PRESCRIÇÃO EXTINTIVA E PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE VISTAS SOB A ÓTICA DO NOVO CPC – (Parte II)

Na nossa última conversa, estabelecemos as noções gerais sobre prescrição, desde a Roma antiga, até os dias presentes. Hoje, vamos abordar a chamada prescrição intercorrente, tal como concebida no processo civil brasileiro atual, investigando, também, o ponto de vista da doutrina e da jurisprudência.

Em primeiro lugar, convém deixar claro que a chamada prescrição intercorrente não se ajusta ao conceito que se tem de prescrição. Lembremo-nos que a prescrição era a o encobrimento da pretensão de postular um direito em juízo em decorrência da inércia de seu titular. Dito de outra forma, o jurisdicionado possuía, em tese, um direito a exigir reparação em juízo. A lei especificava prazo dentro do qual o Judiciário poderia ser acionado. Sem embargo disso, o titular deixara fluir in albis o prazo em questão. Nessas circunstâncias, a falta de provocação do Judiciário implicava a ocorrência da prescrição e a impossibilidade, desde então, de postular em juízo e de forma eficaz a reparação do direito lesado.

Por outro lado, tem-se como certo que era estranha ao Direito antigo a chamada prescrição intercorrente. Uma vez exercida a pretensão, não mais cabia falar em prescrição. Mais modernamente, e não se tem ao certo o ponto original da ocorrência, houve uma espécie de deturpação desse instituto de direito material, o qual, de fluência exterior e anterior à instauração da relação processual, passou à condição de ocorrência endoprocessual. Prazo que corre dentro de processo, como se fosse qualquer situação de abandono da causa, ou especificamente de perempção (que supõe o abandono da causa pelo autor, dando azo à extinção do processo por três vezes, na forma do disposto no art. 485, V, combinado com o § 3º do art. 486 do CPC/2015).

Parece ser possível encontrar os primeiros sinais dessa tendência na edição do decreto 20.910, de 1932, que dispunha sobre o prazo quinquenal para cobrança das dívidas passivas da União, dos Estados e dos municípios, bem assim para o exercício de todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, estadual ou municipal. O art. 9º desse decreto dispunha que a prescrição interrompida recomeçaria a correr, pela metade do prazo, da data do ato que a interrompeu ou do último ato ou termo do respectivo processo. Ainda que não fosse clara a parte final do dispositivo, foi justamente com base nele que começaram os primeiros sinais do novo instituto: prescrição depois de iniciado o processo.

Também na lei de execução fiscal, lei 6.830, de 1980, a matéria relativa à prescrição intercorrente recebeu regência específica, com a alteração por que passou a partir de 2004. Com efeito, por força da inserção promovida pela lei 11.051, o art. 40 da nossa Lei de Execuções Fiscais passou a contar com um § 4º com esta redação: Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.

Daí para a jurisprudência começar a elastecer o âmbito de vigência material da norma foi só um passo. Passou-se, como que por encanto, a reconhecer a ocorrência da prescrição intercorrente relativamente a outras situações que não aquelas previstas na lei do executivo fiscal. Agora, com o advento do novo Código de Processo Civil, o novo instituto ganhou hospedagem com aposentos próprios no nosso Direito, por força do disposto nos arts. 921 e 924, a seguir parcialmente reproduzidos:

Art. 921. Suspende-se a execução:

……

III – quando o executado não possuir bens penhoráveis;

……

§ 1o Na hipótese do inciso III, o juiz suspenderá a execução pelo prazo de 1 (um) ano, durante o qual se suspenderá a prescrição.

§ 2o Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano sem que seja localizado o executado ou que sejam encontrados bens penhoráveis, o juiz ordenará o arquivamento dos autos.

§ 3o Os autos serão desarquivados para prosseguimento da execução se a qualquer tempo forem encontrados bens penhoráveis.

§ 4o Decorrido o prazo de que trata o § 1o sem manifestação do exequente, começa a correr o prazo de prescrição intercorrente.

Art. 924. Extingue-se a execução quando:

………

V – ocorrer a prescrição intercorrente.

Antes de mais nada, é preciso ter presente que o casamento desses dois dispositivos sugere existir, antes da fluência do prazo prescricional, um prazo dilatório de um ano. Mais bem especificando, o juiz suspenderá a execução pelo prazo de um ano quando o executado não possuir bens penhoráveis. Se, nesse entretempo, não forem localizados bens penhoráveis, começa a fluir o prazo prescricional que seja aplicável à espécie, não sendo demais lembrar a dicção da súmula 150 do STF: prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição da ação.

Ainda dentro do tema, recentemente, o STJ admitiu um IAC (incidente de assunção de competência no REsp 1.604.412/SC), com fundamento no art. 947, § 4º do CPC/2015, a fim de que a douta segunda seção examine a necessidade ou não de intimação prévia do credor para que possa fluir o prazo da prescrição intercorrente.

O eminente relator aduziu que o novel instituto, nascido de disposição expressa do Código de Processo Civil, destina-se, entre outros fins, à prevenção e composição de divergência jurisprudencial, cujos efeitos são inegavelmente perversos para a segurança jurídica e previsibilidade do sistema processual.

A suscitação ex officio do incidente de assunção de competência, conceda-se, abrirá ensanchas para apaziguar as dúvidas e hesitações da jurisprudência. É claro, por obediência ao texto codificado, o aplicador da lei ficará de mãos amarradas e terá de aplicar o instituto apelidado de prescrição, mas que se afasta da verdadeira prescrição. Deveras, a histórica prescrição visa a evitar uma situação de insegurança gerada exclusivamente pelo credor que não movimenta a máquina judiciária por longo período, fazendo com que sua inação seja capaz de impedir a pacificação social.

No que concerne à prescrição intercorrente, a situação é outra, muito outra: o Judiciário foi provocado, houve a incoação do procedimento executivo, porque o credor exeqüente acreditou na norma do art. 789 do CPC: o devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações, salvo as restrições estabelecidas em lei. Sem embargo de haver agido (não se trata de inação), o credor, cidadão comum, não dispõe de meios para localizar os bens eventualmente ocultados pelo devedor/executado recalcitrante. O Judiciário, por acúmulo de trabalho, inércia, ou qualquer outro motivo, não age e transfere a consequência do seu não-agir para o cidadão, declarando a ocorrência da prescrição intercorrente, premiando o executado ladino, hábil prestidigitador da ocultação patrimonial, que, após a declaração da ocorrência da prescrição poderá “repatriar” seu patrimônio para a claridade solar, em verdadeiro deboche ao direito do credor, que nada mais poderá fazer.

Mais triste, ainda, é o argumento do Judiciário que dizia, mesmo antes deste CPC, aplicar a prescrição intercorrente em homenagem à segurança jurídica. Que segurança? Em defesa de quem? Parece, aqui, que tinha razão, mais uma vez, o saudoso J. J. Calmon de Passos, ao afirmar: o Brasil é o paraíso dos devedores!

Disponível também em: Migalhas

PRESCRIÇÃO EXTINTIVA E PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE VISTAS SOB A ÓTICA DO NOVO CPC

Praticamente todos os dias, os militantes do Direito ouvem ou leem algo relativo a prazo prescricional, prescrição, prescritibilidade, actio nata e outras coisas do gênero. Prescrição é tema do dia a dia do Direito.

A prescrição não existe por si. É sempre o limite de uma função temporal para o exercício de uma pretensão relativa a alegado direito de seu titular contra o legitimado. É uma espécie de qualidade temporal da pretensão a ser exercida e com ela se imbrica de tal sorte que acaba por ser contaminada. Nem por outro motivo se fala em prescrição penal, prescrição tributária, civil, trabalhista, administrativa, etc.

Ao que parece, a teoria da prescrição extintiva tem sua origem no Direito Romano (influência helênica?). HENRI DE PAGE, saudoso professor da Universidade de Bruxelas, no seu primoroso Traité Élémentaire de Droit Civil Belge, caminha nesse sentido e acrescenta que o direito alemão, o direito canônico, as ordenações e os costumes nada mais fizeram do que emendá-la ou completá-la.i

O direito romano, nos seus primórdios, não conhecia a prescrição. O titular de supostos direitos poderia fazê-los valer a qualquer tempo (vale o registro de que o Direito romano valorizava as actiones e não propriamente os direitos subjetivos, tais como os concebemos). Quando, entretanto, ingressamos no chamado período formulário, que corresponde ao segundo período da fase do Ordo Iudiciorum Privatorumii, o pretor peregrino, que era responsável pela solução das lides entre romanos e estrangeiros, criava uma fórmula representativa do alegado direito das partes. Esse comando habitualmente possuía quatro elementos (intentio, demonstratio, adjudicatio e condemnatio), porém, antes dos referidos quatro elementos, o pretor lançava (pré-escrevia, de prae scribere), na parte superior da fórmula, o prazo dentro do qual as partes deveriam ir perante o juiz privado para solucionar a contenda. Essa prescrição temporal era normalmente de um ano.

Provavelmente, a mencionada fixação temporal era uma decorrência do fato de que esse era o tempo de mandato do pretor peregrino. Depois disso, passaram a ser fixados prazos para o exercício de ações imobiliárias nas províncias (dez anos entre presentes e vinte anos inter absentes). Finalmente, uma Constituição de Teodósio II, já no sec. V da nossa era, estabeleceu que o prazo mais longo para propositura de ações seria de trinta anos (praescriptio longissimum tempus). Com essa norma legal, todas as ações passaram a ser temporais. Adverte CHARLES MAYNZiii, entretanto, que as ações que prescreviam no prazo mais longo continuaram a ser chamadas ações perpétuas; temporais seriam, apenas, as que fossem submetidas a prazo prescricional menor.

Desde então, na perspectiva de sua apreciação pelo Judiciário, a prescrição sempre foi considerada uma defesa indireta de mérito que, uma vez alegada e acolhida, impedia o exame de qualquer outra matéria de mérito.

No direito brasileiro, ao lado da prescrição, que atinge e recobre a pretensão ao exercício do direito, o novo Código Civil também cuidou da decadência, fazendo-o de forma robusta e, em certo sentido, assistemática, sendo certo, entretanto, que os dois institutos têm forte base temporal como premissa de incidência.

Exatamente por isso, diferenciar prescrição e decadência não é tarefa das mais fáceis. Parece que o critério mais seguro é aquele proposto por AGNELO DE AMORIM FILHO, a respeito da natureza dos direitos. Diante do exercício de pretensão, o que supõe uma relação jurídica obrigacional (em decorrência da qual alguém tem o direito de exigir de outrem que dê, faça ou deixe de fazer algo), a resposta estatal, se positiva, terá evidente conteúdo patrimonial. Para esse tipo de atividade, que envolve direitos dotados de pretensão, o direito material fixou prazo de exercício, após o qual a pretensão ficará encoberta pela prescrição. Já nos direitos formativos, potestativos, isto é, direitos desdotados de pretensão, a parte ré não teria que fazer algo; somente sujeitar-se ao exercício do direito por parte do autor (direito constitutivo ou constitutivo negativo). Exemplo clássico disso era a anulação do casamento, na vigência do Código Civil de 1916, quando o marido descobria que a mulher não era mais casta. Se ele propusesse a ação anulatória do casamento, e fosse vitorioso, nada deveria ser feito pela mulher. Ela não seria condenada a nenhum agir, justamente porque o direito em jogo não tinha a feição de uma relação obrigacional. A situação jurídica era simplesmente desconstituída.

Ressalvada essa distinção, há em comum o fato de que tanto na prescrição quanto na decadência há um prazo para exercício ou da pretensão de reparação ou da constituição de estado novo. Se esse não é exercido, perde-se o direito por força da decadência. Se, nas relações obrigacionais, não se exerce a pretensão, o direito continua sendo do titular, só que desdotado de pretensão.

Uma ressalva há de ser feita, não ao critério, mas à percepção que a comunidade dos juristas possui em relação à pretensão. Há uma tendência de universalização desse conceito (indevida universalização, é fato) que faz com que toda ação aviada em juízo pareça ser dotada de pretensão. A ser assim, o critério distintivo proposto por AGNELO DE AMORIM FILHO ficaria tão esmaecido a ponto de tornar-se imprestável. É necessário ter sempre presente, portanto, um discrímen proposto, no Brasil, pelo professor OVÍDIO ARAÚJO BATISTA DA SILVA, em diversas de suas muitas obras sobre processo civil: há que perceber (i) uma pretensão, relativa à relação jurídica processual, que o autor exerce contra ou em face do Estado; (ii) outra pretensão, de direito material, exercida contra o adversário.

É justamente no âmbito do direito material ou substancial que devem ser procuradas aquelas situações em que há pretensão, assim identificada a possibilidade da exigência de um agir por parte do adversário com o fito de realizar o direito do autor. Haverá, por certo, em que a busca de um direito perante o Judiciário não implicará, para sua efetivação, a necessidade de nenhuma atividade por parte do legitimado passivo.

Como já antecipado, a defesa relativa à prescrição ou decadência dispensa análise de qualquer outra circunstância de mérito, exatamente porque tanto prescrição como decadência são consideradas institutos de direito material. Os prazos respectivos não são processuais; referem-se ao direito material. Bem por isso, não se enquadram entre as questões preliminares do artigo 335 do CPC/15. Coerente com o sistema que elegeu, o legislador dispõe no artigo 487, II do mesmo código, que há resolução de mérito quando o juiz pronuncia a decadência ou a prescrição. Algumas coisas são claras a esse respeito: ambos os prazos são previstos no Código Civil, lei material, e o Código de Processo Civil com toda a evidência possível considerou essa matéria como pertinente ao mérito da causa. Há, entretanto, o entendimento daqueles que, como CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, apelidam essas sentenças que examinam a decadência de falsas sentenças de mérito, porque o prazo decadencial não seria de direito material. Se o argumento valer para a decadência, valerá também para a prescrição, sobretudo porque, desde 2006, em decorrência da dicção da lei 11.280, de 2006, que revogou o art. 104 do Código Civil, o magistrado passou a poder pronunciar a prescrição independentemente de alegação da parte.

Era usual dizer-se, até então, que a prescrição constituía exceção de direito material, enquanto que a decadência era objeção de direito material, justamente com fulcro no discrímen doutrinário segundo o qual objeções são cognoscíveis de ofício enquanto que exceções são matérias de defesa que exigem provocação da parte e sem a qual o juiz não pode manifestar-se. Agora, essa distinção não faz mais sentido.

Vale o apontamento de que, do ponto de vista da ortodoxia, não é feliz a disseminada expressão prejudicial de mérito para qualificar a matéria prescricional. A prescrição não prejudica o mérito! Prejudicial vem de juízo prévio (praejudicium) buscando significar a matéria que deve ser analisada antes de outra, e sem a qual a outra não pode ser examinada. Questões prejudiciais, segundo a boa doutrina, sempre podem constituir objeto autônomo de determinado processo, sem vínculo nenhum com a matéria cuja cognição é por ela limitada.

Ora, ninguém vai a juízo para pedir prescrição extintiva de direito, embora possa ir a juízo para alegar prescrição aquisitiva de direitos, como ocorre nas ações de usucapião. A prescrição aquisitiva, entretanto, figura em outro rol. As duas formas de prescrição dependem do curso do tempo (de prazos1, portanto), mas esta, aquisitiva, não é direito obrigacional. A sentença a ela relativa é de natureza meramente declaratória.

Em outra perspectiva, no conceito tradicional, a prescrição sempre esteve vinculada ao princípio da actio nata que, em análise simples, pode ser identificado como o reitor do período dentro do qual a pretensão de fazer valer o direito pode ser exercida. Identifica-se o momento inicial com o momento da violação do direito. Verificado o momento da lesão, dispara-se o contador do tempo, fixado em lei para o exercício da pretensão, ressalvada a incidência de alguma das causas que impedem ou suspendem a fluência do prazo prescricional (art. 197 a 201 do Código Civil Brasileiro). Esgotado o prazo legalmente fixado e tendo permanecido o titular em situação de inação, estará caracterizada a ocorrência da prescrição, que, como visto, poderá ser alegada como defesa indireta de mérito.

Estabelece o art. 189 do Código Civil, verbis:

Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.

Da dicção legal, parece claro que o direito da parte continua a existir. Existirá, entretanto, desacompanhado da pretensão. Se é verdade que não há mais falar em exigibilidade do direito cuja pretensão foi recoberta pela prescrição, também o é o fato de que o direito conserva algumas de suas virtualidades. Assim o era na Regência do Código Civil de 1916, assim o é na vigência do atual Código Civil. Com efeito, ao regular o chamado pagamento indevido, a norma material evidencia que todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir. Se não restituir, o direito confere àquele que pagou a possibilidade de propor uma ação de repetição do indébito.

De maneira diversa, se o que recebeu possuía um crédito prescrito (que não podia ser exigido em juízo), aquele que pagou não pode pedir a restituição, nem propor ação de repetição do indébito. O artigo 882 do Código Civil é explícito.

Art. 882. Não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita, ou cumprir obrigação judicialmente inexigível.

Convém anotar que, na esfera não penal, o direito processual civil brasileiro e o direito civil brasileiro não cuidavam da chamada prescrição intercorrente. Somente a lei de execução fiscal continha previsão a esse respeito.

Essa matéria, entretanto, será tema da nossa próxima conversa.

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1 Se fosse possível adotar a classificação dos prazos processuais para a prescrição e a decadência, poder-se-ia dizer, adotando a teoria clássica (e não a adotada pelo CPC), que o prazo prescricional é peremptório, no sentido de que a pretensão há de ser exercida dentro dele; já o prazo decadencial é dilatório (prazo de afastamento), significando que ele há de fluir antes que a ação possa ser proposta.

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i Tome Septième (volume II), Bruxeles: Établissements Émile Bruylant, 1943, p. 1023.

ii Em absurda simplificação, podemos separar a história do processo civil romano em duas fases: a primeira, desde a sua fundação até o século III da nossa era, denominada fase da Ordem jurídica privada, e a segunda, desde então até a morte de Justiniano, em 565, denominada fase da cognitio extraordinaria. A primeira fase pode ser dividida em dois períodos: o primeiro, denominado período das ações da lei (legis actiones), que vai desde a fundação da Roma, em 754 ou 753, até uma data imprecisa. É que vários eventos compuseram o fim desse período: a edição da Lex Aebutia, datada entre 149 e 125 a. C.; a criação da magistratura do pretor peregrino, em 242 a.C; e a Lex Julia do ano 17 a.C.

iii Cours de Droit Romain, cinquième édition, Tome premier. Paris: A Durand & Pedone-Lauriel. 1891, p. 544.

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