano, podemos dizer que são estes os elementos da jurisdição:

Notio, que é a aptidão que o Estado confere ao magistrado, como seu representante (rectius, como representante do poder político), para conhecer de determinadas causas, que lhe sejam submetidas a exame.
Vocatio, que corresponde ao poder de fazer vir a juízo qualquer cidadão que possa, de alguma forma, colaborar para firmar o convencimento do magistrado em relação a determinado processo.
Coertio, que corresponde ao poder de fazer-se respeitar como membro do poder judiciário, como representante de um Poder do Estado e de reprimir condutas ofensivas ao exercício da jurisdição.
Iudicium, consequência natural do conceito de notio, é o poder de julgar, de decidir sobre a lide posta a seu exame.
Imperium, o poder de fazer cumprir a sua decisão (específico para o período da cognitio extraordinária).

Presentes esses elementos, é possível tentar verificar se há diferenças entre jurisdição e arbitragem sendo certo que o Estado Constitucional (e as constituições dos Estados ocidentais parecem placitar o que afirmamos) em que o direito é de tradição romano-germânica, recebeu o conceito de jurisdição adotado durante a terceira fase Romana, i.e., após a exaustão do período da ordem jurídica privada.

Essa a nossa matriz constitucional. É inconcebível o Estado Moderno sem o seu atributo da função jurisdicional e sem o poder de fazer cumprir suas próprias decisões.

O que os defensores do caráter jurisdicional da arbitragem preconizam e uma espécie de movimento palingenésico que autorize o retorno do Estado moderno ao ordo iudiciorum privatorum (período da ordem jurídica privada) ao iudex que somente dizia o direito, que não podia fazer cumprir o seu dito, porque desprovido de imperium.

Jamais esquecido da estatura constitucional da jurisdição, seria importante lembrar dois princípios que lhe são inerentes: (i) o da inevitabilidade, significando que a nenhum jurisdicionado é permitido furtar-se ao poder jurisdicional. Qualquer cidadão pode um dia situar-se na condição de autor ou réu. Nessa condição, sujeitar-se-á ao que vier a ser decidido de forma definitiva pelo Poder Judiciário; (ii) o da inafastabilidade, decorrente de expressa dicção constitucional, encartada no art. 5º, XXXV, da Carta Política, que soa, in verbis: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Desnecessário dizer, para nós, que o princípio da inafastabilidade tem como destinatário o legislador. Sem embargo disso, em alguns manuais de Teoria Geral do Processo, esse princípio vem confundido com outro princípio, o da indeclinabilidade, que tem como destinatário o magistrado, impedindo que ele se furte ao dever de julgar (o que era possível no Direito Romano do período das ações da lei e período formulário, em que o juiz, por ser um cidadão comum, um particular, poderia pronunciar o famoso non liquet e recusar-se a proferir sentença). Mesmo que entenda haver lacunas no ordenamento jurídico, o magistrado deve julgar, valendo-se de formas de integração/interpretação, como os costumes, aplicação de princípios gerais e a analogia.

Esses dois princípios (aliados ao do juiz natural) mais do que quaisquer outros dão a dimensão da jurisdição.

Não basta, pois, para fixar a ideia de jurisdicionalidade, buscar características geradas na lei ordinária (aliás, muito recentemente), tais como dizer que a decisão arbitral faz coisa julgada ou é título executivo judicial.

A arbitragem é contratual, pode reger-se pela confidencialidade (diferentemente da jurisdição que se rege pelo princípio da publicidade e, sobretudo, não lhe cabe a aplicação do princípio da inevitabilidade.

Assim, embora seja muito bem-vinda ao cenário jurídico, com nova força, a arbitragem é e deve continuar a ser um meio alternativo de solução de controvérsias.

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1 Registre-se que, há mais de uma década, já havia trabalhos nesse sentido. Ver, por todos, VINÍCIUS DE ANDRADE PRADO. JURISDIÇÃO: LIMITES PARA SUA ATUALIZAÇÃO CONCEITUAL EM FACE DA ARBITRAGEM. 2005. Monografia. (Aperfeiçoamento/Especialização em PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO PROCESSUAL CIVIL) – UDF

2 Nesse sentido, Leonardo carneiro da Cunha, Fred Didier, Humbereto Theodor Junior, etc.

3 Temos extrema dificuldade em aceitar que as atividades/funções estatais possam ser reduzidas a somente essas três modalidades. Cremos mesmo que essa divisão tricotômica dos poderes estatais decorre mais de uma espécie de acomodação acadêmica dos cientistas políticos do que propriamente da real configuração do Estado dos tempos atuais.

4 Negando-se crédito às afirmações de que Aristóteles na sua Política tenha concebido (com a teoria das constituições mistas) alguma forma de divisão de poderes ou de funções constitucionais.

5 Cours de Droi Romain, Charles Mainz, cinquième Édition, tome premier Paris: A. Durand &Pedone-Lauriel, 1891, pp. 484 e segs.

6 Vale registrar que a Lex Aebutia não abrogou totalmente o sistema das ações da lei, o que somente veio a ocorrer com a edição das leis Júlias, em 737 a.u.c.

Disponível também em: Migalhas

A CLÁSSICA TEORIA GERAL DO PROCESSO E O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Questão que nos tem causado preocupação acadêmica tem pertinência com eventuais repercussões que o advento de um novo Código de Processo Civil (ou uma nova lei, um conjunto de novas leis e até uma nova safra de juristas) pode gerar para o estudo das chamadas teorias gerais.

Poder-se-ia pensar que, no âmbito do Direito, as teorias gerais seriam atemporais e infensas à inconstância do Direito Positivo e das coisas que acontecem neste pobre mundo material. Vã ilusão. Tentamos, por meio do estudo das TG, entender os princípios básicos de certo sistema e, se o sistema muda (às vezes de forma muito significativa), o centro de nossa preocupação de entendimento também se desloca.

Por longos anos, prevaleceu a preocupação com a chamada trilogia estrutural do processo, como objeto de estudo da TGP (jurisdição, ação e processo), especialmente para aqueles que acreditam em uma teoria geral do processo. Explica-se: há discussão se estudamos, na faculdade, uma teoria geral do processo (civil, penal, trabalhista, etc.) ou se estudamos uma teoria geral do processo civil.

Estudava-se, então, a natureza jurídica da ação, da jurisdição e do processo, sua evolução, a autonomia entre direito material e direito processual, a relação jurídica processual, o conceito de lide (com a tentativa, não muito bem sucedida, de demonstrar a unidade entre a lide civil e uma suposta lide penal) e coisas do gênero. Depois, passou-se a centralizar os estudos de TGP na chamada instrumentalidade, no acesso à ordem jurídica justa e em outras novidades do gênero.
Mais recentemente, passou-se a tentar refletir sobre a necessidade de inserir estudos sobre o processo coletivo (legitimidade, coisa julgada coletiva, etc.) para dar conta de um novo e irreversível fenômeno.

Agora, com o advento do novo código de processo civil, parece-nos que pelo menos dois temas devem passar a preocupar os estudiosos da TGP, ambos ligados aos contornos do conceito de jurisdição: o tema da jurisdição constitucional, dadas as diversas referências ao controle abstrato de constitucionalidade; a natureza jurídica da arbitragem, que encontra amplo espaço de discussão como vereda alternativa para resolução de conflitos de natureza patrimonial.

Dada a complexidade do tema, vamos cindir a investigação. No artigo de hoje, cuidaremos da natureza da chamada jurisdição constitucional; no da próxima terça, cuidaremos da arbitragem.

Vamos ao trabalho.

Em um de seus últimos escritos, FRANCESCO CARNELUTTI mostrava preocupação com a distinção que se fazia entre legislação e jurisdição tendo por base a natureza dos mandatos obtidos com o método processual e com o método legislativo. Com o primeiro, se obtinham mandatos jurídicos concretos, uma espécie de lex specialis. Com o segundo, se obtinha uma lex generalis.1

Dizia CARNELUTTI que, com o advento do Estado moderno, havia uma espécie de onipotência do Legislativo2, fenômeno patológico da evolução do Direito, que fazia ruir o velho critério diferencial. Mas, acrescentou o mestre italiano, estava vendo uma revalorização do juiz em confronto com o legislador. Identificava dois aspectos em que essa revalorização se mostrava de forma mais evidente.

O primeiro, no campo das relações entre empresários e trabalhadores, que deu origem, na Itália, à regulação coletiva das relações de trabalho, sobretudo por meio da decisão judicial coletiva, que se resolve em um ˂mandato geral˃ pronunciado por um juiz, e não pelo legislador, como decorrência de um processo que merece o nome de processo coletivo, decisão essa que tem o preciso caráter de lei. CARNELUTTI via a necessidade desse processo também para a resolução dos conflitos entre empresa e consumo.

O segundo tinha como tema o problema da validade das leis. Afirmou CARNELUTTI que, com o advento da atual constituição italiana, atribuiu- se a um juiz, chamado Corte Constitucional (art. 134), o poder de retirar eficácia das leis a respeito das quais haja sido declarada a ‘ilegitimidade constitucional’ (art. 136), de maneira que também a Corte Constitucional, ainda quando seja juiz, pronuncia um mandato geral em lugar de um mandato particular, tanto mais porque a Corte não declara a nulidade da lei inconstitucional, ou seja, não declara que ela nunca teve eficácia, senão que lhe retira a eficácia ‘desde o dia seguinte ao da publicação da decisão’3 resolvendo-se sua decisão em uma nova lei, que ab-roga a lei precedente.

Apesar da afirmação de CARNELUTTI, convém anotar que a constituição daquele País tratou a magistratura na Parte II, Titolo IV, sob a epígrafe Ordinamento Guirisdizionale, e somente cuidou da Corte Constitucional na Parte II, Titolo VISezione I, que cuida de Garanzie Costituzionali, claramente fora do âmbito do Poder Judiciário. Se a topologia não é argumento definitivo para fins de identificação da atividade exercida por aquela Corte, serve como um bom indicativo da possível distinção entre as atividades de um e outro, a exigir do intérprete minimamente cauteloso um pouco de reflexão sobre o tema.

Em 2007, JOAQUÍN URÍAS MARTÍNEZ, ao discorrer sobre as sentenças e controle das leis, no Direito espanhol, não teve dúvidas em afirmar que “la eficacia de la Constitución normativa exige, como una de sus garantías fundamentales, la existência de una jurisdicción capaz de asegurar la constitucionalidad de las leyes.”4

No mesmo ano, PIERRE AVRIL, escrevendo a respeito da jurisprudência do Conselho Constitucional francês, demitiu-se de investigar a questão, ao afirmar: “on ne s’aventurera pas non plus sur le terrain théorique pour déterminer si le Conseil est un juge, s’il se borne à appliquer la Constitution ou s’il est un co-legislateur, voire um co-constituant.”5

Mais recentemente, THALES MORAES DA COSTA, ao escrever sobre Justiça Constitucional, também tendo como referência o direito francês, trilhou o mesmo caminho e eximiu-se de sindicar a natureza da atividade exercida no controle de constitucionalidade. Sem embargo disso, quando estudou o exercício concentrado da justiça constitucional, deixou evidenciado que “O exercício da justiça constitucional será dito concentrado quando competir exclusivamente a um determinado órgão jurisdicional a solução de certo tipo de contencioso. Como visto na introdução, é o caso, notadamente, do controle objetivo e abstrato dos atos normativos à Constituição.”6

No Brasil, da mesma forma, tem-se admitido, de forma quase incontroversa, que a atividade de controle de constitucionalidade, seja pela via incidental, seja principaliter, possui natureza jurisdicional. Certamente, dentro de uma concepção orgânica, dúvida não deve existir na mente dos estudiosos do Direito brasileiro, quando percebem que o órgão responsável pelo controle abstrato de constitucionalidade é o Supremo Tribunal Federal, que ostenta a condição de órgão de cúpula do Poder Judiciário.

Controle jurisdicional de constitucionalidade, nesse sentido, é a verificação da compatibilidade de leis com a constituição, realizada por órgãos integrantes da estrutura do Poder Judiciário, sendo irrelevante, para a conceituação, que haja um órgão do Judiciário criado especialmente para esse fim ou que o controle seja exercido indistintamente por quaisquer órgãos judicantes.

A verificação de constitucionalidade por essa via dá origem a uma parcela daquilo que se concebe como jurisdição constitucional.

Quando, porém, se tem em conta uma concepção funcional da atividade de controle de constitucionalidade considerada como a verificação de compatibilidade vertical de normas pertencentes ao mesmo sistema jurídico, as dúvidas afloram, e são muitas, sugerindo questionamentos sobre se realmente o controle abstrato de constitucionalidade se insere no âmbito daquilo que normalmente se conhece como jurisdição, poder jurisdicional, atividade jurisdicional.

Convém retomar alguns conceitos usuais dos manuais de Direito Constitucional. A jurisdição constitucional faz-se mediante o processo constitucional, cumprindo observar, porém, que, de acordo com o tipo de controle de constitucionalidade das leis exercido (classificação modal ou formal), o processo será de sujeitos ou será objetivo, distinção que agora fica apenas assinalada, mas que será necessário aprofundar em outro momento.

É certo, porém, que o chamado controle jurisdicional quanto ao órgão incumbido possui pelo menos duas variantes possíveis. Uma, em que o controle é exercido de forma difusa, competindo esse mister a todos os órgãos da jurisdição, indistintamente; outra, em que esse poder é enfeixado na competência de um único órgão, a que se denomina sistema concentrado.

Há uma tendência natural para se associar ao controle difuso (classificação de natureza orgânica) o sistema de controle por via de exceção (classificação formal, ou modal, como prefere MAURO CAPPELLETTI7); e ao controle concentrado o sistema de controle por via de ação, principaliter. Assim, com efeito, normalmente se dá. Não se trata, todavia, de ocorrência obrigatória. É perfeitamente possível, por exemplo, o controle por via de exceção associar-se ao controle concentrado.

Não é raro, também, pensar que o controle abstrato é apanágio dos sistemas que o preveem por via de ação, sendo o controle concreto próprio da investigação por via de exceção (incidenter tantum). No julgamento da ADPF nº 33, por exemplo, o relator, Ministro GILMAR MENDES, asseverou que o sistema italiano não conhece o controle abstrato de normas.

Ora, o fato de um processo de controle iniciar-se por via de exceção, num caso concreto, não implica que a atividade do ente de controle se faça incidenter tantum. Ao revés, são vários os sistemas jurídicos, como o italiano, em que o controle se inicia no exame do caso concreto e no qual, dada a ausência de competência dos órgãos da jurisdição para dizer sobre a constitucionalidade das leis, se remete a matéria para exame da corte de constitucionalidade que a aprecia in abstracto, valendo a decisão, como o diz o art. 136 da Constituição daquele País, desde o dia seguinte ao da sua publicação para retirar a eficácia da lei havida por inconstitucional. Trata-se, pois, de controle abstrato de norma, argumento que pode ser reforçado pelo fato de que as regras que regem o controle de constitucionalidade pela Corte dispõem que a suspensão, interrupção e/ou extinção do processo principal (i.e., aquele em se deu a dúvida de constitucionalidade), não geram nenhum efeito em relação à atividade de controle que estiver sendo desenvolvida pela Corte. Demais disso, o dispositivo seguinte, art. 19, cogita, expressamente, da possibilidade do exame de legitimidade constitucional em via principal.

Também a Constituição da França, sofreu reforma, há pouco tempo, para cogitar de algo semelhante, abandonando o controle meramente preventivo e passando ao controle sucessivo, nas condições que especifica. Da leitura do novo art. 61-1 resulta que o processo de controle terá origem em determinado caso concreto e alçado ao exame do Conselho Constitucional. A atribuição do Conselho, parece, será somente com relação à questão constitucional, máxime porque o Conselho Constitucional não integra a estrutura do Poder Judiciário e porque não há nenhuma relação de subordinação entre o Conselho e os órgãos de cúpula do Judiciário (na França, até onde nos foi dado pesquisar, não existe o instituto da reclamação).

Essa, todavia, é uma questão lateral. O que interessa debater, segundo pensamos, é a natureza mesma da atividade exercida no controle de constitucionalidade in abstracto. Cabe adiantar que não se trata de mero bizantinismo, de tertúlia acadêmica cerebrina, mas de verificar, justamente pela identificação da natureza jurídica da atividade de controle, quais princípios são aplicáveis ao instituto, quais atividades se compadecem com a Constituição, etc. Em outras palavras, se for verdadeira jurisdição, deverá obedecer a certos princípios. Se não for, estará subordinada a outros.

No controle concentrado, in abstracto, o que se questiona é a própria higidez da regra submetida a controle. Quer-se, em princípio, a “declaração” de conformidade ou de desconformidade da lei com a Constituição. Ora, essa apreciação é só formalmente jurisdicional. Deveras, a atividade do Supremo ao examinar a conformidade da lei com a Constituição, na via de controle concentrado, como diz HUGO DE BRITO MACHADO8, não possui natureza jurisdicional, nada tem com a concreção da norma. Não pode ser tida como atividade jurisdicional, eis que esta pressupõe um conflito, uma controvérsia ou um obstáculo, ainda que legal (isso para as hipóteses dos chamados processos necessários que, no mais das vezes, servem para identificar a jurisdição voluntária), em torno da realização do Direito.

Em sede de Direito Comparado, agudas manifestações placitam o magistério de HUGO DE BRITO MACHADO. CANOTILHO, forte no pensamento de KELSEN, é incisivo ao asseverar:

“A concepção kelseniana diverge substancialmente da judicial review americana: o controlo constitucional não é propriamente uma fiscalização judicial, mas uma função constitucional autónoma que tendencialmente se pode caracterizar como função de legislação negativa. No juízo acerca da compatibilidade ou incompatibilidade (Vereinbarkeit) de uma lei ou norma com a constituição não se discutiria qualquer caso concreto (reservado à apreciação do tribunal a quo) nem se desenvolveria uma actividade judicial.”9

Na doutrina italiana, que vale inteiramente para essa modalidade de controle, as palavras de CALAMANDREI são precisas:

En realidad, cuando el control sobre la constitucionalidad de leyes se desenvuelve, como en el sistema austríaco fundamentalmente adoptado en Italia, en vía principal y general, el órgano que ejercita este control no es un órgano jurisdiccional; no tanto porque, como se ha observado, “subsistirán siempre en las controversias sometidas a su examen estrías políticas” (también una decisión fundada sobre criterios políticos puede tener, en ciertos ordenamientos, carácter jurisdiccional), sino porque ninguno de los síntomas que se indican como típicos de la función jurisdiccional, se encontran en este control general de constitucionalidad…. El control de la Corte constitucional afecta a la lei em su momento normativo, no en su momento jurisdiccional: la misma no es, por conseguiente, en esta atribución suya, un órgano judicial, sino más bien, como piensa Kelsen, un órgano paralegislativo o superlegislativo, que a través del control de legitimidad puede ejercitar sobre las leyes ordinárias, aunque sea con las garantías del debate público y de la motivación, una especie de derecho de veto, o mejor un poder legislativo solamente negativo.10

Como se percebe, CALAMANDREI confere a essa atividade uma função paralegislativa ou superlegislativa — se bem que o autor peninsular se trai ao final do texto supratranscrito — enquanto que CANOTILHO, primeiramente citado, aprisiona a atividade no conceito de legislação negativa, o que, de rigor, não nos parece correto, porque no conceito de revogação (ab-rogação e derrogação), tirar a voz, não se compadece com o que resulta dos provimentos usualmente proferidos no controle in abstracto.

De fato, não se trata de um juízo de legislação negativa, mas de um juízo político, autônomo, diverso do juízo legislativo, que é paralegislativo, superlegislativo, e que − diversamente do juízo legislativo negativo stricto sensu, que pode operar essencialmente em toda a seara constitucionalmente permitida − opera justamente na descoberta e cancelação da atividade legislativa constitucionalmente inadmitida.

O pressuposto, pois, do exercício dessa técnica de controle — cuja acentuada diferença nos faz concluir não se afinar com a ideia de legislação negativa — é a conveniência política de manter a supremacia constitucional, enquanto que o pressuposto da verdadeira legislação negativa é a opção por uma dentre várias condutas legiferantes permitidas. O exercício dessa tem como pressuposto a constitucionalidade; o daquela só incide onde houver inconstitucionalidade. Ambos têm em comum, todavia, o fato de atuar no momento normativo da regra.

Parece conveniente, por isso, caracterizar esse controle fora da atividade jurisdicional como o fez GAETANO AZZARITI, ao procurar conceituar a natureza da função da Corte Constitucional italiana: “A Corte Constitucional pertence a uma função autônoma de controle constitucional que não se identifica com nenhuma das funções dos três poderes a fim de conduzi-los à observância das normas constitucionais.”11

Nesse campo, parece concordar com o magistério de KARL LOEWENSTEIN para quem, no exercício do controle de constitucionalidade a atividade do Judiciário extrapassa do âmbito normal de seus misteres, cujo limite deveria ser nada mais que a execução da decisão política tomada. O controle da constitucionalidade é essencialmente controle político e, quando se impõe frente a outros detentores do poder é, em realidade, uma decisão política12, no sentido de ser tendente à organização do Estado.

Trata-se, pois, de controle político, que atua no momento normativo da regra, ainda que se possa tomá-lo por formalmente jurisdicional. Exatamente por isso, não há de cuidar, aqui, estritamente de regras que digam com o devido processo legal, garantia do contraditório, ampla defesa, duplo grau de jurisdição, inafastabilidade do controle jurisdicional (e outras garantias que, diga-se a bem da honestidade científica, já se encontram encartadas na expressão “devido processo”), garantias essas que protegem o processo de partes, os direitos e garantias individuais e que não se encontram em disputa quando se fala de controle in abstracto de leis.

Cuida-se aqui, ao revés, daquilo que a doutrina conhece como processo objetivo, processo sem partes (ou, no máximo, com partes funcionais), unilateral, no qual existe um requerente, mas não um requerido, sem contraditório e cujo objetivo é a regularidade da vida constitucional do Estado.

No particular, portanto, afinamo-nos parcialmente com o entendimento do Supremo Tribunal Federal a respeito do assunto. Sem embargo disso, e apenas para dar substância ao nosso entendimento, retiramos do voto condutor da reclamação 2.256-RN o seguinte excerto, in verbis:

“Sabe-se com VON GNEIST, desde 1879, que a ideia, segundo a qual, como pressuposto de qualquer pronunciamento jurisdicional, devam existir dois sujeitos que discutam sobre direitos subjetivos, assenta-se em uma petição de princípio civilista.”

Pela continuação do voto, percebe-se que a ideia do relator da Reclamação era amparar a existência e regularidade dos processos objetivos, processos sem partes, que são próprios do controle de constitucionalidade. Concordamos, como já foi visto, com a existência de processos objetivos; temos como certo, também, que o controle de constitucionalidade se faz por meio desses processos judicialiformes, mas não jurisdicionais, como supõe GILMAR MENDES.

Antes de mais nada, razão não assiste a VON GNEIST quando assevera que a discussão sobre direitos subjetivos, como condição do pronunciamento judicial, seja uma petição de princípio. Dizendo de outra forma, não concordamos com a forma como a afirmação foi reproduzida (até pela data do comentário, sabe-se que não havia nada de profundamente sedimentado em termos de processos objetivos de controle de constitucionalidade). É fato que, em pronunciamentos de jurisdição voluntária, não cabe falar sobre dois sujeitos que discutem sobre algum bem da vida.

Qualquer outra dimensão, entretanto, que se pretenda emprestar ao texto ofenderá o conceito que se tem de jurisdição, exercitável mediante um pronunciamento que delibere sobre uma relação jurídica (ou sua inexistência). Em outras palavras, à exceção dos processos de jurisdição voluntária, a jurisdição se manifesta sobre relações jurídicas ou situações jurídicas em que contendem sujeitos de direitos (no plural). Deveras, é de sabença geral que, historicamente, a jurisdição tem sido entendida como a atividade, função, ou poder do Estado por meio do qual se dá a resolução de conflitos de interesses entre sujeitos de direito ou a constituição de novas situações jurídicas (jurisdição voluntária). Sempre, na jurisdição, persegue-se a aplicação da lei sobre determinado caso concreto (relação jurídica) capaz de (i) atribuir certo bem da vida a alguém ou (ii) constituir nova situação jurídica, que afete diretamente as partes, os sujeitos de direitos que estão em juízo. Esse conceito é fruto de longa evolução histórica, que vem desde o Direito Romano (só nesse período podem ser computados 14 séculos de maturação), passou por toda a idade média e aprimorou-se na idade moderna, máxime com o advento do conceito de Estado Moderno. Não se trata, assim, de petitio principi, quando se exige a presença de partes no processo jurisdicional, mas de expressão brevitatis causa que, como fórmula matemática, pode ser deduzida a qualquer instante.

Ademais, a possibilidade existência de um processo objetivo, sem partes, por meio do qual se exerce o controle de constitucionalidade, decorre exatamente do fato de que não se trata de um processo jurisdicional e sim de uma atividade política do Estado, exercida, no caso brasileiro, por um órgão que eventualmente integra a estrutura do Poder Judiciário (mas não há de ser assim, necessariamente, e o Direito Comparado possui abundantes exemplos), quiçá em decorrência do fato de que, para além da competência constitucional para exercer o controle de constitucionalidade, possui o Supremo Tribunal Federal competências tipicamente jurisdicionais, tais assim, v.g., as encartadas no art. 102, I, “e”, “f”, “m”, “n” etc. Porque se trata de um processo objetivo, sem partes, não cabe falar em litigantes aos quais seja deferida a proteção do devido processo legal. Seria, conceda-se, uma contradição essencial. Explica-se o óbvio: a cláusula de proteção do devido processo legal foi instituída e existe para evitar que qualquer pessoa seja privada da vida, da liberdade ou de seus bens de forma arbitrária, abusiva. Como, no processo objetivo não há partes, não há pessoas que possam ser privadas de algo, não há falar em devido processo legal, direito de defesa, garantia do contraditório, etc.

Dessa afirmação, resulta claro que o termo jurisdição constitucional só pode ser utilizado por empréstimo, dado que a atividade exercida pelas cortes de constitucionalidade não é funcionalmente/materialmente jurisdicional. Daí, em sede doutrinária, poderia ser tirado um rosário de conclusões a respeito do controle de constitucionalidade in abstracto, como, v.g. desnecessidade de partes, inexistência de contraditório, irrecorribilidade das decisões da corte, etc.

Da mesma maneira, e em decorrência disso, poderiam ser expungidos da linguagem e da doutrina do controle de constitucionalidade conceitos relativos a litisconsórcio e assistência, causa de pedir (e a invenção da causa de pedir aberta), mérito, decisão declaratória, coisa julgada material, etc., que, além de serem próprios do processo de partes, não se ajustam ao processo objetivo, a não ser com imenso sacrifício e deturpação do seu âmbito de aplicabilidade.

O que ocorre, em verdade, é o fato de que a legislação, a doutrina e a jurisprudência ainda não se preocuparam em construir uma linguagem separada para os dois tipos de processo, objetivo e subjetivo, uma teoria geral do processo de fiscalização de constitucionalidade, com seus signos próprios, seus padrões, seus institutos, seu jargão, desatentos à advertência de VITALINO CANAS que, a respeito do tema, assevera: “a atitude mais correta não é a de, perante um precipitar da realidade que se pretende conhecer, procurar adaptar a fenômenos novos conceitos criados a pensar numa outra realidade. Novas exigências postulam novos institutos13.”

O que se propõe, portanto, é exatamente o contrário do que insistem em fazer os estudiosos do controle de constitucionalidade, que apanham conceitos sedimentados nos processos subjetivos (embora sua sistematização possua menos de dois séculos) e os aplicam sem nenhuma ressalva aos processos objetivos, o que finda por provocar as dúvidas antes suscitadas e as inconsistências demonstradas.

Evidencia-se, assim, que a utilização, sem ressalvas, do temo Jurisdição constitucional, conduz ao equivocado entendimento de que os processos de natureza objetiva teriam natureza jurisdicional, ou, mais bem explicitado, de que o Supremo Tribunal Federal, no exercício das atividades de controle de constitucionalidade in abstracto estaria a exercer função jurisdicional, tanto quanto estaria no julgamento de uma ação rescisória, ou no julgamento de um recurso extraordinário em que, incidentalmente, tivesse de apreciar a constitucionalidade de uma lei para aplicá-la, ou não, ao caso concreto sob seu exame naquele momento.

Vale anotar que uma luz no fim do túnel parece surgir: em 2013 foi criada uma associação brasileira que está vocacionada ao estudo do Direito Processual Constitucional, o que, ao menos em tese, sugere a possibilidade da realização de pesquisas apropriadas e descontaminadas do processo subjetivo, a permitir maior clareza na percepção do fenômeno do controle abstrato de constitucionalidade.

Em conclusão, quanto ao ponto, não parece certo albergar a chamada jurisdição constitucional no conceito de jurisdição, nem, muito menos, tentar submeter os processos de controle de constitucionalidade aos mesmos princípios e à mesma terminologia que regem os processos verdadeiramente jurisdicionais.

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1 Derecho Procesal Civil y Penal, Trad. Santiago Sentis Melendo, Ediciones Juridicas Europa-America, 1981.

2 Segundo Carnelutti, o Legislativo pode fazer o que devem fazer o poder judicial e o administrativo, os quais, de sua vez, não podem fazer aquilo que corresponde ao Legislativo., op. cit. p. 24.

3 Cf. Constituição da Itália, art. 136: “Quando la Corte dichiara l’illegittimità costituzionale di una norma di legge o di atto avente forza di legge [134], la norma cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione.”

4 Sobre las sentencias de control de leyes, in El futuro de la justicia constitucional, Actas de las XII Jornadas de la Asociación de Letrados Del Tribunal Constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007,p. 73.

5 La jurisprudence institutionnelle du Conseil constitutionnel est-elle créatrice de droit? In, La creation du droit par le juge, Archives de philosophie du droit, tome 50. Paris: Dalloz, 2007, p. 33.

6 Introdução ao Direito Francês. Thales Moraes da Costa, vol. 1, Curitiba: Juruá, p. 153.

7 Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado. Tradução de Aroldo Plínio Gonçalves. Porto Alegre: Fabris Editor, 1984, p. 101.

8 Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade, in Direito & Justiça, Suplemento do Correio Braziliense de 04.10.93, p. 4.

9 Direito Constitucional, 5a. edição, refundida. Coimbra: Livraria Almedina, 1991, p. 980.

10 Piero Calamandrei, Estudios sobre el Proceso Civil p. 84/85.

11 Apud, Themístocles Brandão Cavalcanti, do Controle da Constitucionalidade, p. 35.

12 Kark Loewenstein, op. cit. pp.308/309.

13 CANAS, Vitalino. Introdução às decisões de provimento do Tribunal Constitucional. 2ª, edição. Lisboa, 1994.

Disponível também em: Migalhas