O PRECEDENTE JUDICIAL (PRIMEIRA PARTE)

Com o advento do novo Código de Processo Civil, tornou-se mais acesa a discussão sobre a cultura dos precedentes judiciais, ora para incensá-la, ora para criticá-la, com fundamento numa alegada pasteurização do nosso direito, que não se amoldaria aos verdadeiros precedentes, formados exclusivamente nos sistemas de common law.

Parece certo afirmar que não se pode tentar importar a totalidade um sistema jurídico de um povo para o outro, sem o natural respeito pelas diferenças culturais. Sem embargo disso, a História tem demonstrado que processos de longa maturação permitem a assimilação de sistemas não-autóctones, com razoável semelhança em relação ao instituto matriz. Na área do Direito Público, convém lembrar que somos uma federação copiada, uma república copiada e que nosso sistema de controle de constitucionalidade é uma fusão de dois sistemas alienígenas.

     No âmbito do Direito Privado, nosso sistema também não nasceu aqui. Aliás, é muito mais velho do que possa imaginar nossa vã filosofia e, nem por isso, dizemos que ele não se ajustou à regulação de nossa vida em sociedade.

     Precisamos, por isso, admitir que a importação de uma ideia sobre certos institutos pode ser bem sucedida, razoavelmente bem sucedida, anódina, ou um fracasso total. O zelo que tivermos pela sua aplicação e pelo seu ajustamento cultural é que vai determinar em que escala de aceitação o instituto vai ocorrer.

     O que podemos dar como exato, desde logo, é que o processo de formação do precedente nos sistemas de common law, em que vigora o princípio do stare decisis, não é e não pode ser igual ao que ocorre ou pode ocorrer nos sistemas de civil law. Impõe-se, por isso, um breve estudo comparativo entre os dois sistemas, de sorte e tentar procurar luzes como deve repercutir, no âmbito jurídico nacional, a sistemática preconizada no novo código de processo civil.

     Hoje, veremos a formação do precedente nos sistemas de common Law; no próximo encontro, examinaremos o precedente no Direito brasileiro.

  1. A origem do stare decisis

     A doutrina e a prática do stare decisis estão ligadas historicamente à formação do Direito inglês, marcada pela característica da common law, em que, na ausência de norma escrita, os juízes tinham que formular a decisão para o caso concreto. Conforme magistério de René David[i], o início dessa formação situa-se mais ou menos entre os anos de 1066 (conquista normanda) e 1485, que marca o advento da dinastia dos Tudor.

     Esse direito comum (common law), que se opunha aos chamados direitos locais, desenvolveu-se intensamente ente 1485 e 1832, mas em convivência com um sistema de eqüidade[ii]. Após 1832, passou a conviver com o forte desenvolvimento do direito estatutário.

     O desenvolvimento do common law em oposição aos costumes locais — fazendo com que a elaboração do direito passasse a ser obra exclusiva dos Tribunais Reais de Justiça[iii] — era decorrência de um jogo político que tinha o intuito evidente de fortalecer o poder central. É que somente os Tribunais reais tinham meios para (i) obrigar os súditos a prestar juramento e; (ii) executar suas próprias decisões. Isso lhes dava maior credibilidade tanto no sentido da aceitação da decisão proferida como no sentido da eficácia de seu cumprimento.

     Somente, entretanto, no sec. XIX os Tribunais Reais passaram a ser jurisdição do direito comum[iv]. Em 1873-1875, pelos Judicature Acts foi suprimida a distinção formal dos tribunais de common law e do Tribunal de Equidade da Chancelaria.

     Por injunções históricas, o direito norte-americano fez-se herdeiro do sistema do common law, é claro que com diferenças, consectárias, dentre outros motivos, do fato de possuir constituição escrita (com normas condensadas num único texto), da adoção da República e da forma federativa.

     Aduzas-e que, não obstante possam ser encontradas diferenças históricas entre o  common law de ontem eo de hoje, é possível afirmar que o princípio que informa esse sistema continua o mesmo, isto é, a formação da decisão judicial com arrimo em precedente de mesma natureza, eventualmente existente, caracterizada no brocardo stare decisis et non quieta movere.

  1. Fundamentos do stare decisis

     Parece assentado na doutrina norte-americana do século XX que uma das grandes vantagens, se não a maior delas, da utilização da técnica do precedente obrigatório é a segurança para as relações jurídicas que decorre da previsibilidade de sua aplicação, ainda que, algumas vezes, essa aplicação possa não ser a melhor.

     Esse parece ser, por exemplo, o pensamento de Daniel M. O’Keefe[v] ao asseverar que a aplicação da rule of law normalmente é mais importante do que a sua correta aplicação, ressalvadas as situações que envolvam a Constituição Federal. Sem chegar a esse extremo, mas atribuindo grande valor à questão da previsibilidade que a aplicação do precedente oferece, Toni M. Fine[vi] acentua que “ao seguir precedentes, os indivíduos e entidades podem se permitir mais bem ordenar suas questões e negócios. Porque a regra do stare decisis dá pelo menos uma medida de previsibilidade na maneira pela qual uma dada controvérsia pode ser resolvida, o precedente oferece um senso de como o caso em pauta será resolvido.”

     No mesmo diapasão, Robert von Moschzisker[vii] confirma que o instituto do stare decisis assegura aos cidadãos que se conduzem na forma das regras autoritativas emanadas dos precedentes que seus direitos serão respeitados em eventuais julgamentos realizados pelo Poder Judiciário; além do que esse sistema preserva a igualdade de tratamento entre todos os homens e empresta estabilidade ao Poder Judiciário.

     No artigo antes citado, Toni M. Fine[viii], ao estudar a figura do stare decisis no sistema judicial norte-americano[ix] esclarece, de forma objetiva, que, segundo esse princípio um juízo ou tribunal deve seguir a regra estabelecida por um tribunal de nível superior (a que esteja vinculado territorialmente), deixando claro, entretanto, que a Suprema Corte pode revogar o próprio precedente.

     Com relação aos fundamentos da doutrina do stare decisis, procura acentuar seu caráter sistemático que faz com que seja procurada uma forma de unidade pertinentemente ao conjunto de decisões tomadas pelo corpo de magistrados:

     A doutrina do stare decisis repousa no princípio de que um Tribunal é uma instituição requisitada a aplicar um corpo de leis, e não um grupo de juízes proferindo decisões isoladas nos casos a eles submetidos. Assim sendo, as regras de direito não devem mudar caso a caso ou de juiz a juiz. Tal doutrina manifesta o reconhecimento de que aqueles que se encontram engajados em transações baseadas nas regras de direito que estão prevalecendo podem confiar em tal estabilidade. Em suma, o stare decisispromove um imparcial, previsível e consistente desenvolvimento dos princípios legais, fomenta confiança nas decisões judiciais; e contribui para a real integridade do processo judicial.

     Charles D. Cole[x] assinala que “precedente é a regra jurídica usada pela corte de última instância no local em que o caso foi decidido, aplicado aos fatos relevantes que criaram a questão de mérito levada perante a Corte para decisão”, e que, acrescentamos, obrigam os órgãos inferiores da mesma jurisdição a aplicá-la nos casos futuros de mesma natureza.

     Daniel M. O’Keefe[xi], entretanto, mostra desencanto, em certas circunstâncias, com a aplicação prática do precedente pelas cortes de justiça, admitindo que o princípio do stare decisis é aplicado ainda nos dias de hoje e que, em algumas circunstâncias pode ditar o resultado do caso, mas (i) não há regras precisas sobre sua aplicação, (ii)frequentemente as cortes de justiça fracassam no processo de justificação da escolha do precedente a aplicar.

     Bem é de ver, a propósito do enunciado em (ii), que a doutrina do stare decisis é baseada fundamentalmente na similaridade entre os casos, o que gera a adoção de especiais técnicas de advocacia (não muito usuais nos sistemas de tradição romano-germânica) relativas à forma de apresentação do case em juízo e, até mesmo, do exercício da função judicante: dado que dois casos nunca apresentam precisamente os mesmo fatos, advogados e juízes ‘distinguem’ precedentes desfavoráveis a suas linhas de argumentação, precedentes esses que, ao contrário, poderiam influenciar a decisão ora posta em juízo.

     No direito inglês, havia a convicção, pelo menos até 1966, de que um precedente era irrevogável. Célio Borja[xii] afirmava: “Na sua versão ortodoxa, nem a Corte de Suprema jurisdição (House of Lords), nem as que lhe são subordinadas, podem negar aplicação a um precedente por elas mesmas estabelecido. Sua ab-rogação ou modificação deve ser obra do legislador.” A  House of Lords seguia a estreita ideia do binding precedent. Mas, nesse ano de 1966, a corte anunciou, em Practice Statement, que seus juízes poderiam se afastar de suas anteriores decisões quando assim achassem correto.

     Confirmam esse entendimento Bradley e Ewing, acentuando que, contrariamente ao que até então vinha ocorrendo, mais exatamente entre 1898 e 1966, a House of Lords, em decisão tomada em sessão administrativa, anunciou que no futuro poderia afastar-se de decisão tomada pela própria corte quando julgasse de direito assim proceder[xiii].

     Assim também, como já visto por meio da informação de Toni M. Fine, um tribunal norte-americano, pode revogar um precedente dele mesmo ou o estabelecido pelo tribunal inferior quando a política por trás do precedente não merece mais aplicação.

  1. ratio decidendi e os dicta

     No âmbito do common Law, deve ser considerado como precedente de um caso o princípio de direito ou regra de direito aplicável aos fatos relevantes para decisão com relação à questão ou questões de mérito apresentadas à corte relativamente a dado caso submetido a julgamento. As declarações do tribunal que não são necessárias para a decisão naquele caso são dicta, são argumentos obiter dicta, que não comporão a força vinculante do precedenteAo revés, as máximas extraídas do julgamento, — aquilo que integra, em essência, a ratio decidendi — constituirão os holding[xiv] dotados de força vinculante.

  1. Precedentes vinculantes e suasórios

     No sistema de common law, existe o precedente vinculante, o binding precedent e o precedente de natureza meramente persuasória, persuasive precedent. Tem-se um binding precedent, isto é, precedente de aplicação obrigatória, quando proferido por órgão da jurisdição hierarquicamente superior àquele que vai julgar o caso futuro e que dele não se poderá afastar a não ser em certas circunstâncias que serão analisadas na seção própria.

     Tem-se um precedente de natureza meramente persuasiva, persuasive authority, quando (i) não se tratar de decisão de última instância a que esteja vinculada a corte que vai aplicá-lo; ou (ii) quando se tratar de decisão de corte de outro sistema judiciário, tal como a corte de  última instância estadual de um Estado dos Estados Unidos diferente daquele em que tramita o processo no qual se quer utilizar o precedente.

  1. Aplicação do precedente

     Embora se diga que o binding precedent obriga a sua aplicação, é preciso entender o que isso significa. Aplicar o precedente não é uma tarefa automática, a ser exercida mecanicamente. A existência do precedente significa, mal comparando, a existência de uma lei — ou de um princípio dotado de alta densidade normativa, o que não deixa de ser curioso.

     Esse principium, diz Edward D. Re, obtido de julgamento anterior, “é uma suposição que não põe obstáculo a maiores indagações… o juiz no sistema do common law afirma a pertinência de um princípio extraído do precedente considerado pertinente. Ele, depois, trata de aplicá-lo moldando e adaptando… de forma a alcançar a realidade da decisão do caso concreto que tem diante de si. O processo de aplicação que resulte numa expansão ou numa restrição do princípio é mais do que apenas um verniz: representa a contribuição do juiz para o desenvolvimento e evolução do direito.”[xv]  

     Robert von Moschzisker[xvi] copia de Chamberlain esta passagem que é altamente significativa para compreensão da real dimensão do instituto e de como se espera seja ele aplicado pelas cortes de justiça:

     Uma deliberada ou solene decisão de uma corte ou de um juiz proferida após discussão sobre uma questão ou sobre direito justamente sustentada no caso, e necessária para sua definição, é uma fonte (authority) ou um precedente vinculante, na mesma corte ou em outras de igual ou menor posição, em casos subseqüentes, nos quais o “ponto exato” seja novamente controvertido…

E daí Moschzisker conclui que o grau de obrigatoriedade do precedente depende de certas circunstâncias avaliáveis pelo tribunal que vai julgar o novo caso devendo ser considerado, em última análise em seu aspecto moral e intelectual ao invés de o ser de forma arbitrária ou inflexível.

  1. inaplicação do precedente

Já se viu que, sob certas circunstâncias, a corte de justiça, tanto nos Estados Unidos quanto na Inglaterra, está autorizada a não aplicar o precedente, seja porque realmente não se ajusta ao caso concreto (distinguishing) seja porque o precedente não mais satisfaz aos ideais de justiça da época e merece ser revogado (overruling).

     Robert von Moschzisker[xvii] assevera que o juiz deve a todas as luzes buscar a realização da justiça e que, às vezes, a decisão que gerou o precedente pode ter sido justa e a mesma qualidade de justiça pode não estar ocorrendo no caso concreto. Nesse caso, deve o julgador verificar se as questões de fato são as mesmas para os dois casos e, em caso negativo, tirar a real distinção entre os dois, pugnando pela inaplicabilidade do precedente; se não for este o caso, mas se o tribunal estiver convencido, acima de qualquer dúvida razoável que a decisão contida no precedente era equivocada deve retirar-lhe a qualidade de precedente (overruling) ao invés de fazer-se seu escravo ou de tentar criar distinções sibilinas.

     Toni M. Fine[xviii] busca traçar os limites do princípio do stare decisis, lembrando as situações em que, por algum motivo, o Direito norte-americano admite a flexibilização dessa regra por parte dos tribunais, nestes termos: os tribunais podem recusar a aplicação de uma decisão anterior se:

(1) o caso anteriormente decidido envolver uma questão de direito distinta;

(2) o escopo do caso anterior decidido for tão limitado que não se aplica ao caso em pauta;

(3) os fatos do caso anteriormente decidido forem distintos daquele a que se refere o caso atual;

(4) rejeitarem a decisão anterior porque o princípio nela inserido: (a) deve ser revogado; (b) tal decisão reflete dicta, isto é, pronunciamentos e opiniões do juiz que são encontrados no bojo da motivação da decisão judicial (sentença ou acórdão) e que, portanto, não se constituem no seu dispositivo.

     Essas possibilidades de recusa de aplicação do precedente permitem conciliar a necessidade de evolução do Direito com os ideais de segurança jurídica. Ao mesmo tempo em que se impede o engessamento do Direito, permite-se que a sociedade tenha adequado controle de suas expectativas em relação àquilo que as cortes de justiça deliberarão, se provocadas.

     A rigor, há duas técnicas principais de desvinculação do precedente, além do distinguishing, por meio do qual ele é afastado por não ter pertinência com o caso em exame: (i) o overstatement que permite uma espécie de correção ou de reforma de um precedente, que é adaptado às novas circunstâncias, como se sofresse um processo de atualização; e (ii) o overruling que consiste em revogar por inteiro o precedente, retirando a sua eficácia vinculante por não conduzir a resultados justos.

     Poder-se-ia falar, também, de um antecipatory overruling que destrói toda a força do precedente, por representar doutrina obsoleta, superada, que não condiz mais com a justiça do momento; e de um prospective overruling[xix] que permite a um juiz aplicar o precedente em um caso, mas já alertando que casos futuros serão decididos de outra maneira (prospective prospective overruling?).

      Em breves linhas, analisamos o precedente e sua aplicação no sistema de common Law. No próximo texto, analisaremos o precedente no direito brasileiro.

             Até lá!

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[i] DAVI, René. Os grandes sistemas de direito contemporâneo: direito comparado. 2ª. edição — Lisboa: Editora Meridiano, 1978,  p. 332 e segs.

[ii] A justiça de equidade impôs por meio das freqüentes irresignações dirigidas ao Rei contra as decisões dos tribunais reais. No sec. XV, o Chanceler passou a deliberar sobre esses recursos, por delegação real. Essas decisões (fundadas em princípios do direito romano e do direito canônico) que, em princípio consideravam a equidade do caso particular, passaram, pouco a pouco, a ter caráter sistemático.

[iii] Obra citada, p. 334

[iv] Antes disso, anota René David, a jurisdição real não é um direito dos particulares mas um privilégio, concedido pelo Chanceler por meio de um writ.

[v] Citando o Justice Brandeis em Burnet v. Coronado Oil & Gas Co., 2825 U.S. 393, 406-07 (1932) Daniel M. O’ Keefe afirma: “stare decisis is usually the wise policy, because in most matters it is more important that the applicable rule of law be settled than it be settled right. This is commonly true even where the error is a matter of serious concern, provided correction can be by legislation. But in cases involving the Federal Constitution, where correction through legislative action is practically impossible, this Court has often overruled its earlier decisions. Congress can reverse the court’s statutory interpretation precedents with legislation; only the Court or a constitutional amendment can reverse constitutional precedents.”  In, Stare decisis: what should the Supreme Court do when old laws are not necessarily good laws? A comment on Justice Thomas’ call of reassessment in the supreme court’s voting rights jurisprudence, in Saint Louis University Law Journal, v. 40, n.1, p. 261-303, winter, 1996.Os destaques foram acrescentados.

[vi] O uso do precedente e o papel do princípio do stare decisis no sistema legal norte-americano, in RT, ano 89  vol, 782, p. 90 e seguintes

[vii] Stare decisis … assures individuals that, in so far as they act on authoritative rules of conduct, their contract and others rights will be protected in the courts;   and, finally, it makes for equality or treatment of all men before the law and lends stability to the judicial arm of government.” in Moschzisker, Robert von. Stare decisis in courts of last resort. Havard law review, vol 37, 1923/24, p. 409/430.

[viii] FINE, Toni M. O uso do precedente e o papel do princípio do stare decisis no sistema legal norte-americano, in RT, ano 89, vol, 782, p. 90 e seguintes.

[ix] O sistema judicial norte-americano é composto, no âmbito federal, de 3 níveis hierárquicos: US District courts (justiça de primeiro grau)  US courts of appeal (são treze tribunais que correspondem, mais ou menos, aos tribunais regionais federais do Brasil) e a US Supreme Court. Além desses, existem também os órgãos das justiças estaduais.

[x] COLE, Charles D. Stare decisis na cultura jurídica dos Estados Unidos. O sistema de precedente vinculante do common law. – trad. Maria Cristina Zucchi, in RT vol. 752, p. 11/21.

[xi] “stare decisis, as legal principle, dates back to the early common law courts of England. It is still used today, and in some instances it can dictate the outcome of a case. Yet no firm rules guide its application. . Often, courts fail to explain their invocation of stare decisis.” In, O’Keefe, Daniel M. Stare decisis: what should the Supreme Court do when old laws are not necessarily good laws? A comment on Justice Thomas’ call of reassessment in the supreme court’s voting rights jurisprudence, in Saint Louis University Law Journal, v. 40, n.1, p. 261-303, winter, 1996.

[xii] BORJA, Célio. O mandado de injunção e o habeas dataIn Revista Forense, vol. 306, p. 44

[xiii] Afirmam eles: “In 1966 the House of Lords, sitting extra-judicially, announced that it would in future be prepared to depart from a former decision by the House when it appeared right to do so.” Cf. Bradley, A.W. et Ewing, K.D. Constitutional and administrative law, twelfth edition, 1997. England: Addison Wesley Longman Limited, p. 97.

[xiv] DINAMARCO, Cândido Rangel. Súmulas vinculantes. In Revista Forense, vol. 374, p. 53.  JANSEN, Rodrigo. A súmula vinculante como norma jurídica, in Revista Forense, vol. 380, p. 196.

[xv] Re, Edward D. Stare DecisisIn  Revista Forense, vol. 327. p. 37. No mesmo sentido, Célio Borja, o mandado de injunção… cit. p. 43.

[xvi] Moschzisker Robert von. Stare decisis in courts of last resort. In, Havard law review, vol 37, 1923/24, p. 409/430. o texto integral da cópia é este:  a deliberate or solemn decision of a court or judge, made after argument on a question or law fairly arising in a case, and necessary  to its determination, is an authority, or binding precedent, in the same court or in other courts of equal or lower rank, in subsequent cases, where ‘the very point’ is again in controversy; but the degree of authority belonging to such a precedent depends, of necessity, on its agreement with the spirit of  the times or the judgment of subsequent tribunal upon its correctness as a statement of the existing or actual law, and the compulsion or exigency of the doctrine is, in the last analysis, moral and intellectual, rather than arbitrary or inflexible.

[xvii] “Mayhap the judge will find decisions which, while seemingly apposite the case before him, yet, in their application, do not work justice. In that event, his first duty is to examine and see whether, on their facts, the earlier cases are like the one in hand; and should it be possible to draw a real distinction; his next duty is not blindly to accept the prior ruling, but, before adopting them as controlling precedents, so satisfy himself as to their binding character as correctness in law.” If, however, the authorities in question control in all these particulars, and the court is convinced practically beyond a reasonable doubt, that they were wrongly decided about the ends of justice require their overruling, it should depart from them rather than adhere slavishly the error or resort to subtle and unreal distinctions, although there are certain classes of cases (hereinafter discussed) where public policy requires strict adherence to precedent.” Stare decisis in courts of last resort. Havard law review, vol 37, 1923/24, p. 409/430.

[xviii] Obra citada, ibidem.

[xix] Celso de Albuquerque Silva cogita, ainda, de um signaling que seria uma espécie de refinamento da técnica do prospective overruling, apenas porque no overruling existe data certa para que este deixe de valer como precedente. In Silva, Celso de Albuquerque. Do efeito vinculante: sua legitimação e aplicação, Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, p. 295.

Disponível também em: Migalhas

O PRECEDENTE JUDICIAL E O CPC DE 2015 – PARTE II

Como apontado em outro momento relativamente às nossas instituições, a República, a Federação, o sistema de direito público, o recurso extraordinário,tudo ou quase tudo, enfim, foi fruto de importação cultural.

No que concerne ao recurso extraordinário, que, nas primeiras constituições republicanas, tinha por objeto tanto a garantia a da supremacia constitucional quanto a preservação da uniformidade da aplicação do direito federal, a importação se fez sem que se notasse a inexistência, no Brasil, do instituto do stare decisis, de franca e histórica aplicação nos sistemas de common law.

Rui Barbosa — responsável pela redação do texto do Decreto nº 510 na parte em que importamos o writ of error1 para o Brasil — tinha consciência disso. Não por outro motivo, durante a campanha presidencial de 19102, firmou seu compromisso de atribuir, no âmbito da administração pública, eficácia expansiva às decisões jurisdicionais (como forma de suprir a ausência de cultura do stare decisis), ideia essa que não prosperou dado que sua candidatura foi superada pela de Hermes da Fonseca.

Sem embargo disso, e à semelhança do ocorrido no sistema de common law, não foi necessária a edição de uma lei para que o Judiciário percebesse a necessidade de conferir certa unidade aos seus julgamentos. Idealizadas pelo gênio de Victor Nunes Leal e instituídas em 1963 no Regimento do Supremo Tribunal Federal, as súmulas da jurisprudência do STF foram um enorme passo no sentido de atribuir maior racionalidade às atividades daquela Corte, uniformidade às suas decisões e, sobretudo, previsibilidade quanto aos destinos dos processos ainda não julgados.

Também o Código de Processo Civil de 1973 procurou transitar pelas mesmas veredas ao instituir um incidente de uniformização de jurisprudência (arts. 476/479), tão pouco admirado, tão pouco utilizado, tão pouco respeitado pelos órgãos do Judiciário.

Da mesma maneira, parece que buscaram animar o respeito ao posicionamento jurídico dos tribunais as disposições da Lei nº 8.038/1980, em especial seu art. 38, e as diversas alterações por que passou o art. 5573 do CPC/1973, que criaram/aperfeiçoaram técnicas de julgamento, atribuindo poderes ao relator para deliberar monocraticamente sobre recursos em desavença como súmula ou jurisprudência dominante (para negar seguimento), ou para provê-los se a desavença com a súmula ou jurisprudência fosse da decisão recorrida.

No CPC/2015, a expressão (tema da presente investigação) precedente é utilizada quatro vezes (duas no art. 489, § 1º, que cuida da fundamentação da sentença; uma no art. 926, § 2º, e outra no art. 927, § 5º, ambas relativas à necessidade de manter a jurisprudência estável, íntegra e coerente. Não se pode, entretanto, fazer bom exame da matéria sem apreciar, também, comandos do art. 988 do atual código.

Aspectos Gerais

Como visto em texto anterior, a decisão baseada em precedente tem origem provável no sistema de common law, de lenta formação histórica, que teve seus momentos iniciais com a dominação normanda em 1066. É bom não confundir, entretanto, o common Law com o stare decisis. Pelo menos em tese, o primeiro poderia existir sem o segundo, embora seja admissível que, sendo o primeiro um sistema jurídico baseado essencialmente na decisão judicial (ausentes, naqueles momentos iniciais, normas de direito legislado), fosse natural que os julgadores buscassem valer-se das decisões proferidas em casos pretéritos. Não por coincidência, desde 1290 as principais decisões judiciaisdo direito inglêes eram reproduzidas e conservadas nos Year Books.

Havia como que um acordo placitado pelo costume no sentido de que os julgadores deveriam seguir o precedente, mas não havia (e por muitos séculos não houve) nada, nenhuma lei, nenhum escrito que os obrigasse a assim agir. Deveras, anota John Gilissen4 que “se o common Law é sobretudo um direito jurisprudencial, a obrigação para o juiz decidir segundo as regras estabelecidas pelos precedentes judiciários — o que se designa por princípio do stare decisis — não foi no entanto imposta por via legislativa senão em 1875″, Somente a partir daí houve a imposição da rule of precedent por meio da qual os juízes ficaram obrigados a aplicar o precedente, ressalvadas as hipóteses de distinguishing.

Hoje em dia, entretanto, tanto na Inglaterra quanto nos Estados Unidos, a teoria do precedente obrigatório como standard a ser seguido vê-se cada vez mais comprometida, sobretudo a partir da década de 90 do século passado. De fato, no julgamento State Oil co v. Khan,118 S Ct 275 (1997), ficou assentado que stare decisis is not an inexorable command.

Com isso, há uma espécie de aproximação com os sistemas de civil law, que, mesmo em busca da implementação dos ideais de segurança jurídica, por meio da estabilização do entendimento jurisprudencial, ainda patinham em dificuldades teóricas e práticas a esse respeito.

Canotilho, por exemplo, ao distinguir os aspectos estático e dinâmico da segurança jurídica, enfrenta a uniformidade ou estabilidade da jurisprudência (aspecto dinâmico da segurança) desta maneira: “Sob o ponto de vista do cidadão, não existe um direito à manutenção da jurisprudência dos tribunais, mas sempre se coloca a questão de saber se e como a proteção da confiança pode estar condicionada pela uniformidade, ou pelo menos, estabilidade na orientação dos tribunais5.”

O Precedente no novo Código

Parece que o legislador do CPC/2015 procurou forrar-se à hesitação sobre os níveis de aplicabilidade do precedente judicial no nosso Direito (se foi feliz na formulação, somente o tempo dirá!). Há claramente a preocupação com a uniformização da jurisprudência e com a previsibilidade das decisões judiciais, um dos pilares mais salientes do princípio da segurança jurídica. Bem por isso, há a invocação genérica do art. 926 no sentido de que os tribunais devem manter sua jurisprudência estável, íntegra e coerente, numa espécie de escolha doutrinária, à moda Dworkin, de duvidoso acerto, não tanto porque a formulação de Teoria Geral do Direito tem sabor de common law6, mas sim porque compromissos entre a doutrina e os códigos têm tendência para dar errado e arruinar o direito. Veja-se, no processo civil recente, a opção pela teoria do trinômio de Liebman, relativamente à natureza da ação; o conceito de coisa julgada do art. 467, do mesmo doutrinador (deturpado, porém, pelo legislador); o conceito de litisconsórcio necessário do art. 47 e por aí afora.

Apesar dessa escolha genérica, o Código trouxe melhor tratamento ao atendimento dos ideais de previsibilidade das decisões judiciais. De fato, além de tratar das súmulas vinculantes e do efeito vinculante das ações diretas de inconstitucionalidade e declaratórias de constitucionalidade (que possuem estatura constitucional), outros mecanismos infraconstitucionais são regulamentados com o objetivo de uniformização e estabilização da jurisprudência nacional: (i) o julgamento dos recursos repetitivos; (ii) a assunção de competência; (iii) o incidente de resolução de demandas repetitivas; e (iv) obviamente, a reclamação, que também é de extração constitucional.

Bem é de ver que existe, no ambiente do direito jurisprudencial, uma pletora de termos com significação própria, mas que nem sempre a doutrina mostra interesse em discriminar. Fala-se em acórdão, precedente, jurisprudência, jurisprudência vinculante, súmula, súmula vinculante, etc.

Se quisermos importar a noção de precedente exatamente como sedimentada nos sistemas de common Law, devemos ter presente a ideia de que o julgador, naqueles sistemas, não tem a convicção de que a decisão a ser proferida no caso sob seu exame irá tornar-se um precedente. Somente uma ocorrência futura dirá se isso ocorrerá ou não. No caso brasileiro, de forma diversa, essa expressão é utilizada num espectro mais amplo para abranger aquelas hipóteses em que os órgãos do judiciário determinam a construção e extensão do precedente, atribuindo-lhes ou não efeito vinculante, conforme possam ser enquadrados na moldura “a”, ou na moldura “b”. Nesse sentido, na forma do art. 927 do CPC/2015, podem caber nesta conceituação larga: I – as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade (ADI, ADI por omissão, ADC. ADPF); II – os enunciados de súmula vinculante; III – os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV – os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; V – a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

Possua ou não efeito vinculante, a aplicação do o precedente não é uma tarefa automática, a ser exercida mecanicamente. A existência do precedente significa, mal comparando, a existência de uma lei — ou de um princípio dotado de alta densidade normativa.

Esse principium, diz Edward D. Re, obtido de julgamento anterior, “é uma suposição que não põe obstáculo a maiores indagações… o juiz no sistema do common law afirma a pertinência de um princípio extraído do precedente considerado pertinente. Ele, depois, trata de aplicá-lo moldando e adaptando… de forma a alcançar a realidade da decisão do caso concreto que tem diante de si. O processo de aplicação que resulte numa expansão ou numa restrição do princípio é mais do que apenas um verniz: representa a contribuição do juiz para o desenvolvimento e evolução do direito7.”

Também no sistema pátrio assim deve ser. Sabido que a edição dos enunciados de súmula deve restar vinculada às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação, então parece indisputável a possibilidade de realização do chamado distinguishing nos mesmos moldes (ou em moldes semelhantes) de que lançam mão os juízes e advogados do Common Law.

Uma vez identificado que a ratio decidendi do precedente encontra plena incidência no caso atual, deve o magistrado deliberar no mesmo sentido. Se, ao revés, o caso atual não ostenta algum ou alguns dos elementos que animaram a decisão no processo paradigma, então o juiz deve buscar a decisão em outra authority. Essa é a ideia matriz. Convém não descurar, entretanto da advertência de Roberta Calvano8 feita em relação ao direito italiano (e que é, em tudo e por tudo, aplicável ao direito brasileiro), no sentido de que essa distinção da Corte entre a ratio decidendi e os obiter dicta não vem sendo considerada com estreiteza e que, em dados casos concretos, tem sido possível confundi-los e utilizar os obiter dicta para elaboração do princípio guia da futura jurisprudência.

A Força Vinculante do Precedente

Todo e qualquer precedente pode vincular, o que se discute é o quanto de vinculação ou de força vinculatória o precedente possui. Cabe, por isso, lembrar que, ressalvados os assentos, que herdamos por breve tempo do direito português, somente viemos a conhecer norma reitora de efeito vinculante com a edição da EC nº 3, que, ao criar a ação declaratória de constitucionalidade, atribuiu às decisões definitivas de mérito nelas proferidas, eficácia erga omnes e efeitos vinculantes.

Quadra recordar que, pelo texto constitucional, as decisões proferidas no âmbito da irmã mais velha, a ação direta de inconstitucionalidade, não eram dotadas dos mesmos efeitos vinculantes. Isso, porém, não esmaecia a força obrigatória que tais decisões possuíam. Somente com a Lei nº 9.868/1999 houve o reconhecimento expresso desse efeito vinculante das ADI9.

Talvez seja o caso de lembrar a possibilidade de lembrar a dimensão vinculante do ponto de vista subjetivo. Certas decisões proferidas no âmbito do Poder Judiciário podem obrigar apenas a estrutura intrapoder, enquanto outras decisões podem ter esses efeitos vinculantes espraiados extrapoder, atingido, também, os órgãos do Poder legislativo e do Poder Executivo.

Para os fins imediatos do estudo do precedente no âmbito do Direito Processual Civil, interessa somente a situação intrapoder. Registro que, a esse respeito, o Código criou um sistema razoavelmente fácil de perceber, ainda que se possam lançar objeções à sua concepção. Deveras, o art. 927 tem uma espécie de espelho que está lançado no art. 988: “Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para: I – preservar a competência do tribunal; II – garantir a autoridade das decisões do tribunal;III – garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; IV – garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência.”

Os precedentes que constarem do art. 927, mas que ensejarem a reclamação prevista no art. 988, deixam de ser precedentes só por esse fato? A resposta negativa se impõe. Mesmo que não caiba reclamação, a força do precedente vai ser encontrada na sua autoridade jurídica, na qualidade do seu teor de convencimento, tal como aconteceu com as primeiras súmulas do STF, que não obrigavam os órgãos inferiores da jurisdição, mas que eram por esses respeitadas; tal como aconteceu com o precedente inglês, que por séculos não era obrigatório (por lei), mas que era acatadíssimos.

Também aqui isso deve ocorrer. Afinal, a segurança jurídica, como chave mestra do Estado de Direito, rectius, do Estado Democrático de Direito, tem como um dos seus proeminentes pilares justamente a previsibilidade das decisões judiciais, A verticalização/uniformização das decisões, se não é remédio para todos os males jurisdicionais, serve, com certeza, para substituir o justo pessoal dos magistrados, por um justo que corresponda ao Direito querido por certa sociedade em certo tempo, e não ao solipsismo, à arrogância, ou ingenuidade, ou inciência de alguém menos qualificado para a distribuição da jurisdição.

Depois eu conto o resto!

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1 Nos EUA, a competência recursal da Suprema Corte era provocada por meio da appellate jurisdicion, relativamente a certas causas que tivessem sido julgadas pelos órgãos jurisdicionais de estatura inferior no âmbito da União. No entanto, com o judiciary act de 1789, atribuiu-se-lhe competência para rever as decisões (de última instância) dos tribunais de justiça dos Estados. Essa revisão era feita por meio do writ of error (rebatizado de appeal pelo Judiciary act de 1925), quando o tema estivesse vinculado à constitucionalidade das leis, à legitimidade das normas estaduais, aos títulos, direitos, privilégios e isenções que tivessem pertinência com a Constituição e com os tratados e leis da União. Além disso, havia a possibilidade da utilização do certiorari, sendo certo, porém, que, nessa hipótese, a Corte poderia ou não, em exercício puramente discricionário (o que não acontecia em relação ao instituto anterior), examinar a súplica formulada. Esse último instituto acabou por prevalecer, sendo, hoje, reconhecido, o claro poder da Corte de rever ou não, quaisquer processos em grau de apelo extremo, fulcrada no exercício do poder discricionário.

2 Barbosa, Rui. Escritos Seletos. Rio de Janeiro: Editora Nova Aguliar, 1995, p. 386.

3 V.g., lei 9.139/1995; lei 9.756/1998.

4 GILISSEN, John.. Introdução histórica ao direito, 2ªedição, trad. Antônio Manuel Hespanha e Manuel Luís Macaíst Malheiros. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1995

5 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. p. 381.

6 O que pode ensejar boas e talvez intermináveis discussões sobre os níveis de adaptação do direito legislado e conceitual a um direito eminentemente jurisprudencial.

7 Re, Edward D. Stare Decisis. In Revista Forense, vol. 327. p. 37. No mesmo sentido, Célio Borja, o mandado de injunção… cit. p. 43.

8 “Nel caso della Corte, soprattutto mediante la letura delle sentenze più recenti, è stato possibile invece riscontrare una quase totale equiparazione tra le rationnes ed i dicta cui la Corte fa riferimento nelle proprie pronunce, ed è anzi rilevabile un’utilizzazione molto freqüente degli obter dicta, tesa ad iniziare ad elaborare i principi guida della futura giurisprudenza, o per dare spazio ad opinioni minoriatarie che, nelle deciosini sucessive, trovando maggiore consenso entrano nella sentenza como rationes decidendi.” “Non dimenticando la debita distinzione tra efficacia vincolante e autorità persusaiva dello stare decisis delle diverse esperienze giuridiche, la conclusione paradossale cui si può giungere circa l’efficacia del precedente giurisprudenziale della corte, sta nella “natura e intensità dell’influenza” non tanto che esso esercita sulla decisione di um caso succesivo, ma che la decisione del caso succesivo esercita su di esso, e sulla sua ratio decidendi. In altre parole è stato possibile riscontrare uma tale liberta nell’interpretazione e rilettura dei propri precedenti da paerre della Corte che sorge il dubbise talvolta il riferimento al precedente non si riduca ad um “marchingegnho retórico, che viene impiegato ex post al solo scopo di far apparire plausibile uma decisione fondata su criteri privi di effetiva connessione com il precedente.” CALVANO, Roberta. Lo stare decisis nella più recente giurisprudenza della Corte Costituzionale, giurisprudenza costituzionale ano XLI, 1996, fasc. 2. Milano: casa editrice Dot. Antonino Giufrè, p. 1279 e segs.

9 No Nível constitucional, a equiparação dos efeitos da ADI e da ADC OCORREU COM A Emenda Constitucional 45, de 2004.

Disponível também em: Migalhas