ALGUNS ASPECTOS DA COISA JULGADA NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

A linguagem do Direito é muito característica, diversa daquela empregada, por exemplo, nas ciências médicas, nas ciências biológicas, na geografia, etc. Se dissermos a um aluno da área pertinente que um fígado é um fígado, um coração é um coração e que um osso está fraturado, teremos algumas chances de mostrar fisicamente a ele a existência de órgãos do corpo humano a que se convencionou chamar de fígado, de coração, ou, mais facilmente ainda, de mostrar um osso (in casu, um osso seccionado). Na sequência, poderemos mostrar a outros alunos uma folha, um caule, um inseto, uma ilha, um istmo, uma península. Enfim, poderemos estabelecer uma correspondência “de verdade” entre algo de existência visível e o termo convencionalmente ajustado para funcionar como significante.

No Direito, o mesmo não acontece. Não podemos mostrar, no mundo físico, um penhor, uma anticrese, um direito subjetivo, um dever, uma sub-rogação. O direito, diria CALMON DE PASSOS, é um construído do homem, que se ressente de correspondência de “verdade” no mundo físico. Tentamos forrar-nos a essa deficiência lançando conceitos teóricos no direito positivo, como se pudéssemos, assim, transmudá-los em conceitos empíricos eventualmente universalizáveis.

Tentamos definir recurso, sentença, decisão interlocutória, perempção, prazo dilatório e coisa julgada. Nossas definições, porém, não têm o condão de dar uma essência qualquer a esses institutos, especialmente ao da coisa julgada, cujos contornos ficarão sempre ao sabor das idéias do legislador.

Conceitos sociais mudam com a sociedade. O Direito Romano entendia por res iudicaata um julgamento tido por verdadeiro, enquanto não fosse objeto de retratação ou de reforma (mas poderia sê-lo). Somente com o florescimento do Direito Canônico tomou-se a expressão em um novo sentido, de decisão que não pode mais ser reformada ou retificada (Decretais de GREGÓRIO IX, liv. II, tt. XXVIII, capítulo 13, apud GARSONNET, Traité, vol. III, p. 542, nota 10).

No Direito brasileiro, a coisa julgada sempre foi motivo de preocupação legislativa, muito antes das angústias teóricas dos processualistas mais modernos, muitos anos antes das novas concepções de LIEBMAN, ou das pelejas acadêmicas entre OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA e BARBOSA MOREIRA. Deveras, COELHO RODRIGUES, jurista piauiense que brilhou no tempo do Império, preocupava-se com o assunto e, ao apresentar seu projeto de Código Civil (anterior ao de CLOVIS BEVILACQUA e que lhe serviu de parcial inspiração), apresentou também, em 1893, um “Projecto da Lei Preliminar do Codigo Civil”, verdadeira Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, que disciplinava a coisa julgada, fazendo-o nestes termos, verbis: “considera-se cousa julgada a decisão judiciária contra a qual não cabe mais recurso ordinário às respectivas partes.” (art. 5º, § 3º). Como se sabe, o projeto foi recusado e, em seguida, foi contratado Bevilacqua para apresentar novo projeto.

A proposta de COELHO RODRIGUES, se em lei tivesse sido convolada, teria colocado o Brasil no rol dos países de inspiração monista, em que a coisa julgada é impugnável por meio de recurso e não por meio de ação rescisória. Deveras, no direito comparado, os recursos que se prestam a impugnar a coisa julgada são tipicamente classificados de extraordinários, justamente porque atacam a coisa julgada e não porque (como no Brasil) são dirigidos a uma instância dita de superposição.

Assim é, por exemplo, no direito português, cujo novo CPC de 2013 dispõe, no art. 628: A decisão considera-se transitada em julgado logo que não seja suscetível de recurso ordinário ou de reclamação.

No direito italiano, o critério distintivo dos recursos também se correlaciona com a coisa julgada. Daí advém a distinção entre os meios ordinários de impugnação, que impedem a formação da coisa julgada formal e os meios extraordinários, que visam ao ataque da própria coisa julgada e dão, por essa razão, lugar a um novo e distinto processo.

No Direito Francês, o Código de Processo Civil, que disciplina a matéria no art. 480, assevera que “o julgamento que decide, no seu dispositivo, todo ou parte do principal, ou aquele que delibera sobre uma exceção de procedimento, um não-conhecimento ou qualquer outro incidente, possui, desde sua prolação, autoridade de coisa julgada relativamente à controvérsia que ele resolve.” O art. 500 do mesmo código estabelece que “possui força de coisa julgada o julgamento que não é suscetível de nenhum recurso suspensivo da execução.”

Dessa amostra, de que o sistema brasileiro não faz parte (adotamos, ao revés, o sistema dualista), parece lícito afirmar que conceitos que tais (coisa julgada, recurso, etc.) somente possuem fixação de contornos em face de dado ordenamento positivo. Não há um único conceito de coisa julgada ou de recurso que possa ser atribuído a todos os direitos em todos os momentos históricos.

Nem por isso, entretanto, o legislador do Código de Processo Civil de 2015 ficou muito à vontade para fazer alterações profundas no conceito que fora adotado pelo legislador de 1973, no art. 467. Sem embargo, fez alguns reparos que vinham sendo insistentemente sugeridos pela doutrina, nos últimos 40 anos. Assim, por exemplo, o novo texto não mais associa ao conceito de coisa julgada material uma espécie de eficácia que torne imutável a sentença. A expressão “eficácia”, que nunca foi do agrado dos doutrinadores (no sentido que lhe atribuiu o art. 467, sob menção, porque não poderia ter espaço no mesmo rol das outras eficácias conhecidas e consentidas por robusta parcela da doutrina: declaratória, condenatória, constitutiva, executiva e mandamental), foi suprimida e substituída pela expressão “autoridade”.

Certamente que os estudos doutrinários sobre o novo código irão destinar vários terabytes ao armazenamento de textos sobre o conceito de autoridade, ainda mais sobre uma autoridade que imutabiliza e indiscutibiliza uma decisão. Não será tarefa fácil, máxime porque, no limite, a expressão tem vínculos com conceitos de poder e dominação, sempre discutidos na seara das ciências afins do direito, sem muitos acordos.

Por enquanto, e sem perder atenção para a origem latina da palavra (auctoritas), pensamos ser possível entender autoridade como um comando inerente à decisão.

Ganho de qualidade houve no fato de que, diferentemente do que fizera o Código de 1973, o novo Código não associou a coisa julgada à prolação de sentença. Fala-se, agora, em tornar imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso. Com isso, além de dissociar coisa julgada de sentença, o novo conceito ainda conseguiu explicitar que se tratava de decisão de mérito, o que não ocorria no Código pretérito que, em face da omissão, findava por misturar os conceitos de coisa julgada formal e de coisa julgada material.

Ainda que ocioso, é bom lembrar que o Brasil manteve-se fiel ao fato de que, diferentemente do que preconizara COELHO RODRIGUES, somente haverá coisa julgada, se não couber recurso de espécie alguma, seja ordinário, seja extraordinário.

Também o art. 503 trouxe inegáveis ganhos, não somente ao especificar que a decisão tem força da lei nos limites da questão principal expressamente decidida (a deixar evidente que a escolha do legislador foi no sentido de evitar interpretações que conduzam ao reconhecimento de coisa julgada implícita. Somente transita em julgado o que foi evidentemente decidido), como também ao regular de forma inovadora a resolução da chamada questão prejudicial.

Realmente, é sabido de todos que, na vigência do Código de 1973, é possível a propositura de ação declaratória incidental (art. 5º e 325) para que o juízo decida principaliter sobre questão prejudicial existente no processo. Se nenhuma das partes lançar mão da declaratória incidental, o magistrado deverá de qualquer forma decidir, mas o fará incidenter tantum, isto é, a decisão que tomar a respeito da questão prejudicial não terá aptidão para a formação da coisa julgada material e poderá vir a ser rediscutida em qualquer outro processo que venha a ser instaurado.

No Código de 2015, o legislador, por amor à efetividade do processo, houve por bem abolir uma série de incidentes, dentre os quais essa modalidade de ação declaratória. Pela nova regência, a parte não mais necessita da propositura específica da declaratória incidental para que o magistrado se pronuncie sobre a questão prejudicial, com força de decisão apta a transitar em julgado. A dizer de forma mais específica: no novo código, terá aptidão para transitar em julgado a resolução da prejudicial, realizada de maneira expressa pelo juiz, desde que, na forma do art. 503, § 1º: (i) dessa resolução dependa o julgamento de mérito; (ii) a seu respeito tenha havido contraditório prévio e efetivo, não se aplicando no caso de revelia; (iii) o juízo tenha competência em razão da matéria e da pessoa para resolvê-la como questão principal; e (iv) não haja, no processo, restrições probatórias ou limitações à cognição que impeçam o exame adequado da prejudicial em tela.

É certo que o texto, como será visto, não é dos melhores, mas isso não é capaz de empanar a qualidade e oportunidade da ideia, vocacionada para a simplificação do processo e para a ampliação do iudicium quando presentes os elementos de cognição aptos à formação adequada do convencimento do julgador. Aplausos, por isso, ao legislador que, entretanto, peca no varejo. Se se trata de verdadeira questão prejudicial, é claro que o julgamento do mérito depende de sua resolução. Até pela origem da palavra, é possível perceber: prejudicial, aqui, vem de praeiudiciales, ações declaratórias do direito romano (normalmente ligadas ao status civil de pretenso litigante) e que necessariamente deveriam ser decididas antes de se permitir trânsito à ação principal. Prejudicial vem de prae + iudicare, no sentido de julgar antes, julgar primeiro. Assim, dizer que da resolução de uma questão prejudicial depende o julgamento do mérito é uma espécie de evidência apodítica. Ou bem temos uma questão prejudicial e seu julgamento se impõe antes do julgamento da chamada questão principal, ou, se o julgamento prévio não se impõe, então não se trata de verdadeira questão prejudicial.

Além das questões brevemente suscitadas acima, os arts. 504/508 do novo Código trazem poucas alterações, que são de cunho meramente redacional e não alteram o sentido dos artigos correspondentes no Código de 973, ressalva feita ao art. 472 do velho Código, cuja segunda parte foi suprimida (nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros). Assim, permanecem em aberto as velhas discussões sobre (i) o que realmente é tornado imutável e indiscutível na decisão de mérito transitada em julgado: (ii) os limites subjetivos da coisa julgada.

Porque o espaço não autoriza e porque a competência pouca não nos permite mais do que isso, limitamo-nos a fixar o entendimento de que a imutabilidade da coisa julgada está circunscrita ao conteúdo declaratório constante na parte dispositiva da decisão que não mais se submete a recurso e que não se abrigam sob o manto da coisa julgada (i) os elementos (motivos) conducentes a essa declaração, ainda que importantes para o esclarecimento do dispositivo; nem (ii) a versão dos fatos acolhida pelo magistrado como verdadeira para servir de fundamento da decisão.

No que concerne aos limites subjetivos da coisa julgada, ainda que alguns pontuais questionamentos doutrinários ainda remanesçam, prevalece o vetusto entendimento de que a coisa julgada é lei para as partes entre as quais é dada, e não pode prejudicar terceiros. Sem embargo disso, eventuais efeitos declaratórios ou constitutivos de uma decisão poderão atingi-los. Se atingidos, poderão em juízo debater especificamente esse aspecto.

Se possível e se necessário, retornaremos ao tema.

Disponível também em: Migalhas

A CHAMADA TUTELA PROVISÓRIA NO CPC DE 2015 E A PERPLEXIDADE DOUTRINÁRIA QUE PROVOCA

No artigo que inaugurou esta coluna, dedicamos um breve comentário ao Livro V, da Parte Geral do novo CPC, que cuida da Tutela Provisória (de urgência e de evidência), para indicar que, nele, pulularam inovações — em especial a estabilização da decisão do art. 304 —, não sendo ainda possível saber se as soluções preconizadas foram as melhores.

Convém, neste novo artigo, tentar verticalizar um pouco mais o exame do tema, ainda que com o risco de, mais tarde, rever o que estamos a escrever neste momento. Pecado maior do que o erro é a omissão deliberada. Vamos começar, então, com o que nos parece menos problemático e, após, avançaremos para a chamada vexata quaestio da estabilização da decisão e das possibilidades de objetá-la. Não será preocupação do presente exame a questão relativa à tutela de evidência (ou, como pretende o legislador processual, tutela “da” evidência), que ficará para outra oportunidade.

No novo CPC, pretendeu-se dar um tratamento único às tutelas de urgência, antecipatória e cautelar, como se ambas fossem provisórias. Afinal, este é o título do Livro V: Da Tutela Provisória, embora somente a tutela antecipada possua caráter autenticamente provisório. A tutela cautelar, no estrito sentido do termo, é temporária e não provisória, porquanto não será substituída por uma decisão definitiva sobre o mesmo mérito. É que o mérito da cautelar é específico (cabe no binômio periculum damnum irreparabile e fumus boni juris) e não se confunde com o mérito da ação a que se apelida de principal.

Provisória é a tutela antecipada que dá, agora, o bem da vida vindicado. E é provisória porque está em oposição à tutela definitiva, que é a fixada em sentença proferida após a realização de atividade cognitiva exauriente. É bem de ver que, sob os auspícios da reforma de fins de 1994, o legislador processual tratou de estender a chamada antecipação de tutela ao procedimento comum, sendo lugar comum na doutrina a afirmação no sentido de que, presentes os pressupostos autorizadores do art. 273, o juiz anteciparia os efeitos práticos da decisão que poderia vir a ser deferida. Em outras palavras, propiciaria a entrega o bem da vida no mundo físico, nada obstante, no mundo da criação da norma jurídica individual (sentença), a matéria ainda permanecesse em estado de pendência, à espera da realização da cognição exauriente.

Da simples regência da matéria no novo Código, e apesar do discurso ensaiado pelo legislador, percebe-se, primo ictu oculi, que essas duas tutelas continuam a ser diversas, ainda que se tenha tentado uniformizar os pressupostos para seu deferimento. O discurso é negado pela própria evidência normativa. Deveras, basta ter em conta que o legislador sentiu-se obrigado a abrir no Título II, do Livro V, três capítulos: o primeiro para disposições gerais; o segundo para cuidar da tutela antecipada requerida em caráter antecedente; e o terceiro para cuidar da tutela cautelar requerida em caráter antecedente, de cuja leitura percebe-se, claramente, a diferença do tratamento dispensado a um e outro tipo de tutela.

Ao que parece, o legislador pretendeu afastar-se do discrímen histórico — conforme antiga lição de Ovídio Araujo Baptista da Silva, no seu Do Processo Cautelar, 3ª. edição, Rio de Janeiro: Forense, 2001, pp. 13/14 — que havia, desde o direito medieval, entre os conceitos de periculum damnum irreparabile e periculum in mora, este último relativo a certas causas que, dada a sua simplicidade, relevância, ou urgência da matéria a ser examinada, a prudência e a lógica recomendavam que fossem tratadas por um procedimento sumário. O primeiro, perigo de dano irreparável, relativo a qualquer causa em que se impusesse uma resposta jurisdicional expedita, em decorrência da irrupção de um elemento de risco de dano iminente. Afirma Ovídio, ainda com arrimo na doutrina italiana, que o primeiro conceito responde ao risco da tardividade, enquanto que o segundo responde ao risco da infrutuosidade.

Em favor da separação conceitual, cabe lembrar, também, do clameur de haro (invocação a ROLLON, primeiro duque da Normandia), no direito francês, que tem vinculação com o periculum damnum irreparabile, mas não com o periculum in mora, como parece defluir da lição de GARSONNET (Traité Theorique et Pratique de Procédure, deuxième édition, tome huitième, Paris: Librairie de la Société du Recueil Géneral des lois et des arrêts, 1904, p. 284). Essas duas referências históricas, do direito francês e do direito italiano medieval, dão luzes bastante fortes da distinção que existe ou deve existir entre a tutela cautelar e a tutela da tardividade.
Como parece esmaecida a distinção entre os dois institutos, temos de lidar com o Código de 2015, com as cautelas devidas, e não esquecidos de que razões históricas iluminam a existência desses dois tipos de tutela.

Na regência do Código de 1973, a tutela cautelar pode ser instaurada antes ou no curso do processo principal, enquanto que a chamada antecipação de tutela pressupõe que já tenha sido aviado o processo principal, na medida em que esta, antecipação, é ato judicial do processo, externado por meio de uma decisão interlocutória que entrega ao autor, desde logo, os efeitos práticos obteníveis em uma eventual sentença de procedência, desde que o juiz entenda presentes os requisitos previstos no art. 273 (prova inequívoca, rectius, prova convincente, e verossimilhança da alegação, rectius, alto grau de probabilidade de a demanda ser resolvida em favor do autor).

No Código de 2015, dada a pretendida uniformização de regência, é possível, antes do aviamento da ação principal, tanto a formulação de requerimento de tutela antecipada, quanto o requerimento de tutela cautelar. Em outros termos, as duas modalidades de tutela podem ser requeridas em caráter antecedente.

Como a tutela cautelar antecedente ou preparatória já tem uma larga identificação nos fastos do Direito, os questionamentos sobre a sua adoção, também pelo novo código, não serão certamente de monta, nem parece que haverá alguma resistência de parte dos cultores do direito. O mesmo não se diga, entretanto, em relação à tutela antecipada requerida em caráter antecedente. De fato, o aspecto novidadeiro do procedimento engendrado trará muitas dúvidas e hesitações quanto ao alcance e à dimensão do novel instituto. Convém explicitar a regência do procedimento e os questionamentos que se oferecem à meditação.

Diz o artigo 303 do CPC de 2015 que, quando a urgência for contemporânea ao momento em que a ação pode ser proposta, o autor pode formular petição inicial em que conste somente o requerimento da tutela antecipada (desde que seja indicado qual pedido de tutela final será formulado em momento posterior), com a indicação da lide, do direito que se busca realizar, do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo (em certo sentido, trata-se de uma cópia parcial do art. 801 do CPC de 1973, que cuida da petição inicial do processo cautelar, aqui adaptado para o pedido de antecipação de tutela) e do valor da causa, que deverá considerar o pedido de tutela final. Há a possibilidade de emenda da inicial, no prazo de cinco dias, se o magistrado entender que não há nos autos, ainda, elementos suficientes para a concessão da tutela antecipada.

O legislador cuidou, aqui, de emenda da petição inicial. Hipótese diversa é a de aditamento. Com efeito, na petição de requerimento de tutela antecipada de que trata o art. 303, o autor deverá indicar, claramente, que pretende valer-se da regência do caput do artigo e que aditará a inicial, se concedida a antecipação, no prazo de quinze dias ou em outro maior que venha a ser concedido pelo magistrado. No aditamento, poderá complementar a argumentação, juntar novos documentos e confirmar o pedido de tutela final.

Se entender presentes os requisitos exigidos (probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo), o magistrado concederá a tutela antecipada, caso em que (i) o autor deverá aditar a inicial, como mencionado acima e, se não o fizer, o processo será extinto sem resolução de mérito; (ii) o réu será citado e intimado para a audiência de conciliação ou mediação de que trata o art. 334 do novo CPC. Se não chegarem a bom termo na audiência ou se esta não se realizar por desinteresse de ambas as partes, ou porque a natureza do direito em discussão não permite autocomposição, abrir-se-á o prazo para contestação.

Questão delicada é a que sugere a regência do art. 304, seguinte. De fato, esse fragmento da lei processual trata da “estabilização” da decisão que concede a antecipação de tutela, na hipótese de não-interposição do recurso de agravo de instrumento, caso em que, diz o § 1º, o processo será extinto. Daí decorre que haverá uma tutela não exatamente provisória, mas que também não é definitiva. O tratamento dispensado à matéria pelo legislador é algo exótico: pela letra da lei, se o réu não opuser recurso de agravo de instrumento, ainda que haja ofertado contestação, a decisão será estável. Então, qual o sentido de continuar com o processo de cognição exauriente? Nenhum.

Anote-se, a esse respeito, que o legislador, com certo receio da novidade que instituiu, não afirmou ser uma hipótese de extinção do processo com resolução de mérito, ou sem resolução de mérito. Preferiu ficar em perigoso silêncio. Ocorre que essa abulia legiferante, em vez de evitar ou apaziguar problemas teórico-práticos, teve o condão de suscitar uma miríade de intrincadas questões de difícil solução, tais como as debuxadas acima.

Uma primeira análise sugere, de logo, que ofende a lógica e o bom-senso, a regra que impõe seja o processo extinto, apenas pela falta de recurso, porque isso leva à inaceitável conclusão de que, num mesmo processo, a cognição precária deve prevalecer em relação à cognição verticalizada, exauriente, própria dos juízos ordinários. Ora, é da natureza dessas decisões proferidas em juízos meramente de probabilidade, a sua reversibilidade. Não por outro motivo, o art. 294 do novo CPC dispõe que a tutela provisória pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo e sua execução segue as normas do cumprimento provisório da sentença (art. 297, parágrafo único).

Além disso, o texto da lei e a sua hesitação põem em evidência vários outros graves percalços que deverão ser sentidos quando da aplicação do procedimento em exame. O primeiro deles concerne ao fato de que não há, na doutrina do processo civil brasileiro, um conceito pronto do que seja tutela antecipada estável ou estabilizada. Parece ser algo mais constante do que a simples antecipação de tutela, precária, provisória, mas menos seguro do que a coisa julgada material. Tanto é assim que o próprio § 2º do art. 304 prevê a possibilidade de que qualquer das partes venha demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada.

Demandar no mesmo ou em outro processo, como parece sugerir MARINONI (Marinoni, Luiz Guilherme, et. al. Novo Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 317), numa espécie de simples prosseguimento da ação antecedente, ou em ação completamente autônoma, mas perante o mesmo juiz, como deflui da literalidade dos §§ 2º e 4º do art. 304? E se a parte não demandar no prazo decadencial de dois anos, qual a consequência? O que fazer em relação a essa decisão estável? Reconhecer o seu trânsito em julgado e admitir, a partir daí, a fluência do prazo para propositura de eventual ação rescisória, ou, de outro lado, permitir que aquele contra o qual foi produzida a tutela provisória possa discutir, em qualquer outro processo que não o de que trata o próprio art. 304, mas no mesmo grau de jurisdição?

Quanto a esses questionamentos, soa rigorosamente absurdo entender que um procedimento sumário (e é natural a criação de procedimentos sumários, de estrutura vária, no ordenamento jurídico) seja concebido de sorte a permitir a sua extinção, mesmo ante a oferta de contestação, pelo simples fato de não haver sido tirado recurso de uma decisão de natureza precária. Aduza-se, em favor de nosso entendimento, o fato de que a necessidade de contestar somente ocorrerá se frustrada a autocomposição e após o aditamento ofertado pelo autor (até porque, não ofertado o aditamento, o processo será extinto sem resolução de mérito, com cessação da eficácia da tutela antecipada que foi concedida), situação em que, pela lógica, terá ocorrido a ordinarização do procedimento, a sugerir a necessidade de realização de cognição exauriente.

Decorre do exposto acima que, sem embargo do texto expresso do art. 304, c/c § 1º do mesmo artigo, que dispõe sobre a extinção do processo se não houver interposição do recurso de agravo, a única possibilidade de interpretação que se conforma com o princípio do devido processo legal hospedado em nosso texto constitucional, e do respeito ao contraditório efetivo, princípio erigido em base dessa reforma processual, é aquela que privilegia o entendimento de que toda e qualquer forma de resposta do réu, em especial a contestação, é suficiente para (i) impedir a estabilização da tutela antecipada concedida e a extinção prematura do processo; e (ii) provocar o exercício da cognição exauriente por parte do órgão jurisdicional competente.

No concernente ao segundo questionamento, i.e, se houver efetiva extinção do processo porque ausentes recurso e respostas possíveis, sem que tenha ocorrido, também, no prazo decadencial de dois anos, a propositura da ação (§ 2º do art. 304, c/c § 5º do mesmo artigo) para rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada, o que acontecerá?

O legislador parece encaminhar o tema, de forma adrede, para inadmissão de formação da coisa julgada material (§ 6º do art. 304: a decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilização dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes, nos termos do § 2º deste artigo), mas com a criação de uma estabilidade da decisão que concedeu a antecipação que, após a fluência do prazo de dois anos, não encontraria meios de impugnação.

A perplexidade é grande. Deveras há uma espécie de fetiche que se impõe à doutrina brasileira, no sentido de que somente têm aptidão para produzir coisa julgada as decisões proferidas em processo de cognição exauriente, razão por que negava, peremptoriamente, que sentença proferida em processo cautelar (em que a cognição é sumária) fizesse coisa julgada material. Cabe registrar que esse entendimento encontrou bem sucedida oposição, sendo mesmo de crer serem em maioria os doutrinadores que acolhem a coisa julgada material nessa hipótese. Resenha feita, há mais de dez anos, por GELSON AMARO DE SOUZA, indicava o crescente número de doutrinadores que aderiam explícita ou implicitamente a esse entendimento (SOUZA, Gelson Amaro de. Teoria geral do processo. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2002) e outros que, mesmo sem admitir explicitamente a formação da coisa julgada material, pregavam o cabimento da ação rescisória de sentença proferida em processo cautelar.

Admitindo, como admitimos, que a coisa julgada material se opera sobre o teor declaratório da decisão, parece-nos viável a formação de coisa julgada nos processos sumários, todos eles calcados, sejam quais forem os efeitos preponderantes da decisão proferida, em parte substancialmente declaratória. Em outras palavras, não é crível admitir como correto o raciocínio no sentido de que juízos de cognição sumária dispensam o teor declaratório da decisão. Antes de dar algo, antecipar algo, ou antecipar os efeitos práticos de algo, o magistrado, obviamente, declara as razões de fato e de direito que o autorizam a tanto, declara o que constitui o suporte que lhe permite a regulação da situação controvertida que lhe foi submetida a exame. É no mínimo uma petição de princípio afirmar que processos sumários não admitem sentença com força de coisa julgada.

É certo, entretanto, que o tema da coisa julgada em processos sumários (especificamente, dos processos sumários determinados) lamentavelmente não se comporta nos espaços angustos de um artigo com dimensões limitadas pela necessidade editorial, mas isso não obsta a anotação rápida no sentido de que não há nenhuma categoria lógica que a impeça essa ocorrência, como não impede, por exemplo, a formação de coisa julgada na ação de mandado de segurança (típico procedimento sumário), ou nos embargos de terceiro senhor e possuidor. Em outro momento, ao discutir a coisa julgada no novo CPC, exploraremos esse ponto de forma mais verticalizada.

Em arremate, que não queira o legislador apelidar de coisa julgada a estabilidade dessa decisão, tudo bem, mas isso não será óbice ao cabimento de ação rescisória, quando por outro motivo não seja, em face do que dispõe o § 2º do art. 966, do novo Código, que admite a rescisória, mesmo que não se trate de sentença transitada em julgado.

Ou isso, ou haverá de ser admitido o cabimento de outra ação de procedimento ordinário que não aquela mencionada no § 2º do art. 304, porque inocorrentes os efeitos próprios da coisa julgada (positivos e negativos) e, também, em homenagem ao princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição, cujo menoscabo não está ao alcance do legislador processual.

Disponível também em: Migalhas

MIRADA SOBRE O CPC/2015: UMA INTRODUÇÃO AO NOVO CÓDIGO

Caríssimos,

Honrados, passamos a explorar este espaço virtual gentilmente cedido pelo prodigioso Migalhas, informativo jurídico de fôlego que agora alça voo rumo à seara processual civil, em seção exclusivamente dedicada ao tema.

A missão que nos é dada exige responsabilidade e dela pretendemos nos desincumbir dentro de nossas limitações: explorar a atual quadra do Direito Processual Civil brasileiro à luz do novíssimo Código de Processo Civil (lei 13.105/15) — ainda em período de vacatio legis e que passa a vigorar a partir de março próximo —, mantendo o altíssimo nível que já marca o Migalhas em sua história.

Nossa coluna terá periodicidade semanal, veiculando, sempre às terças-feiras, temas naturalmente vinculados ao Direito Processual Civil.

O novo CPC terá óbvio lugar de destaque, com suas principais mudanças em relação à legislação anterior enfrentadas aqui ora por nós, ora por professores convidados a nos auxiliar na empreitada.
Como não podia deixar de ser, nosso texto inaugural cuida de um apanhado sobre a novel legislação. Uma espécie de brevíssima “introdução” ao novo CPC.

Seja muito bem-vindo, leitor! Fique à vontade!

Jorge Amaury Maia Nunes e Guilherme Pupe da Nóbrega

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Mirada sobre o CPC/2015: uma introdução ao novo Código

Fruto do trabalho inicial de uma comissão de juristas, o novo Código de Processo Civil encontrou no Congresso Nacional amplo espaço para discussões. Os ventos democráticos que sopram no País há já algum tempo permitiram real debate tanto sobre a estrutura proposta quanto sobre os diversos dispositivos trazidos no projeto que, votado no parlamento, foi sancionado pela Presidente da República e entrará em vigor no ano de 2016.

Vale anotar, prefacialmente, que qualquer leitura que se faça do novo Código não pode permitir a conclusão de que ele seja panaceia para todos os males da jurisdição brasileira. Qualquer que viesse a ser a versão final do Código, não seriam solucionados, por essa via, os problemas relativos à falta de estrutura do Poder Judiciário (relação número de processos/juiz), à ausência de competência na gestão administrativa da prestação jurisdicional (um bom juiz não pressupõe um bom administrador), ao treinamento de pessoal de Secretaria, aos critérios e ao processo de seleção de magistrados, etc.

Essas palavras iniciais não são, todavia, de desesperança, nem de crítica ao novo estatuto processual. São, antes, um alerta sobre os reais limites que devem ser observados quanto ao que efetivamente a lex nova pode proporcionar aos cidadãos e à cidadania. Nessas horas de mudança, a História é boa companheira para filtrar e balizar as nossas expectativas.

Nos idos de 1973, estava em período de vacatio legis o novo Código de Processo Civil que, embora votado no Congresso, sob o guante do poder que governava o País, trazia esperanças à comunidade acadêmica, em especial aos processualistas, esperanças que se traduziam no sonho de modernização da Justiça e do Judiciário.

Privilegiou-se, naquele tempo, uma estrutura codificada que atendia ao pensamento acadêmico de ALFREDO BUZAID: um Código dividido em três Livros, cada um a cuidar de uma específica forma de tutela que poderia ser prestada pelo Estado, e mais dois Livros que cuidavam dos Procedimentos Especiais e das Disposições Finais.

Não obstante os ventos de atualidade que pareciam dimanar do texto legal, a prática nos foros não sentiu de logo a mudança, atrelada aos velhos chavões de sempre. Parecia que nada havia mudado. Remanesciam protestos por provas, formalidades excessivas, desconfianças; perpetuava-se a tradicional e perversa (in)divisão do ônus do tempo no processo, carregado exclusivamente sobre os ombros do autor, o que fazia CALMON DE PASSOS asseverar ser o Brasil uma espécie de paraíso dos devedores.

Mais de quarenta anos passados, o já velho Código de 73 está desfigurado pela pletora de modificações legislativas a que foi submetido, havendo perdido o conceito de sistema que existia em sua versão original; é, ademais, normativo desatualizado em razão das intensas modificações sofridas pela vida social nesse entretempo.

Hoje, as circunstâncias são outras: há quase um milhão de advogados habilitados a postular em juízo e quase vinte mil magistrados atuando em todos os rincões do Brasil; a Justiça Federal foi interiorizada, há sistemas de comunicação extremamente ágeis, mídias de toda espécie. Tudo isso pode constituir um cenário promissor, desde que cada ser pensante admita ser instrumento da mudança, com capacidade de pôr em prática o que de melhor o novo Código oferece e evitar que caiamos, todos, na célebre advertência de JEAN CRUET: “vê-se todos os dias a sociedade reformar a lei, nunca se viu a lei reformar a sociedade”.

É necessário, pois, ter consciência de que o novo Código, sozinho, será um nada. Os agentes da transformação serão os seus usuários. A boa utilização que dele façam é que será capaz de solucionar, ao menos em parte, as agruras vividas pelo jurisdicionado e pelo Judiciário.

Não é obra perfeita. A língua portuguesa é algumas vezes maltratada, há algumas ofensas à topologia dos fragmentos; é, isto sim, obra datada e marcada pelo seu tempo, pelas inquietações que a sociedade sofre.

Nunca se discutiu tanto como nos dias atuais a relevância do papel do Poder Judiciário. O poder silencioso, que somente se manifestava nos autos de um processo, não mais existe. Ao revés, vem à balha, com frequência, a discussão sobre o magistrado adepto do ativismo judicial e seu poder criador. É natural, por isso, que o legislador processual tenha tido preocupações com o fenômeno e, certamente, essa preocupação permeou boa parte do suporte lógico que inspirou o novo CPC.

Discutia-se, em tema de ativismo, se o magistrado, na construção da norma jurídica individual, era criador do direito ou revelador do direito já existente no ordenamento e aplicável ao caso concreto, numa espécie de antítese entre a atividade de interpretação judiciária e a atividade criadora dos magistrados. Seria esse, porém, um falso problema. Deveras, admitido que o Direito não é um sistema dotado de completude, que não é axiomático-dedutivo, nem lógico formal, é forçoso concluir que há inevitáveis espaços de criação na construção da norma jurídica individual.

Assim, como ressalta MAURO CAPPELLETTI1, o verdadeiro problema é o do “grau de criatividade e dos modos, limites e aceitabilidade da criação do direito por obra dos tribunais judiciários.” Isso, aliado à necessidade de verticalização e uniformização do entendimento dos tribunais pátrios, de sorte a homenagear o princípio da segurança jurídica, na sua feição dinâmica2, deu um dos principais matizes do presente Código.

Feitos esses apontamentos iniciais, convém fazer um breve e perfunctório apanhado das novidades trazidas pelo novo Código para a seara do Processo Civil.

Ferindo direto o ponto, a nova legislação trazida a lume apresenta a vocação de perseguir um máximo de sistematicidade e efetividade, até pedagógica, mesmo em detrimento, algumas vezes, da pureza doutrinária sedimentada e consagrada. Sem embargo disso, e justamente para forrar-se à crítica que a doutrina lançava ao Código de 1973 (que não possuía uma parte geral), o novo Código, de 2015, contempla uma parte geral, dividida em seis Livros, e uma parte especial, dividida em três Livros.

Na parte geral, cuidou, além dos temas tratados usualmente em Livros da espécie, de princípios constitucionais e infraconstitucionais (arts. 1º a 15); da função jurisdicional (arts. 16 a 69), sendo de destacar que, no particular, o legislador deu dignidade à cooperação processual nacional e internacional; e cuidou dos sujeitos do processo (arts. 70 a 187). Aqui, avultam de importância (i) o melhor tratamento dispensado ao tema da gratuidade da justiça e dos honorários advocatícios; (ii) a nova sistemática da intervenção de terceiros, com a eliminação ou deslocamento de algumas das figuras existentes no CPC de 1973, e a inserção de outras, muito bem-vindas, quais sejam, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica e do amicus curiae, que, até então, no Direito Brasileiro, hospedava-se com maior conforto apenas nas ações de controle de constitucionalidade; (iii) o tratamento dispensado à advocacia a pública e à defensoria pública; (iv) a regência de algumas novas situações de impedimento ou suspeição do juiz; e (v) o tratamento dispensado à figura dos conciliadores e mediadores judiciais, que passam a ter relevante papel na busca de uma solução harmônica para os litígios trazidos a juízo.

Cuidou o novo Codex, igualmente (arts. 188 a 293), dos atos processuais. Aqui, não foram tão exuberantes as inovações. Cabe, entretanto, realçar (i) as convenções para fixação de calendário processual com dispensa de intimação; (ii) prazos processuais computados apenas os dias úteis; (iii) a timidez do legislador na regulação dos atos processuais eletrônicos. Também convém lembrar que a regência das nulidades processuais, ainda que não tenha sofrido grande alteração, indica na generalidade dos dispositivos que cuidam da matéria uma opção pelo caráter constitutivo do ato judicial que pronuncia a nulidade, talvez como forma de tentar eliminar dúvidas em relação à doutrina que pugnava pela natureza declaratória do ato de juiz que a pronunciava.

No Livro V, que cuida da Tutela Provisória, pulularam inovações — em especial a estabilização da decisão do art. 304 —, não sendo ainda possível saber se as soluções preconizadas foram as melhores. Deu-se um tratamento único às tutelas de urgência, antecipatória e cautelar, como se ambas fossem provisórias. Afinal, esse é o título do Livro (Tutela Provisória), embora somente a tutela antecipada seja autenticamente provisória — a sentença cautelar é temporária e não provisória, porquanto não será substituída por uma decisão definitiva sobre o mesmo mérito.

Na Parte especial, mais exatamente no Livro I, que regula o processo de conhecimento, cabe destacar, além da adequada regência da produção antecipada de prova, da exibição e da justificação (que no Código atual são regidas no Livro III, que cuida do processo cautelar), o papel proeminente que se deu à busca da mediação e da conciliação como elementos primordiais da solução de controvérsias, imediatamente após a propositura da demanda, antes que os ódios se cristalizem.

Quanto à técnica de regulamentação da resposta do réu, o novo Código concentrou as respostas no mesmo ato processual, eliminou a pletora de exceções instrumentais e respostas “autônomas” que o Código de 1973 consagrou. Incompetência absoluta e relativa serão arguídas em preliminar de contestação, exatamente como a impugnação ao valor da causa e ao benefício da Justiça gratuita. Digno de nota foi o fato de que o novo estatuto processual previu a possibilidade de o juiz decidir parcialmente o mérito, com possibilidade de liquidação e/ou de execução provisória.

Mesmo a ação declaratória incidental não encontra previsão expressa no novo Código. Se presente a situação, e houver a indicação de uma das partes de que há uma questão prejudicial a ser resolvida, o juiz deverá decidir a respeito, principaliter, com força de coisa julgada, se presentes as situações autorizadoras constantes dos §§ do art. 503 do novo CPC.

Certamente, entretanto, a maior novidade desse Livro tem pertinência com a nova sentença no processo civil, especialmente no que diz com o novo dever de fundamentação da decisão judicial. A lei, claramente, busca limitar certa dose de voluntarismo de parcela do Poder Judiciário e evitar a proliferação de novos juízes MAGNAUD (velho magistrado francês, de fins do século XIX e início do século XX) que, sob o manto de pessoal ideia de justiça, findam por afastar-se do ordenamento jurídico que têm o dever de aplicar. Busca limitar, também, a acomodação de outra parcela de julgadores, criadores de texto-padrão, aplicável a qualquer tipo de problema, em qualquer situação. Essas fórmulas genéricas, quase tabelioas, perdem espaço, doravante, em benefício da sociedade e de uma prestação jurisdicional menos formal e mais real.

Destaca-se, aqui, também, a parte relativa ao cumprimento de sentença (art. 513 e seguintes), que também foi objeto de melhor sistematização, com abertura de epígrafes próprias para cada tipo de efetivação das sentenças. Particular relevo é dado à possibilidade de o exequente levar a protesto a decisão judicial transitada em julgado depois de transcorrido o prazo de 15 dias para pagamento sem multa, que, a propósito, agora é cabível também no cumprimento provisório.

Ainda no pertinente ao cumprimento de sentença, o Código deixou bem claro que o mesmo tratamento deve ser dado à Fazenda Pública, apenas com as adaptações impostas pelas regras constitucionais relativas à expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor.

Ainda como novidade no que concerne ao livro que trata do processo de conhecimento e do cumprimento de sentença, impende anotar que vários dos procedimentos especiais que hoje se encontram no Livro IV e alguns do Livro III, do Código de 1973, foram trazidos para esse Livro I da Parte Especial do Código de 2015: destacam-se a ação de prestação de contas, no novo Código atribuída apenas a quem tem o direito de exigi-las (art. 550), e as ações possessórias, modernizadas pelo § 1º do art. 554, que indica que será feita a citação pessoal dos ocupantes que se encontrem no local e os demais serão citados por edital, além do que deverá ser dada ampla publicidade da existência da ação em tela, divulgação por meio de jornais e rádio locais, publicação de cartazes, etc.

O velho Código não regulou a dissolução e liquidação das sociedades. O novo Código resgata esse débito e trata da matéria (art. 599 a 609), com superioridade, acolhendo insumos do direito material no que concerne aos novos institutos e denominações utilizados pelo Código Civil de 2002 e pela legislação societária.

Novidade é a inserção, dentre os procedimentos especiais, do instituto da oposição. Rompe-se com uma tradição no Direito Brasileiro. No novo CPC, a oposição ganha status de procedimento especial.

A ação monitória, ao revés, teve tratamento qualitativamente superior ao que lhe fora dispensado no Código de 1973. A nova lei incorporou as achegas que doutrina e jurisprudência trouxeram nos últimos anos, explicitou o cabimento da monitória contra a Fazenda pública, regulou o cabimento dos embargos à monitória, dispôs sobre o cabimento da reconvenção nesse procedimento especial e vedou o cabimento de reconvenção da reconvenção (art. 702, § 6º)

Dentre os procedimentos especiais que não foram acolhidos pelo novo CPC, cabe mencionar a ação de depósito, a ação de nunciação de obra nova, as ações relativas a vendas a crédito com reserva de domínio, as alienações judiciais, a execução dos testamentos, entre outros.

Peculiaridade interessante pode ser apontada no que diz respeito à ação de anulação de títulos ao portador. Era procedimento especial previsto nos arts. 907 a 913 do CPC de 1973 e que não foi acolhido com regramento específico no estatuto de 2015. Não obstante isso, o art. 259, II, do novo Código, ao cuidar das formas de citação, menciona expressamente a necessidade de citação por edital “na ação de recuperação ou substituição de título ao portador.” Ou foi um cochilo do legislador processual, ou foi uma admissão desnecessária de que as ações cuja nominação esteja vinculada ao direito material objeto de discussão não deixam de ser possíveis pelo simples fato de o legislador não as haver mencionado.

Causa espécie, isto sim, o fato de que, desde 1990, o ordenamento jurídico brasileiro não mais convive como os chamados títulos ao portador, exceção feita aos cheques emitidos com valor de até a cem reais (art. 69 da Lei 9069, de 1995), o que torna o dispositivo quase inútil.

Também o processo de execução (Livro II da parte especial, arts. 771 a 925) mereceu sistematização mais adequada e voltada para a efetividade da prestação jurissatisfativa. Foi mantida, no particular, a estrutura do Código de 1973, mas muitos pontos foram aperfeiçoados, como, por exemplo, a melhor regulação das regras de competência, a explicitação das hipóteses de fraude de execução (art. 792), a penhora sobre o faturamento, etc.

No que concerne aos recursos, além da eliminação dos embargos infringentes e do agravo retido, houve a redução do âmbito da aplicação do agravo de instrumento (aliás, há uma espécie de sina sanfônica desse recurso, desde suas origens mais remotas no direito português, cujo âmbito de cabimento ora era alargado, ora restringido, ao sabor dos interesses dos detentores do poder político, até que finalmente foi abolido para todos os processos iniciados a partir de 2008) cujo cabimento, no novo Código, passa a ser previsto em numerus clausus. Para compensar a restrição, e com pertinência, as matérias decididas e que não possam ser objeto de agravo de instrumento não serão atingidas por preclusão e poderão ser objeto do recurso de apelação que vier a ser tirado contra a sentença.

Há algumas inovações interessantes com relação ao recurso extraordinário e ao recurso especial (especialmente §§ 2º, 3º e 4º do art. 1.029), que tornam o recurso e sua admissão menos formais, além dos arts. 1.032 e 1.033, que permitem a fungibilidade recursal, entre os dois recursos excepcionais, e criam regras de adequação e remessa ao Tribunal competente, tanto do STJ para o STF, como no caminho inverso, deste para aquele.

Eliminou-se o juízo de admissibilidade que era exercido na instância ordinária, sendo esse mister deferido unicamente à instância de superposição. Em tese, a construção legislativa é superior, mas já há as primeiras vozes no sentido de que essa eliminação inviabilizará o funcionamento do STF e do STJ, dada a supressão do filtro ordinário.

Registre-se, entretanto, que as próprias Cortes superiores, no passado, inviabilizaram fragmentos do CPC de 73, inventando filtros que não existiam na lei e nem decorriam do sistema, naquilo que os próprios tribunais passaram a apelidar de jurisprudência defensiva. Se o fizeram no passado e se continuam fazendo no presente, criando óbices de todo o tipo à admissibilidade de recursos excepcionais, não há nada que nos autorize a crer que esses novos ventos sejam capazes de colocar freios na criatividade da jurisprudência defensiva da chamada instância de superposição. Aliás, todas as vezes que lermos jurisprudência defensiva, deveremos ter em mente que algum tribunal acabou de perpetrar alguma lesão aos direitos da cidadania.

Essas são apenas algumas impressões rápidas do que é o novo Código, doravante enfrentado neste espaço de forma mais detalhada, num exercício de prognose sobre o que se pode esperar de sua aplicabilidade.

Que venha o novo Código de Processo Civil! Desvendemo-lo juntos!

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1 CAPPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores, trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1993, p. 21.

2 Sobre as feições estática e dinâmica do princípio da segurança jurídica, consultar VALEMBOIS, Anne-Laure. La constitucionnalisation de l’exigence de sécurite juridique en droit français: LGDJ, 2004, passim.

O PRECEDENTE JUDICIAL (PRIMEIRA PARTE)

Com o advento do novo Código de Processo Civil, tornou-se mais acesa a discussão sobre a cultura dos precedentes judiciais, ora para incensá-la, ora para criticá-la, com fundamento numa alegada pasteurização do nosso direito, que não se amoldaria aos verdadeiros precedentes, formados exclusivamente nos sistemas de common law.

Parece certo afirmar que não se pode tentar importar a totalidade um sistema jurídico de um povo para o outro, sem o natural respeito pelas diferenças culturais. Sem embargo disso, a História tem demonstrado que processos de longa maturação permitem a assimilação de sistemas não-autóctones, com razoável semelhança em relação ao instituto matriz. Na área do Direito Público, convém lembrar que somos uma federação copiada, uma república copiada e que nosso sistema de controle de constitucionalidade é uma fusão de dois sistemas alienígenas.

     No âmbito do Direito Privado, nosso sistema também não nasceu aqui. Aliás, é muito mais velho do que possa imaginar nossa vã filosofia e, nem por isso, dizemos que ele não se ajustou à regulação de nossa vida em sociedade.

     Precisamos, por isso, admitir que a importação de uma ideia sobre certos institutos pode ser bem sucedida, razoavelmente bem sucedida, anódina, ou um fracasso total. O zelo que tivermos pela sua aplicação e pelo seu ajustamento cultural é que vai determinar em que escala de aceitação o instituto vai ocorrer.

     O que podemos dar como exato, desde logo, é que o processo de formação do precedente nos sistemas de common law, em que vigora o princípio do stare decisis, não é e não pode ser igual ao que ocorre ou pode ocorrer nos sistemas de civil law. Impõe-se, por isso, um breve estudo comparativo entre os dois sistemas, de sorte e tentar procurar luzes como deve repercutir, no âmbito jurídico nacional, a sistemática preconizada no novo código de processo civil.

     Hoje, veremos a formação do precedente nos sistemas de common Law; no próximo encontro, examinaremos o precedente no Direito brasileiro.

  1. A origem do stare decisis

     A doutrina e a prática do stare decisis estão ligadas historicamente à formação do Direito inglês, marcada pela característica da common law, em que, na ausência de norma escrita, os juízes tinham que formular a decisão para o caso concreto. Conforme magistério de René David[i], o início dessa formação situa-se mais ou menos entre os anos de 1066 (conquista normanda) e 1485, que marca o advento da dinastia dos Tudor.

     Esse direito comum (common law), que se opunha aos chamados direitos locais, desenvolveu-se intensamente ente 1485 e 1832, mas em convivência com um sistema de eqüidade[ii]. Após 1832, passou a conviver com o forte desenvolvimento do direito estatutário.

     O desenvolvimento do common law em oposição aos costumes locais — fazendo com que a elaboração do direito passasse a ser obra exclusiva dos Tribunais Reais de Justiça[iii] — era decorrência de um jogo político que tinha o intuito evidente de fortalecer o poder central. É que somente os Tribunais reais tinham meios para (i) obrigar os súditos a prestar juramento e; (ii) executar suas próprias decisões. Isso lhes dava maior credibilidade tanto no sentido da aceitação da decisão proferida como no sentido da eficácia de seu cumprimento.

     Somente, entretanto, no sec. XIX os Tribunais Reais passaram a ser jurisdição do direito comum[iv]. Em 1873-1875, pelos Judicature Acts foi suprimida a distinção formal dos tribunais de common law e do Tribunal de Equidade da Chancelaria.

     Por injunções históricas, o direito norte-americano fez-se herdeiro do sistema do common law, é claro que com diferenças, consectárias, dentre outros motivos, do fato de possuir constituição escrita (com normas condensadas num único texto), da adoção da República e da forma federativa.

     Aduzas-e que, não obstante possam ser encontradas diferenças históricas entre o  common law de ontem eo de hoje, é possível afirmar que o princípio que informa esse sistema continua o mesmo, isto é, a formação da decisão judicial com arrimo em precedente de mesma natureza, eventualmente existente, caracterizada no brocardo stare decisis et non quieta movere.

  1. Fundamentos do stare decisis

     Parece assentado na doutrina norte-americana do século XX que uma das grandes vantagens, se não a maior delas, da utilização da técnica do precedente obrigatório é a segurança para as relações jurídicas que decorre da previsibilidade de sua aplicação, ainda que, algumas vezes, essa aplicação possa não ser a melhor.

     Esse parece ser, por exemplo, o pensamento de Daniel M. O’Keefe[v] ao asseverar que a aplicação da rule of law normalmente é mais importante do que a sua correta aplicação, ressalvadas as situações que envolvam a Constituição Federal. Sem chegar a esse extremo, mas atribuindo grande valor à questão da previsibilidade que a aplicação do precedente oferece, Toni M. Fine[vi] acentua que “ao seguir precedentes, os indivíduos e entidades podem se permitir mais bem ordenar suas questões e negócios. Porque a regra do stare decisis dá pelo menos uma medida de previsibilidade na maneira pela qual uma dada controvérsia pode ser resolvida, o precedente oferece um senso de como o caso em pauta será resolvido.”

     No mesmo diapasão, Robert von Moschzisker[vii] confirma que o instituto do stare decisis assegura aos cidadãos que se conduzem na forma das regras autoritativas emanadas dos precedentes que seus direitos serão respeitados em eventuais julgamentos realizados pelo Poder Judiciário; além do que esse sistema preserva a igualdade de tratamento entre todos os homens e empresta estabilidade ao Poder Judiciário.

     No artigo antes citado, Toni M. Fine[viii], ao estudar a figura do stare decisis no sistema judicial norte-americano[ix] esclarece, de forma objetiva, que, segundo esse princípio um juízo ou tribunal deve seguir a regra estabelecida por um tribunal de nível superior (a que esteja vinculado territorialmente), deixando claro, entretanto, que a Suprema Corte pode revogar o próprio precedente.

     Com relação aos fundamentos da doutrina do stare decisis, procura acentuar seu caráter sistemático que faz com que seja procurada uma forma de unidade pertinentemente ao conjunto de decisões tomadas pelo corpo de magistrados:

     A doutrina do stare decisis repousa no princípio de que um Tribunal é uma instituição requisitada a aplicar um corpo de leis, e não um grupo de juízes proferindo decisões isoladas nos casos a eles submetidos. Assim sendo, as regras de direito não devem mudar caso a caso ou de juiz a juiz. Tal doutrina manifesta o reconhecimento de que aqueles que se encontram engajados em transações baseadas nas regras de direito que estão prevalecendo podem confiar em tal estabilidade. Em suma, o stare decisispromove um imparcial, previsível e consistente desenvolvimento dos princípios legais, fomenta confiança nas decisões judiciais; e contribui para a real integridade do processo judicial.

     Charles D. Cole[x] assinala que “precedente é a regra jurídica usada pela corte de última instância no local em que o caso foi decidido, aplicado aos fatos relevantes que criaram a questão de mérito levada perante a Corte para decisão”, e que, acrescentamos, obrigam os órgãos inferiores da mesma jurisdição a aplicá-la nos casos futuros de mesma natureza.

     Daniel M. O’Keefe[xi], entretanto, mostra desencanto, em certas circunstâncias, com a aplicação prática do precedente pelas cortes de justiça, admitindo que o princípio do stare decisis é aplicado ainda nos dias de hoje e que, em algumas circunstâncias pode ditar o resultado do caso, mas (i) não há regras precisas sobre sua aplicação, (ii)frequentemente as cortes de justiça fracassam no processo de justificação da escolha do precedente a aplicar.

     Bem é de ver, a propósito do enunciado em (ii), que a doutrina do stare decisis é baseada fundamentalmente na similaridade entre os casos, o que gera a adoção de especiais técnicas de advocacia (não muito usuais nos sistemas de tradição romano-germânica) relativas à forma de apresentação do case em juízo e, até mesmo, do exercício da função judicante: dado que dois casos nunca apresentam precisamente os mesmo fatos, advogados e juízes ‘distinguem’ precedentes desfavoráveis a suas linhas de argumentação, precedentes esses que, ao contrário, poderiam influenciar a decisão ora posta em juízo.

     No direito inglês, havia a convicção, pelo menos até 1966, de que um precedente era irrevogável. Célio Borja[xii] afirmava: “Na sua versão ortodoxa, nem a Corte de Suprema jurisdição (House of Lords), nem as que lhe são subordinadas, podem negar aplicação a um precedente por elas mesmas estabelecido. Sua ab-rogação ou modificação deve ser obra do legislador.” A  House of Lords seguia a estreita ideia do binding precedent. Mas, nesse ano de 1966, a corte anunciou, em Practice Statement, que seus juízes poderiam se afastar de suas anteriores decisões quando assim achassem correto.

     Confirmam esse entendimento Bradley e Ewing, acentuando que, contrariamente ao que até então vinha ocorrendo, mais exatamente entre 1898 e 1966, a House of Lords, em decisão tomada em sessão administrativa, anunciou que no futuro poderia afastar-se de decisão tomada pela própria corte quando julgasse de direito assim proceder[xiii].

     Assim também, como já visto por meio da informação de Toni M. Fine, um tribunal norte-americano, pode revogar um precedente dele mesmo ou o estabelecido pelo tribunal inferior quando a política por trás do precedente não merece mais aplicação.

  1. ratio decidendi e os dicta

     No âmbito do common Law, deve ser considerado como precedente de um caso o princípio de direito ou regra de direito aplicável aos fatos relevantes para decisão com relação à questão ou questões de mérito apresentadas à corte relativamente a dado caso submetido a julgamento. As declarações do tribunal que não são necessárias para a decisão naquele caso são dicta, são argumentos obiter dicta, que não comporão a força vinculante do precedenteAo revés, as máximas extraídas do julgamento, — aquilo que integra, em essência, a ratio decidendi — constituirão os holding[xiv] dotados de força vinculante.

  1. Precedentes vinculantes e suasórios

     No sistema de common law, existe o precedente vinculante, o binding precedent e o precedente de natureza meramente persuasória, persuasive precedent. Tem-se um binding precedent, isto é, precedente de aplicação obrigatória, quando proferido por órgão da jurisdição hierarquicamente superior àquele que vai julgar o caso futuro e que dele não se poderá afastar a não ser em certas circunstâncias que serão analisadas na seção própria.

     Tem-se um precedente de natureza meramente persuasiva, persuasive authority, quando (i) não se tratar de decisão de última instância a que esteja vinculada a corte que vai aplicá-lo; ou (ii) quando se tratar de decisão de corte de outro sistema judiciário, tal como a corte de  última instância estadual de um Estado dos Estados Unidos diferente daquele em que tramita o processo no qual se quer utilizar o precedente.

  1. Aplicação do precedente

     Embora se diga que o binding precedent obriga a sua aplicação, é preciso entender o que isso significa. Aplicar o precedente não é uma tarefa automática, a ser exercida mecanicamente. A existência do precedente significa, mal comparando, a existência de uma lei — ou de um princípio dotado de alta densidade normativa, o que não deixa de ser curioso.

     Esse principium, diz Edward D. Re, obtido de julgamento anterior, “é uma suposição que não põe obstáculo a maiores indagações… o juiz no sistema do common law afirma a pertinência de um princípio extraído do precedente considerado pertinente. Ele, depois, trata de aplicá-lo moldando e adaptando… de forma a alcançar a realidade da decisão do caso concreto que tem diante de si. O processo de aplicação que resulte numa expansão ou numa restrição do princípio é mais do que apenas um verniz: representa a contribuição do juiz para o desenvolvimento e evolução do direito.”[xv]  

     Robert von Moschzisker[xvi] copia de Chamberlain esta passagem que é altamente significativa para compreensão da real dimensão do instituto e de como se espera seja ele aplicado pelas cortes de justiça:

     Uma deliberada ou solene decisão de uma corte ou de um juiz proferida após discussão sobre uma questão ou sobre direito justamente sustentada no caso, e necessária para sua definição, é uma fonte (authority) ou um precedente vinculante, na mesma corte ou em outras de igual ou menor posição, em casos subseqüentes, nos quais o “ponto exato” seja novamente controvertido…

E daí Moschzisker conclui que o grau de obrigatoriedade do precedente depende de certas circunstâncias avaliáveis pelo tribunal que vai julgar o novo caso devendo ser considerado, em última análise em seu aspecto moral e intelectual ao invés de o ser de forma arbitrária ou inflexível.

  1. inaplicação do precedente

Já se viu que, sob certas circunstâncias, a corte de justiça, tanto nos Estados Unidos quanto na Inglaterra, está autorizada a não aplicar o precedente, seja porque realmente não se ajusta ao caso concreto (distinguishing) seja porque o precedente não mais satisfaz aos ideais de justiça da época e merece ser revogado (overruling).

     Robert von Moschzisker[xvii] assevera que o juiz deve a todas as luzes buscar a realização da justiça e que, às vezes, a decisão que gerou o precedente pode ter sido justa e a mesma qualidade de justiça pode não estar ocorrendo no caso concreto. Nesse caso, deve o julgador verificar se as questões de fato são as mesmas para os dois casos e, em caso negativo, tirar a real distinção entre os dois, pugnando pela inaplicabilidade do precedente; se não for este o caso, mas se o tribunal estiver convencido, acima de qualquer dúvida razoável que a decisão contida no precedente era equivocada deve retirar-lhe a qualidade de precedente (overruling) ao invés de fazer-se seu escravo ou de tentar criar distinções sibilinas.

     Toni M. Fine[xviii] busca traçar os limites do princípio do stare decisis, lembrando as situações em que, por algum motivo, o Direito norte-americano admite a flexibilização dessa regra por parte dos tribunais, nestes termos: os tribunais podem recusar a aplicação de uma decisão anterior se:

(1) o caso anteriormente decidido envolver uma questão de direito distinta;

(2) o escopo do caso anterior decidido for tão limitado que não se aplica ao caso em pauta;

(3) os fatos do caso anteriormente decidido forem distintos daquele a que se refere o caso atual;

(4) rejeitarem a decisão anterior porque o princípio nela inserido: (a) deve ser revogado; (b) tal decisão reflete dicta, isto é, pronunciamentos e opiniões do juiz que são encontrados no bojo da motivação da decisão judicial (sentença ou acórdão) e que, portanto, não se constituem no seu dispositivo.

     Essas possibilidades de recusa de aplicação do precedente permitem conciliar a necessidade de evolução do Direito com os ideais de segurança jurídica. Ao mesmo tempo em que se impede o engessamento do Direito, permite-se que a sociedade tenha adequado controle de suas expectativas em relação àquilo que as cortes de justiça deliberarão, se provocadas.

     A rigor, há duas técnicas principais de desvinculação do precedente, além do distinguishing, por meio do qual ele é afastado por não ter pertinência com o caso em exame: (i) o overstatement que permite uma espécie de correção ou de reforma de um precedente, que é adaptado às novas circunstâncias, como se sofresse um processo de atualização; e (ii) o overruling que consiste em revogar por inteiro o precedente, retirando a sua eficácia vinculante por não conduzir a resultados justos.

     Poder-se-ia falar, também, de um antecipatory overruling que destrói toda a força do precedente, por representar doutrina obsoleta, superada, que não condiz mais com a justiça do momento; e de um prospective overruling[xix] que permite a um juiz aplicar o precedente em um caso, mas já alertando que casos futuros serão decididos de outra maneira (prospective prospective overruling?).

      Em breves linhas, analisamos o precedente e sua aplicação no sistema de common Law. No próximo texto, analisaremos o precedente no direito brasileiro.

             Até lá!

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[i] DAVI, René. Os grandes sistemas de direito contemporâneo: direito comparado. 2ª. edição — Lisboa: Editora Meridiano, 1978,  p. 332 e segs.

[ii] A justiça de equidade impôs por meio das freqüentes irresignações dirigidas ao Rei contra as decisões dos tribunais reais. No sec. XV, o Chanceler passou a deliberar sobre esses recursos, por delegação real. Essas decisões (fundadas em princípios do direito romano e do direito canônico) que, em princípio consideravam a equidade do caso particular, passaram, pouco a pouco, a ter caráter sistemático.

[iii] Obra citada, p. 334

[iv] Antes disso, anota René David, a jurisdição real não é um direito dos particulares mas um privilégio, concedido pelo Chanceler por meio de um writ.

[v] Citando o Justice Brandeis em Burnet v. Coronado Oil & Gas Co., 2825 U.S. 393, 406-07 (1932) Daniel M. O’ Keefe afirma: “stare decisis is usually the wise policy, because in most matters it is more important that the applicable rule of law be settled than it be settled right. This is commonly true even where the error is a matter of serious concern, provided correction can be by legislation. But in cases involving the Federal Constitution, where correction through legislative action is practically impossible, this Court has often overruled its earlier decisions. Congress can reverse the court’s statutory interpretation precedents with legislation; only the Court or a constitutional amendment can reverse constitutional precedents.”  In, Stare decisis: what should the Supreme Court do when old laws are not necessarily good laws? A comment on Justice Thomas’ call of reassessment in the supreme court’s voting rights jurisprudence, in Saint Louis University Law Journal, v. 40, n.1, p. 261-303, winter, 1996.Os destaques foram acrescentados.

[vi] O uso do precedente e o papel do princípio do stare decisis no sistema legal norte-americano, in RT, ano 89  vol, 782, p. 90 e seguintes

[vii] Stare decisis … assures individuals that, in so far as they act on authoritative rules of conduct, their contract and others rights will be protected in the courts;   and, finally, it makes for equality or treatment of all men before the law and lends stability to the judicial arm of government.” in Moschzisker, Robert von. Stare decisis in courts of last resort. Havard law review, vol 37, 1923/24, p. 409/430.

[viii] FINE, Toni M. O uso do precedente e o papel do princípio do stare decisis no sistema legal norte-americano, in RT, ano 89, vol, 782, p. 90 e seguintes.

[ix] O sistema judicial norte-americano é composto, no âmbito federal, de 3 níveis hierárquicos: US District courts (justiça de primeiro grau)  US courts of appeal (são treze tribunais que correspondem, mais ou menos, aos tribunais regionais federais do Brasil) e a US Supreme Court. Além desses, existem também os órgãos das justiças estaduais.

[x] COLE, Charles D. Stare decisis na cultura jurídica dos Estados Unidos. O sistema de precedente vinculante do common law. – trad. Maria Cristina Zucchi, in RT vol. 752, p. 11/21.

[xi] “stare decisis, as legal principle, dates back to the early common law courts of England. It is still used today, and in some instances it can dictate the outcome of a case. Yet no firm rules guide its application. . Often, courts fail to explain their invocation of stare decisis.” In, O’Keefe, Daniel M. Stare decisis: what should the Supreme Court do when old laws are not necessarily good laws? A comment on Justice Thomas’ call of reassessment in the supreme court’s voting rights jurisprudence, in Saint Louis University Law Journal, v. 40, n.1, p. 261-303, winter, 1996.

[xii] BORJA, Célio. O mandado de injunção e o habeas dataIn Revista Forense, vol. 306, p. 44

[xiii] Afirmam eles: “In 1966 the House of Lords, sitting extra-judicially, announced that it would in future be prepared to depart from a former decision by the House when it appeared right to do so.” Cf. Bradley, A.W. et Ewing, K.D. Constitutional and administrative law, twelfth edition, 1997. England: Addison Wesley Longman Limited, p. 97.

[xiv] DINAMARCO, Cândido Rangel. Súmulas vinculantes. In Revista Forense, vol. 374, p. 53.  JANSEN, Rodrigo. A súmula vinculante como norma jurídica, in Revista Forense, vol. 380, p. 196.

[xv] Re, Edward D. Stare DecisisIn  Revista Forense, vol. 327. p. 37. No mesmo sentido, Célio Borja, o mandado de injunção… cit. p. 43.

[xvi] Moschzisker Robert von. Stare decisis in courts of last resort. In, Havard law review, vol 37, 1923/24, p. 409/430. o texto integral da cópia é este:  a deliberate or solemn decision of a court or judge, made after argument on a question or law fairly arising in a case, and necessary  to its determination, is an authority, or binding precedent, in the same court or in other courts of equal or lower rank, in subsequent cases, where ‘the very point’ is again in controversy; but the degree of authority belonging to such a precedent depends, of necessity, on its agreement with the spirit of  the times or the judgment of subsequent tribunal upon its correctness as a statement of the existing or actual law, and the compulsion or exigency of the doctrine is, in the last analysis, moral and intellectual, rather than arbitrary or inflexible.

[xvii] “Mayhap the judge will find decisions which, while seemingly apposite the case before him, yet, in their application, do not work justice. In that event, his first duty is to examine and see whether, on their facts, the earlier cases are like the one in hand; and should it be possible to draw a real distinction; his next duty is not blindly to accept the prior ruling, but, before adopting them as controlling precedents, so satisfy himself as to their binding character as correctness in law.” If, however, the authorities in question control in all these particulars, and the court is convinced practically beyond a reasonable doubt, that they were wrongly decided about the ends of justice require their overruling, it should depart from them rather than adhere slavishly the error or resort to subtle and unreal distinctions, although there are certain classes of cases (hereinafter discussed) where public policy requires strict adherence to precedent.” Stare decisis in courts of last resort. Havard law review, vol 37, 1923/24, p. 409/430.

[xviii] Obra citada, ibidem.

[xix] Celso de Albuquerque Silva cogita, ainda, de um signaling que seria uma espécie de refinamento da técnica do prospective overruling, apenas porque no overruling existe data certa para que este deixe de valer como precedente. In Silva, Celso de Albuquerque. Do efeito vinculante: sua legitimação e aplicação, Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, p. 295.

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FORMAÇÃO DA DECISÃO JUDICIAL: O NOVO CPC E OS RISCOS DOS NOVOS TEMPOS

Em 2015, cuidamos, nesta coluna, do dever de fundamentação das decisões judiciais e de sua evolução histórica. Hoje, nossa preocupação é outra: tentaremos verificar o modo como se processa a fundamentação e como ela é apresentada à sociedade, sobretudo em face do que dispõe o nosso novo estatuto processual.

Talvez a primeira percepção que tenhamos é a de que o discurso jurídico contido na sentença, no acórdão ou em qualquer outro tipo de decisão judicial é fruto de certa compreensão do Direito de parte do seu prolator. A ideia que temos a esse respeito, entretanto, é a de que os ideais de segurança jurídica somente são atingidos se, independentemente de idiossincrasias, gostos acadêmicos, a sociedade civil puder prever, com razoável probabilidade de acerto, de que forma e em que sentido será prolatada a norma jurídica individual produzida no e pelo Poder Judiciário.

Para o jurisdicionado, não importa se o magistrado é fã de Habermas, adepto de Hart, de Dworkin, ou das teorias da argumentação, até porque, de todos os segmentos da investigação jurídica e filosófica, se extrai a preocupação com o discurso sentencial, com a entrega da prestação jurisdicional.

Assim, por exemplo, embora possa representar uma leitura restritiva do pensamento de Habermas1, dele cabe apanhar a ideia de que

a Teoria do Direito, unindo-se à dogmática jurídica, privilegia a perspectiva jurídica. Isso se explica a partir do valor posicional funcional da jurisdição no interior do sistema jurídico mais estreito. Uma vez que todas as comunicações a nível do direito apontam para pretensões reclamáveis judicialmente, o processo judicial constitui o ponto de fuga para a análise do sistema jurídico.

Após considerar o conceito de Direito de Dworkin, como um medium para a garantia da integridade da sociedade e perceber que há a necessidade de autocompreensão coletiva dos membros do Direito, Habermas conclui que, ainda assim, “a teoria do direito continua sendo, em primeira linha, a teoria da jurisdição e do discurso jurídico”2.

Na Teoria Pura do Direito, Kelsen3, ao cuidar da criação da norma jurídica pelo tribunal, assevera que esta representa um

estádio intermediário do processo que começa com a elaboração da constituição e segue, através da legislação e do costume até a decisão judicial e desta até a execução da sanção. Este processo no qual o Direito como que se recria em cada momento, parte do geral (ou abstrato) para o individual (ou concreto). É um processo de individualização ou concretização sempre crescente.

Aqui se coloca uma questão preliminar sobre se na construção da norma jurídica individual o magistrado cria direito ou revela o direito já existente no ordenamento e aplicável ao caso concreto, numa espécie de antítese entre a atividade de interpretação judiciária e a atividade criadora dos magistrados.

Nesse sentido a discussão travada entre Hart4 e Ronald Dworkin, seu sucessor na Cátedra em Oxford. Diferentemente de Hart, que admitia ao juiz certo poder criador do direito, Dworkin5 recusa-lhe qualquer poder criador. Deveras, em diversas passagens do seu Levando os Direitos a Sério, o autor deixa claro que não reconhece ao julgador nenhum poder discricionário para criar a norma e aplicá-la retroativamente.

Esse parece ser um falso problema, como pode ser demonstrado por mais de uma vertente. Primus porque a questão aí não tem pertinência com o chamado poder discricionário, que possui desenvolvimentos específicos com relação ao Direito Administrativo cujos matizes não são encontrados na atividade jurisdicional. Secundus porque é possível negar que um juiz possua poder discricionário e, ao mesmo tempo, admitir que a atividade exercida na prolação da sentença do caso concreto implica criação do direito, sem que isso configure contradição.

Certamente que há diferentes graus de criação do direito por parte do juiz quando profere a sentença, de acordo com o sistema jurídico em que o julgador se insere, se de common law ou de civil Law. No primeiro caso, o magistrado, ao decidir, deve ter a consciência de que, para além de julgar o caso concreto, poderá estar (mas não necessariamente isso ocorrerá) legislando para casos futuros, de igual natureza. No segundo caso, o juiz, ao decidir, estará julgando somente o caso concreto submetido a seu exame, para ele estabelecendo a norma jurídica individual. Convém observar que, com o advento do CPC/2015, essa diferença de grau tem clara tendência para diminuição (pelo menos do ponto de vista normativo).

Em ambos os sistemas, é certo, haverá espaço para a criação do direito pelo magistrado. Mesmo aqueles que, como Eros Grau6, negam ao juiz o exercício do poder discricionário – no que estamos de acordo – admitem que o juiz cria direito, não lhe dando, porém, o poder de produzir normas livremente. Implica dizer, algum grau de criação o magistrado possui. Aproveitando o mote, é certo que o legislador cria o direito, aliás, é criador do direito por excelência, mas ele também não o faz livremente, estando jungido ao espaço de liberdade criativa que lhe foi conformado pelo poder constituinte originário, do qual não pode se afastar. Daí resulta que o fato de o ente político não poder produzir normas livremente não implica que não possa produzi-las e sim que tem – e deve ter, porque poder sem limites e sem controle deixa de ser poder e se transmuda em arbítrio – de observar naturais limitações ao seu exercício.

Ademais, considerando que o Direito não é um sistema dotado de completude, que não é axiomático-dedutivo, nem lógico formal, é forçoso concluir que há inevitáveis espaços de criação na construção da norma jurídica individual. Assim, como ressalta Mauro Capppelletti7, o verdadeiro problema é o do “grau de criatividade e dos modos, limites e aceitabilidade da criação do direito por obra dos tribunais judiciários”.

No mesmo sentido Chaïm Perelman8 ressalta que a existência do direito legislado, concedida primazia ao Poder Legislativo, não resulta para esse poder monopólio na formação do Direito, e arremata: “O juiz possui a este respeito, um poder complementar indispensável que lhe permitirá adaptar a lei aos casos específicos. Se não lhe reconhecessem tal poder, ele não poderia, sem recorrer a ficções, desempenhar sua missão, que consiste na resolução dos conflitos: a natureza das coisas obriga a conceder-lhe um poder criativo e normativo no domínio do direito”.

No mesmo diapasão, vem de Kelsen a afirmação no sentido de que “uma decisão judicial não tem, como se supõe, um simples caráter declaratório. O juiz não tem simplesmente de descobrir e declarar um direito de antemão firme e acabado, cuja produção já foi concluída”9, com o que, coerentemente admite que o ato sentencial que determina a norma que deve ser aplicada possui caráter constitutivo10.

Não obstante tudo o que foi afirmado, é conveniente ressaltar que o fato de admitir que o magistrado crie direito supõe a necessidade de discutir os coeficientes de legitimação de que os órgãos do Poder Judiciário possuem, que variará de acordo com cada ordenamento jurídico e de acordo com cada forma de seleção e investidura na função Jurisdicional.

A admissão do fato (de si inegável) da criação do direito pelo julgador não implica concordar com formas exacerbadas de ativismo judiciário, seja ele exercido pelas instâncias inferiores, seja ele exercido pelas altas cortes de justiça do País. Em outro dizer, não se está a afirmar — no caso brasileiro — que a Corte possa exercer o papel de legislador positivo, papel que a Constituição Federal decididamente não lhe atribuiu (ressalvadas as situações admitidas para o uso do mandado de injunção), ao argumento de que o congresso demitiu-se do múnus de regulamentá-la. Para simplificar o raciocínio, de A não decorre B. Ainda que se possa identificar elevado grau de abulia no Congresso Nacional em relação ao exercício dos misteres que lhe são próprios, ainda que se possa verificar endêmicos níveis de corrupção parlamentar (e que aflige a sociedade civil todos os dias), daí não decorrerá, jamais, algum direito/atribuição do STF como órgão de cúpula do Poder Judiciário (Poder instituído) de avançar no vácuo do poder e instalar-se como novel legislador.

Fique claro, portanto, que não se está pregando nenhuma possibilidade de usurpação, pelo Poder Judiciário, dos poderes inerentes ao Parlamento, que tem seus representantes eleitos diretamente pela população habilitada a votar.

Há, além do problema discutido, outra hesitação relativamente ao tema da construção da norma jurídica individual: tem sido asseverado que a concepção tópica do raciocínio jurídico conduz ao reconhecimento do papel do juiz na elaboração do Direito11. Isso poderia conduzir ao raciocínio inverso no sentido de que a aplicação sistemática (não-tópica) do Direito conduziria a um esvaziamento desse papel. Não parece que essa conclusão seja precisa. A uma porque o conceito de sistema não há de ser obrigatoriamente nem lógico-formal nem axiomático-dedutivo, vieses que poderiam funcionar como camisas de força da conclusão da decisão judicial. O processo de criação do magistrado na produção da norma jurídica, que ­há de encontrar limites, sob pena de convolar-se em arbítrio, certamente não os encontra no simples fato de operar dentro de um sistema normativo. A duas porque não parece razoável colocar-se o problema em termos de bem e mal, sistema ou tópica, num reducionismo que desconhece outras opções na construção da norma individual como, por exemplo, a lógica do razoável.

O que se pode admitir como certo, isso sim, é que o raciocínio silogístico, tal como concebido, não influi na formação da norma jurídica individual justamente porque o decisor é quem faz a escolha e a modulação das premissas maior e menor, para alcançar a conclusão a que quer chegar. O silogismo funciona, no máximo, como uma técnica de demonstração, como um operador demonstrativo, que tem como função (i) tornar claros os caminhos percorridos pelo construtor da decisão; (ii) iluminar a parte dispositiva da decisão quanto à sua dimensão e alcance; (iii) para além do caso concreto, atuar como instrumento de legitimação do decisor e da decisão pela comunidade jurídica12.

Em verdade, ainda que se admita o pensamento sistemático, que se admita que o Direito não se interpreta por tiras, e que há de ser encontrada na decisão judicial a expressão da unidade do sistema, mesmo assim deve ser considerada a irrupção pontual, como diz Canaris, do pensamento tópico, do eventual prevalecimento da solução a partir do pensamento problemático.

Noutra vertente, não é ignorável que o prolator da decisão judicial carrega para o exercício da função toda a carga das suas experiências de vida, suas convicções ideológicas, seus (pré)conceitos, suas frustrações e preferências, que influirão na escolha daquilo que configurará a premissa maior do esquema decisório externo. Deveras, esses intangíveis vivenciais — que são a própria história de vida do magistrado — repercutirão (ainda que ele não o queira) na formação do comando sentencial.

Percebe-se, também, que, para além da obtenção da decisão, a preocupação do construtor da norma jurídica individual tem ultrapassado a simples verificação, por processos lógicos, psicológicos, valorativos, de quem tem razão, de qual justiça deve ser aplicada ao caso concreto.

Atualmente, toma-se consciência de um novo limitador, na construção do dispositivo, a impor ao magistrado um exercício prognóstico dos efeitos que o cumprimento daquela decisão irá provocar no mundo sensível. Não se trata mais de obter a decisão; trata-se de adequá-la ao mundo sensível de forma adequada, o que impõe ao magistrado, antes de proferi-la, verificar os limites de sua realizabilidade, até como forma de evitar a frustração de expectativas, construídas pela própria sentença, em relação ao vencedor, ao vencido, e à sociedade como um todo.

Nessa linha de raciocínio, interpretando o pensamento de Canaris, assevera Menezes Cordeiro:

Vai-se, agora, mais longe. Para além da finalidade do direito, a consignar condignamente nos modelos de decisão, há que lidar com as consequências dessa própria decisão. Na verdade, a sequência da decisão – domínio, em princípio, fora já da esfera do julgador – pode sufragar ou inviabilizar os objetivos da lei e do Direito. Ignorá-lo, enfraquece a mensagem normativa; incluí-lo no próprio modelo de decisão permite, em definitivo, superar os estádios meramente formais no domínio da aplicação do Direito.

Nessa linha surge a sinépica: trata-se do conjunto de regras que, habilitando o intérprete-aplicador a “pensar em consequências” permitem o conhecimento e a ponderação dos efeitos das decisões13.

A sinépica mencionada por Menezes Cordeiro é palavra de origem grega que pode ser traduzida como “pensamento consequencial”, a sugerir que a decisão judicial seja tomada com base nas possíveis consequências práticas que ela pode produzir.

Provavelmente decorrente da teoria utilitarista, o fato é que a sinépica vem sendo objeto de exames esparsos por cultores das mais variadas tendências. Assim, por exemplo, examinando a teoria da argumentação, assere Arthur Kaufmann14 (para demonstrar a insuficiência da teoria da interpretação de Savigny) que podem ser aportados muitos outros argumentos (além dos quatro sugeridos por Savigny) com os quais se podem fundamentar decisões jurídicas, v.g., garantia da segurança jurídica ou da justiça, valorização das consequências, sensibilidade jurídica, praticabilidade, homogeneidade do direito, etc.

Também MacCormick15, tratando do tema dentro da perspectiva do common law dedica um capítulo inteiro (Cap. VI) do seu estudo sobre argumentação jurídica aos chamados argumentos consequencialistas, dando conta de que tanto ele como John Austin admitem que as decisões costumam ser determinadas por esse tipo de consideração. É importante ressaltar, entretanto, que o consequencialismo de MacCormick tem uma dimensão adicional decorrente do fato de que, nos sistemas de common law, a decisão hoje proferida poderá ser o precedente da decisão de amanhã. Então, a apreciação das possíveis consequências ultrapassa os limites do caso concreto que está sendo decidido para abrigar quaisquer outros casos futuros16.

Na obra de Perelman17 o tema também não é estranho. Com efeito — e admitindo a irrupção da tópica dentro do pensamento sistemático —, o que Perelman chama de argumento pragmático é imediatamente associável à sinépica, dada a definição de que se vale o autor belga: “denominamos argumento pragmático aquele que permite apreciar um ato ou um acontecimento consoante suas consequências favoráveis ou desfavoráveis. Esse argumento desempenha um papel a tal ponto essencial na argumentação que certos autores quiseram ver nele o esquema único da lógica dos juízos de valor. Para apreciar um acontecimento, cumpre reportar-se a seus efeitos”18.

A sinépica, assim, sem desprezar os postulados do Direito posto, sugere que a decisão judicial seja praticável, consequente. Admite-se o Direito como ciência para a obtenção de uma decisão, mas, sobretudo, de uma decisão exequível que, nessa condição, não produza mais mal do que bem, do tipo que o dito popular apreciaria: matou um boi para eliminar um simples carrapato!

Na jurisprudência portuguesa, encontramos o acórdão de 15 de fevereiro de 2000, no Processo nº 38/2000, com esclarecedora passagem, in verbis: “Com utilização da sinépica, como conjunto de regras que, habilitando o intérprete-aplicador a pensar em consequências, permite o conhecimento e a ponderação dos efeitos das decisões. Só assim a Justiça será o fundamento necessário da interpretação jurídica”.

Por tudo quanto exposto, não podemos escusar-nos de cerrar fileiras dentre aqueles que reconhecem que o juiz cria direito, criação essa que constitui uma espécie de inerência à atividade que exerce, mas com a reafirmação deque isso não lhe confere, contudo, poderes para avançar no exercício dos misteres que são próprios do legislador ordinário. Não lhe cabe renegar a lei, sob color de fazer Justiça.

A relevância do papel do Poder Judiciário não permite incidir nos riscos do excesso a que pode conduzir o pós-positivismo (seja lá o que esse termo de contornos indefinidos busque representar), seara permissiva e permissora em que tudo se faz em nome dos princípios. às vezes nem tão princípios assim, e da aplicação do critério de ponderação, desatentos, esses próceres do Direito, do fato de que nenhum sistema jurídico se estrutura somente com base em princípios. Aliás, já se fala, agora, em sobreprincípios, uma nova categoria não muito bem explicada que altera, sem muita cerimônia, o conceito Aristotélico de princípio.

A fundamentação da decisão judicial não pode ser fruto do justo pessoal do magistrado. Mesmo com todas as concessões feitas ao seu poder criador, o esforço há de ser sempre no sentido da inserção honesta da sentença nos quadrantes efetivos do ordenamento jurídico, especialmente em face do que dispõe o art. 489, § 1º do CPC/2015, de que já tratamos neste espaço.

Juízes não legislam, não devem legislar. A sociedade civil há de preservar a consciência dessa divisão política dos afazeres do Estado, tão bem notadas na primorosa advertência de Lord Devlin:

É grande a tentação de reconhecer o judiciário como uma elite capaz de se desviar dos trechos demasiadamente embaraçados da estrada do processo democrático. Tratar-se-ia, contudo, de desviação só aparentemente provisória; em realidade, seria ela a entrada de uma via incapaz de se reunir à estrada principal, conduzindo inevitavelmente, por mais longo e tortuoso que seja o caminho, ao estado totalitário19.

Deixemos, pois, aos julgadores, o nobre espaço que lhes foi reservado pela Constituição, no exercício do mister de fundamentar.

Nem menos, nem, muito menos, mais!

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1 HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre a facticidade e validade, volumes I e II, 2ª edição, tradução de Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, p. 244.

2 Idem, p. 245.

3 Kelsen, Hans, Teoria Pura do Direito, p. 255.

4 HART, Herbert L. A. O conceito de Direito, trad. A. Ribeiro Mendes, 2a edição. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1994.

5 Dworkin, Ronald. Levando os direitos a sério; tradução e notas Nélson Boeira. – São Paulo: Martins Fontes, 2002, especialmente pp. 108, 109 e 127.

6 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação – Aplicação do Direito. 3ª edição. – São Paulo: Malheiros, 2005, p. 107.

7 Capppelletti, Mauro. Juízes Legisladores, trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1993, p. 21.

8 Perelman, Chaïm. Lógica jurídica: nova retórica; tradução de Vergínia K. Pupi. — São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 203

9 Obra citada, p. 255/256

10 Idem, ibidem.

11 Coelho, Luiz Fernando. Lógica jurídica e interpretação das leis. 2ª. Ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 3.

12 No mesmo sentido, Chaim Perelman, Lógica jurídica, citada, p. 223

13 Introdução à obra de Canaris, Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito, citada. CX, CXI.

14 Kaufmann, Arthur. in Kaufmann, Arthur e Hassemer, Winfried. Introdução à Filosofia do Direito e à Teoria do Direito Contemporâneas, tradução de Marcos Keel e Manuel Seca de Oliveira. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2002, p. 153.

15 MacCormick, Neil. Argumentação Jurídica e teoria do direito; tradução Waldéa Barcellos. – São Paulo: Martins Fontes, 2006, pp.165/195.

16 MacCormick, obra citada, especialmente pp. 165, 191, 193.

17 Perelman, Chaim e Olbrechts-Tyteca, Lucie. Tratado da argumentação: a nova retórica; tradução Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão, 2ª edição. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 302 e seguintes.

18 Obra citada, p. 303.

19 Apud, Mauro Cappelletti, Juízes Legisladores? p. 93.

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