IDAS E VINDAS DO RECURSO DE AGRAVO NA HISTÓRIA: COMO FICOU NO CÓDIGO DE 2015

Temos lido e repetido que o sistema recursal, no mundo jurídico conhecido, serviu como instrumento de fortalecimento do detentor do poder político. Centralização ou distribuição de poder eram contempladas conforme as circunstâncias do momento. Quanto mais autoridade quisesse demonstrar e exercer o detentor do poder político, mais hipóteses recursais de sua própria competência ele instituía. Quanto menos precisasse demonstrar poder, mais restringia as hipóteses recursais.

Se é certo que o recurso de apelação aparece como tal no período romano da extraordinaria cognitio, também o é o fato de que praticamente nesse mesmo momento surge a distinção entre sentença definitiva e interlocutio. Com efeito, assegura-se que, no tempo dos severos (entre 193 d.C e 235 d.C.), quando a sentença passou a ser proferida por um funcionário do Estado (e não mais por um iudex privatus) dela passou a caber o recurso de apelação. No mesmo tempo, o mesmo recurso passou a ser admitido se uma decisão interlocutória fosse proferida pelo funcionário do Estado.

Ainda, porém, no baixo-império, ocorreu a proibição de apelar contra as interlocuciones, em várias constituições dos imperadores, procedimento que veio a consolidar-se no tempo de Justiniano.

De maneira diversa, o Direito Canônico admitia o cabimento de apelação no curso do juízo, antes, portando da sentença definitiva. Concebia-se a apelação, então, em duas espécies, conforme fosse tirada antes ou depois da sentença definitiva (de acordo com as Decretaes de Gregório IX), situação que perdurou até ao século XVI, quando o Direito Canônico (Concílio de Trento) passou a ajustar-se ao direito secular e a vetar a apelação antes da sentença definitiva, salvo se a interlocutória tivesse força de definitiva (e como esse conceito teve força no mundo jurídico, desde então!).

No Direito Português, antes do período das Ordenações, mais precisamente no período que coincide com a criação e reconhecimento do Reino de Portugal, como nação independente, nas leis herdadas da Espanha (Fuero Juzgo), criou-se uma espécie de competência para os bispos de Deus julgarem decisões dos juízes que julgassem “torto” contra os povos. Assevera MOACYR LOBO DA COSTA1 que a fonte dessa regra pode ter sido a Novela 86 de Justiniano, na qual o imperador estabeleceu que se o juiz cometesse uma injúria contra alguém, no curso de um processo, o que se sentisse agravado poderia ir ao Bispo (provavelmente, daí advém a expressão “vá queixar-se ao Bispo”) que poderia corrigir o malfeito, deixando, porém, ao Imperador, a última palavra sobre o castigo que deveria ser infligido ao julgador que não observasse o comando do clérigo.

A partir do Século XIII, Portugal começou a cortar o cordão umbilical que o ligava à legislação herdada da Espanha, havendo D. Afonso III, em seu reinado (1248 a 1279) estabelecido regras de processo, dentre as quais a que dava competência ao próprio rei para julgar as apelações das sentenças definitivas. Já em fins do século XIV, o Livro das Leis e Posturas (provavelmente a mais antiga coletânea de leis portuguesas, consoante magistério de MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA COSTA2) previa a autorização para apelação de todas as sentenças, quer fossem elas definitivas, quer fossem interlocutórias. Essa regra foi confirmada pelo sucessor, D. Dinis, sexto rei de Portugal.

Com D. Afonso IV, a processo sofreu uma guinada. Ao que parece, descobriu-se que a apelação das decisões interlocutórias servia para procrastinar maliciosamente as demandas (tão contemporâneo, tão atual!), razão por que o rei editou lei determinando que somente fossem permitidas apelações de sentenças interlocutórias nos casos em que essas possuíssem força de definitiva, porque, após proferidas, não havia como proferir outras, ou se, uma vez proferida, gerasse dano que não pudesse ser reparado pela sentença definitiva. Se o agravo sofrido pela parte não coubesse nessas duas exceções somente poderia ser reparado durante o julgamento da apelação da sentença definitiva, sendo certo, entretanto, que o próprio juiz poderia revogar, a qualquer tempo, a sentença interlocutória que houvesse proferido, tanto ex officio quanto a requerimento da parte agravada.

Provavelmente o não-acatamento, pelo juiz, do pedido de revogação da sentença interlocutória, deve ter sido a origem do agravo de instrumento. Se o juiz não quisesse revogar a sentença interlocutória, a parte que fosse agravada pela decisão, poderia apresentar queixa ao rei (querimas ou querimônias). Nas ordenações Afonsinas, em diversas passagens, encontra-se a expressão estormento d’agravo como hábil para narrar os percalços infligidos à parte pela decisão do juiz que não quis reformar a sentença interlocutória.

Assevera, porém, MOACYR LOBO DA COSTA que o agravo de instrumento, tal como se o concebe, somente surgiu nas Ordenações Manoelinas de 1521. As Ordenações Filipinas, de 1603, preservaram a regência dos agravos, sendo clara a tendência que teve para hiperdimensioná-los. 
Desnecessário lembrar que as Ordenações Filipinas foram largamente empregadas no Brasil e, também, mesmo após a independência, constituíram a nossa primeira legislação processual. Conhecemos, por isso, àquele tempo, cinco modalidades de agravo: agravo ordinário, agravo de ordenação não guardada, agravo de instrumento, agravo de petição e agravo no auto do processo. Após a independência, a disposição provisória acerca da administração da justiça civil, de 1932, estabeleceu que os agravos de petição e de instrumento e de petição ficam reduzidos a agravos no auto do processo, deles devendo conhecer o juiz de direito, se interpostos do juiz municipal, e a Relação (tribunal), se a decisão tiver sido proferida por juiz de direito.3

Com o advento do Regulamento 737, inicialmente uma espécie de Código de Processo Comercial, que teve, posteriormente, seu âmbito de vigência material estendido às causas cíveis, foi extinto o agravo no auto do processo. Mantidos foram o agravo de petição e o agravo de instrumento (o critério distintivo entre ambos os recursos era geográfico, e medido em léguas. Se o juízo prolator da decisão agravada estivesse dentro de um raio de cinco léguas da instância superior, o agravo era de petição; caso contrário, o agravo seria de instrumento), cabíveis em dezessete hipóteses expressamente especificadas no art. 669 do mencionado regulamento.

Na consolidação de Ribas, foi mantida a exclusão do agravo ordinário e do agravo de ordenação não guardada.

Não cabe, neste curto espaço, o exame do agravo nos códigos estaduais, sendo certo alinhar, entretanto, a afirmação de que alguns deles foram pródigos em criar hipóteses de cabimento desses recursos.

O Código Nacional de 1939, fruto do trabalho de Batista Martains, pugnava pelo princípio da oralidade, o que, em tese, teria o condão de eliminar, em vasta dimensão, a necessidade de recursos dessa natureza. Sem embargo disso, havia previsão numerus clausus para o cabimento dos recursos de agravo (de instrumento, de petição e no auto do processo), dispondo o art. 842:

Além dos casos em que a lei expressamente o permite, dar-se-á agravo de instrumento das decisões: I, que não admitirem a intervenção de terceiro na causa; II, que julgarem a exceção de incompetência; III, que denegarem ou concederem medidas requeridas como preparatórias da ação; IV – que receberem ou rejeitarem “in limine” os embargos de terceiro. V, que denegarem ou revogarem o benefício de gratuidade, VI, que ordenarem a prisão; VII, que nomearem ou destituírem inventariante, tutor, curador, testamenteiro ou liquidante; VIII, que arbitrarem, ou deixarem de arbitrar a remuneração dos liquidantes ou a vintena dos testamenteiros; IX, que denegarem a apelação, inclusive de terceiro prejudicado, a julgarem deserta, ou a relevarem da deserção;; X, que decidirem a respeito de erro de conta ou de cálculo; XI, que concederem, ou não, a adjudicação, ou a remissão de bens; XII, que anularem a arrematação, adjudicação, ou remissão cujos efeitos legais já se tenham produzido; XIII, que admitirem, ou não, o concurso de credores, ou ordenarem a inclusão ou exclusão de créditos; XIV. Que julgarem ou não a prestadas as contas; XV, que julgarem os processos de que tratam os Títulos XV a XXII do Livro V, ou os respectivos incidentes, ressalvadas as exceções expressas; XVI, que negarem alimentos provisionais; XVII, que, sem caução idônea, ou independentemente de sentença anterior, autorizarem a entrega de dinheiro ou quaisquer outros bens, ou a alienação, hipoteca, permuta, sub-rogação ou arrendamento de bens.

O agravo de petição caberia das decisões que implicassem a terminação do processo principal, sem lhe resolver o mérito, O agravo no auto do processo caberia das decisões: que julgassem improcedentes as exceções de litispendência e coisa julgada; II – que não admitissem a prova requerida ou cerceassem, de qualquer forma, a defesa do interessado; III – que concedessem, na pendência da lide, medidas preventivas; IV – que considerassem, ou não, saneado o processo.

Código de 1973 rompeu com a longa tradição do sistema recursal brasileiro e eliminou a especificação numerus clausus das hipóteses de cabimento do recurso de agravo. Criou regra geral que permitia o aviamento de agravo de instrumento sempre que se tratasse de decisão interlocutória. Não havia mais a especificação das hipóteses de cabimento.

Ao mesmo tempo, o legislador eliminou o agravo de petição contra as sentenças terminativas e o agravo no auto do processo. Para a hipótese antes cuidada via agravo de petição o recurso cabível passou a ser o recurso de apelação. Com o passar do tempo, e de forma exótica, passaram a ser criados agravos regimentais (como se regimentos de tribunais fossem o veículo adequado para criação de recurso), até que o próprio legislador Federal passou a criar esses recursos, agora apelidados de agravos internos. O agravo no auto do processo não teve um correspectivo exato, mas é comum dizer-se que foi substituído pelo agravo retido, que, nos últimos tempos de vida do Código de 1973, adquiriu uma importância absoluta, destronando, em certo sentido, o agravo de instrumento.

novo Código de 2015, no art. 994, cuida de três espécies de agravo: agravo de instrumento; agravo interno, e agravo em recurso especial ou extraordinário.

A ideia é retomar parcialmente a tradição e acabar com o costume de recorrer de toda e qualquer decisão interlocutória que se fixou com o Código de 1973. Para esse fim, o legislador de 2015 fixou no § 1º do art. 1009, que as questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões.

Para bem fixar esse entendimento, deixou especificadas:

Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I – tutelas provisórias; II – mérito do processo; III – rejeição da alegação de convenção de arbitragem; IV – incidente de desconsideração da personalidade jurídica; V – rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação; VI – exibição ou posse de documento ou coisa; VII – exclusão de litisconsorte; VIII – rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio; IX – admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros; X – concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução; XI – redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1o; XII – (VETADO); XIII – outros casos expressamente referidos em lei, como, por exemplo, contra a decisão que indeferir a gratuidade ou a que acolher pedido de sua revogação; da decisão que extinguir parcialmente o processo, ou que julgar parcialmente o mérito.

Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário.

O rol dos documentos que devem compor o instrumento de agravo vem mais bem especificado no art. 1.017, nestes termos:

Art. 1.017. A petição de agravo de instrumento será instruída: I – obrigatoriamente, com cópias da petição inicial, da contestação, da petição que ensejou a decisão agravada, da própria decisão agravada, da certidão da respectiva intimação ou outro documento oficial que comprove a tempestividade e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado; II – com declaração de inexistência de qualquer dos documentos referidos no inciso I, feita pelo advogado do agravante, sob pena de sua responsabilidade pessoal; III – facultativamente, com outras peças que o agravante reputar úteis. Além disso, acompanhará a petição o comprovante do pagamento das respectivas custas e do porte de retorno, quando devidos, conforme tabela publicada pelos tribunais.

É certo, porém, que o legislador processual, seguindo a ideia que informou toda a estrutura do novo código, de aproveitamento ao máximo dos atos processuais, já deixou evidenciado que, diferentemente do que hoje ainda ocorre, a falta de qualquer peça que deva compor o instrumento, ou a existência de outra espécie de vício, não implica, de plano, a inadmissibilidade do agravo. Impõe-se, antes, a concessão de prazo para que o recorrente corrija o vício ou complemente a documentação exigida.

Bendita legislação, que não cultua a forma pela forma e que reconhece a necessidade de privilegiar a matéria de fundo, verdadeiro tema da jurisdição.

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1 Estudos de História do Processo: Recursos. São Paulo: Fieo e Joen Editora, 1996, p., 143.

2 História do Direito Português, Coimbra: Almedina, 3ª. Edição, 1996, p. 266.

3 Essa regência teve fim com o advento da Lei 261, de 1841, sendo que o agravo de ordenação não guardada foi novamente expungido do nosso ordenamento em 1842.

SEGURANÇA JURÍDICA E A RESCISÓRIA FUNDADA EM INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE NO NOVO CPC

Os artigos 475-L, II e § 1º, e 741, II, parágrafo único, introduzidos no Código de Processo Civil de 1973 pela lei 11.232/05, já consagravam verdadeira hipótese de flexibilização da coisa julgada ao permitir, em sede de impugnação a cumprimento de sentença e em embargos à execução contra a fazenda pública, a invocação de inexigibilidade de obrigação contida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo declarado inconstitucional ou em interpretação ou aplicação de lei ou ato normativo declaradas em desconformidade com a Constituição pelo Supremo Tribunal Federal.

Embora não houvesse previsão expressa, preferível a interpretação conforme a Constituição adotada por Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery1, no sentido de que a decisão pela inconstitucionalidade proferida pelo STF, para o fim de sustentar impugnação/embargos à execução, haveria de ser anterior ao trânsito em julgado da decisão convertida em título executivo, homenageada assim a coisa julgada.

CPC de 2015 manteve a essência2 das normas antes mencionadas, que passaram a possuir morada nos artigos 525, § 1º, III, e § 12 e 535, III, § 5º, substituídos os embargos à execução contra a fazenda pública pela impugnação, eis que agora admitido o cumprimento de sentença também contra ente fazendário.

Inovação digna de nota foi inserida nos artigos 525, § 12, e 535, § 5 do CPC/2015, exigindo-se, na esteira do entendimento doutrinário retromencionado, que a decisão do STF pela inconstitucionalidade, para o fim de impugnação aventando inexigibilidade da obrigação, deveria anteceder o trânsito em julgado da decisão convertida em título executivo judicial, em homenagem à coisa julgada protegida pelo artigo 5º, XXXVI, da Constituição.

Dúvida naturalmente haveria de surgir: e quando a decisão do STF pela inconstitucionalidade fosse posterior ao trânsito em julgado da decisão convertida em título executivo judicial?

O novo Codex trouxe a resposta nos §§ 15 e 8º dos artigos 525 e 535, respectivamente, dispondo que, proferida a decisão pelo STF, no sentido da inconstitucionalidade da lei/ato normativo ou da sua aplicação/interpretação após o trânsito em julgado da decisão exequenda, caberá ação rescisória, cujo prazo — atenção! — será contado do trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal.

É claro que o objetivo deste trabalho não deve ser a discussão sobre questões cosméticas, ou de estrutura da lei, mas não se pode deixar de indicar, previamente a qualquer exame de natureza substancial, que a inserção dos §§ 15 e 8º nos arts. 525 e 535, respectivamente, ofende a ideia de topologia, de sistema, que orna o conceito de Código. Há normas específicas para cuidar das hipóteses de cabimento de ação rescisória (art. 966 do novo Código) e do dies a quo da contagem dos prazos decadenciais para a sua propositura, sendo o art. 975, do mesmo Codex, pródigo nessa regência, destinando três parágrafos ao assunto. Lá seria a sede própria para tanto, e não os arts. 525 e 535, que cuidam de cumprimento da sentença.

Feito o apontamento, convém anotar que o foco deste escrito, sob a ótica da segurança jurídica e da coisa julgada, está precisamente na inovação trazida pelo CPC/2015 concernente ao termo inicial do prazo decadencial para ajuizamento da rescisória: o trânsito em julgado da decisão do STF pela inconstitucionalidade da lei/ato normativo em que fundada a decisão exequenda.

A tese já era defendida por Teresa Arruda Alvim Wambier e por José Miguel Garcia Medina em trabalho sobre o tema, como é possível depreender do excerto abaixo:

(…) no caso da rescisória com o objetivo de desconstituir a coisa julgada que se forma sobre sentença proferida com base em lei posteriormente tida como inconstitucional em ação declaratória de inconstitucionalidade, o prazo só pode começar a contar a partir do julgamento da ação declaratória de inconstitucionalidade.3

A justificativa para o raciocínio supra estaria em que seria ilógico admitir início e exaurimento de prazo para ajuizamento de rescisória com esteio em fundamento ainda não passível de ser invocado.

Não se comunga desse pensamento. Não é de hoje a discussão acerca da (ir)rescindibilidade de decisões fundadas em dispositivos supervenientemente declarados inconstitucionais pelo STF. Um dos autores deste trabalho, ainda em 1993, em dissertação de mestrado, já aludia a acórdão do STF proferido em 1968 no RMS 17.976, relator o ministro Moacyr Amaral Santos (RTJ 55/744), para sustentar ser a coisa julgada óbice à nulidade ex tunc oriunda da declaração de inconstitucionalidade pelo STF:

Queremos crer que a melhor doutrina se encontra entre aqueles que vêem na coisa julgada uma limitação até natural aos efeitos retroativos da decisão de inconstitucionalidade. (…) Será a decisão rescindível ou anulável (arts. 485 e 486 do CPC0, dentro dos prazos conferidos pela lei para utilização da ação rescisória ou para a ação de anulação, conforme o caso. Após isso, convalesce, como qualquer sentença nula por outro motivo que não o aqui em discussão.4

Esse mesmo raciocínio foi encampado por voto lapidar proferido pelo ministro Celso de Mello, relator no RE 592.912, 2ª turma, DJ de 22/11/12:

(…) ocorrendo tal situação [trânsito em julgado de decisão fundada em norma posteriormente declarada inconstitucional pelo STF], a sentença de mérito tornada irrecorrível em face do trânsito em julgado só pode ser desconstituída mediante ajuizamento de uma específica ação autônoma de impugnação (ação rescisória), desde que utilizada, pelo interessado, no prazo decadencial definido em lei, pois, esgotado referido lapso temporal, estar-se-á diante da coisa soberanamente julgada, que se revela, a partir de então, insuscetível de modificação ulterior, ainda que haja sobrevindo julgamento do Supremo Tribunal Federal declaratório de inconstitucionalidade da própria lei em que baseado o título judicial exequendo.5

O tema voltou recentemente à balha no julgamento, pelo STF, do RE 730.462, na sessão de 28/5/156, ocasião em que os ministros Roberto Barroso e Gilmar Mendes consignaram não se confundir eficácia normativa, ou abstrata, da decisão de inconstitucionalidade, a retirar ab ovo a norma inconstitucional do ordenamento, com eficácia executiva, vinculante, nascida, essa, não da inconstitucionalidade da norma, mas da decisão do STF. O efeito vinculante, ou eficácia executiva, não retroage para atingir decisões transitadas em julgado. É dizer, transitada em julgado a decisão fundada em norma inconstitucional assim declarada apenas posteriormente pelo STF, quando já exaurido o prazo decadencial para aviamento da rescisória, a coisa julgada funcionaria como “modulação temporal ope legis”, dada a falta de instrumento processual viabilizador de sua desconstituição. Ressalva feita à duvidosa existência de eficácia executiva de uma decisão proferida em controle abstrato de constitucionalidade (que ofende a ideia de executividade, e que não se pode amparar na ideia de efeito vinculante), a conclusão é de ser aceita.

O ministro Fux chegou a mencionar o CPC/2015 e o termo inicial do prazo decadencial, fazendo a ressalva quanto à modulação dos efeitos da decisão do STF em prol da segurança jurídica, mas sem se imiscuir com profundidade no ponto, que obviamente não integrava a moldura sobre o que se estava a decidir. Fê-lo, igualmente, o Ministro relator, Teori Zavascki, sem emissão de juízo de valor. O Ministro Celso de Mello, de sua vez, aduziu que faria juntar ao seu voto as razões de decidir do acórdão proferido do RE 592.912, antes mencionado.

A constitucionalidade dos §§ 15 e 8º dos artigos 525 e 535 frente à coisa julgada (artigo 5º, XXXVI, da CF) é, portanto, tema ainda pendente de enfrentamento. De nossa parte, a coisa julgada, pensamos, merece preponderar sobre a possível retroatividade da declaração de inconstitucionalidade, porque à época em que aperfeiçoada aquela, vigorava a presunção de constitucionalidade da norma em que fundada, presunção essa reforçada pelo controle difuso de constitucionalidade sempre passível de exercício, ex officio, pelo juízo prolator da decisão.7 A rigor, o problema nem deveria existir porque é da natureza do controle concentrado de constitucionalidade, nos ordenamentos jurídicos que o adotam (cf. Constituição da Itália e da Áustria) a eficácia prospectiva da decisão. Assim, a posterior declaração de inconstitucionalidade da norma, em puro controle concentrado, não surte nenhum efeito em relação às causas já decididas.

No Brasil e em Portugal, que adotam um sistema misto, é que se tem essa paixão essencial pela eficácia ex tunc. A Constituição de Portugal, ao menos, lançou, no art. 282, 3 e 4, normas que podem excepcionar essa eficácia, regência que foi parcialmente copiada, no nosso ordenamento, em sede infraconstitucional.

O termo inicial diferenciado vulneraria a segurança jurídica8, não seduzindo, como justificativa, o argumento de que o prazo decadencial somente se iniciaria a partir do momento em que viável a fundamentação da rescisória no julgado do STF. A invocação da inconstitucionalidade em que fundada a decisão transitada em julgado era possível ainda na fase de conhecimento, sendo atingida pela eficácia preclusiva da coisa julgada, e ainda o será após o trânsito em julgado, nos termos do artigo 966, V, do CPC/2015, notadamente com uma relativização cada vez maior da súmula 343/STF.

Em defesa da segurança jurídica, entendemos, pois, que o termo inicial do prazo decadencial para aviamento da rescisória deve ser o do trânsito em julgado da decisão rescindenda, e não da decisão do STF. Proferida essa quando já exaurido o prazo para rescisória, conservar-se-á decisão inconstitucional. Isso porque o “risco político de haver sentença injusta ou inconstitucional no caso concreto parece ser menos grave do que o risco político de instaurar-se a insegurança geral com a relativização (‘rectius’: desconsideração) da coisa julgada.”9

Parece, pois, que os multicitados §§ 15 e 8º dos artigos 525 e 535 não se compadecem com o princípio constitucional do respeito à coisa julgada. A matéria, contudo, ainda será objeto de muito debate, e ao tema retornaremos, se necessário for.

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1 NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 14ª ed. São Paulo: RT, 2014, p. 920, itens n. 35.

2 Passou-se a admitir, para o fim de impugnação com base em inexigibilidade da obrigação, decisão proferida pelo STF em controle difuso, prescindindo-se da providência elencada pelo artigo 52, X, da Constituição Federal, o que finda por transcender a eficácia inter partes da declaração de inconstitucionalidade.

3 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. O dogma da coisa julgada. Hipóteses de relativização. São Paulo: RT, 2003, p. 208.

4 NUNES, Jorge Amaury Maia. A ação declaratória de constitucionalidade: eficácia erga omnes e efeito vinculante no direito brasileiro. Belém: Centro de Ciências Jurídicas da Universidade Federal do Pará, 1994, p. 148-149.

5 Em idêntico sentido, MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil. Vol. III, 2ª ed./2ª tir. São Paulo: Millennium Editora, 2000, p. 344, item n. 698; NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 11ª ed. São Paulo: RT, 2010, p. 715-717, itens n. 28 e 30, e p. 1.132, item n. 14.

6 Embora não publicado o acórdão, o vídeo do julgamento está disponível no seguinte link: clique aqui.

7 No sentido de ser o controle de constitucionalidade matéria de ordem pública: MELLO, Rogério Licastro Torres de. Atuação de ofício em grau recursal. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 256-257. No mesmo sentido: “sempre que, legitimamente, o exame da constitucionalidade se apresente útil ou conveniente para a decisão da causa, não devem os tribunais fugir à tese.” MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: Estudos de Direito Constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor, 1999, p. 373. Ainda: SLAIBI FILHO, Nagib. Ação declaratória de constitucionalidade. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 141.

8 É de se imaginar o exemplo de sentença transitada em julgado, fundada em norma décadas depois declarada inconstitucional pelo STF, passível, depois de longo período de tempo, de ser rescindida.

9 NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 11ª ed. São Paulo: RT, 2010, p. 715-717, itens n. 28 e 30, e p. 1.132, item n. 14.

Disponível também em: Migalhas

A CHAMADA TUTELA PROVISÓRIA NO CPC DE 2015 E A PERPLEXIDADE DOUTRINÁRIA QUE PROVOCA

No artigo que inaugurou esta coluna, dedicamos um breve comentário ao Livro V, da Parte Geral do novo CPC, que cuida da Tutela Provisória (de urgência e de evidência), para indicar que, nele, pulularam inovações — em especial a estabilização da decisão do art. 304 —, não sendo ainda possível saber se as soluções preconizadas foram as melhores.

Convém, neste novo artigo, tentar verticalizar um pouco mais o exame do tema, ainda que com o risco de, mais tarde, rever o que estamos a escrever neste momento. Pecado maior do que o erro é a omissão deliberada. Vamos começar, então, com o que nos parece menos problemático e, após, avançaremos para a chamada vexata quaestio da estabilização da decisão e das possibilidades de objetá-la. Não será preocupação do presente exame a questão relativa à tutela de evidência (ou, como pretende o legislador processual, tutela “da” evidência), que ficará para outra oportunidade.

No novo CPC, pretendeu-se dar um tratamento único às tutelas de urgência, antecipatória e cautelar, como se ambas fossem provisórias. Afinal, este é o título do Livro V: Da Tutela Provisória, embora somente a tutela antecipada possua caráter autenticamente provisório. A tutela cautelar, no estrito sentido do termo, é temporária e não provisória, porquanto não será substituída por uma decisão definitiva sobre o mesmo mérito. É que o mérito da cautelar é específico (cabe no binômio periculum damnum irreparabile e fumus boni juris) e não se confunde com o mérito da ação a que se apelida de principal.

Provisória é a tutela antecipada que dá, agora, o bem da vida vindicado. E é provisória porque está em oposição à tutela definitiva, que é a fixada em sentença proferida após a realização de atividade cognitiva exauriente. É bem de ver que, sob os auspícios da reforma de fins de 1994, o legislador processual tratou de estender a chamada antecipação de tutela ao procedimento comum, sendo lugar comum na doutrina a afirmação no sentido de que, presentes os pressupostos autorizadores do art. 273, o juiz anteciparia os efeitos práticos da decisão que poderia vir a ser deferida. Em outras palavras, propiciaria a entrega o bem da vida no mundo físico, nada obstante, no mundo da criação da norma jurídica individual (sentença), a matéria ainda permanecesse em estado de pendência, à espera da realização da cognição exauriente.

Da simples regência da matéria no novo Código, e apesar do discurso ensaiado pelo legislador, percebe-se, primo ictu oculi, que essas duas tutelas continuam a ser diversas, ainda que se tenha tentado uniformizar os pressupostos para seu deferimento. O discurso é negado pela própria evidência normativa. Deveras, basta ter em conta que o legislador sentiu-se obrigado a abrir no Título II, do Livro V, três capítulos: o primeiro para disposições gerais; o segundo para cuidar da tutela antecipada requerida em caráter antecedente; e o terceiro para cuidar da tutela cautelar requerida em caráter antecedente, de cuja leitura percebe-se, claramente, a diferença do tratamento dispensado a um e outro tipo de tutela.

Ao que parece, o legislador pretendeu afastar-se do discrímen histórico — conforme antiga lição de Ovídio Araujo Baptista da Silva, no seu Do Processo Cautelar, 3ª. edição, Rio de Janeiro: Forense, 2001, pp. 13/14 — que havia, desde o direito medieval, entre os conceitos de periculum damnum irreparabile e periculum in mora, este último relativo a certas causas que, dada a sua simplicidade, relevância, ou urgência da matéria a ser examinada, a prudência e a lógica recomendavam que fossem tratadas por um procedimento sumário. O primeiro, perigo de dano irreparável, relativo a qualquer causa em que se impusesse uma resposta jurisdicional expedita, em decorrência da irrupção de um elemento de risco de dano iminente. Afirma Ovídio, ainda com arrimo na doutrina italiana, que o primeiro conceito responde ao risco da tardividade, enquanto que o segundo responde ao risco da infrutuosidade.

Em favor da separação conceitual, cabe lembrar, também, do clameur de haro (invocação a ROLLON, primeiro duque da Normandia), no direito francês, que tem vinculação com o periculum damnum irreparabile, mas não com o periculum in mora, como parece defluir da lição de GARSONNET (Traité Theorique et Pratique de Procédure, deuxième édition, tome huitième, Paris: Librairie de la Société du Recueil Géneral des lois et des arrêts, 1904, p. 284). Essas duas referências históricas, do direito francês e do direito italiano medieval, dão luzes bastante fortes da distinção que existe ou deve existir entre a tutela cautelar e a tutela da tardividade.
Como parece esmaecida a distinção entre os dois institutos, temos de lidar com o Código de 2015, com as cautelas devidas, e não esquecidos de que razões históricas iluminam a existência desses dois tipos de tutela.

Na regência do Código de 1973, a tutela cautelar pode ser instaurada antes ou no curso do processo principal, enquanto que a chamada antecipação de tutela pressupõe que já tenha sido aviado o processo principal, na medida em que esta, antecipação, é ato judicial do processo, externado por meio de uma decisão interlocutória que entrega ao autor, desde logo, os efeitos práticos obteníveis em uma eventual sentença de procedência, desde que o juiz entenda presentes os requisitos previstos no art. 273 (prova inequívoca, rectius, prova convincente, e verossimilhança da alegação, rectius, alto grau de probabilidade de a demanda ser resolvida em favor do autor).

No Código de 2015, dada a pretendida uniformização de regência, é possível, antes do aviamento da ação principal, tanto a formulação de requerimento de tutela antecipada, quanto o requerimento de tutela cautelar. Em outros termos, as duas modalidades de tutela podem ser requeridas em caráter antecedente.

Como a tutela cautelar antecedente ou preparatória já tem uma larga identificação nos fastos do Direito, os questionamentos sobre a sua adoção, também pelo novo código, não serão certamente de monta, nem parece que haverá alguma resistência de parte dos cultores do direito. O mesmo não se diga, entretanto, em relação à tutela antecipada requerida em caráter antecedente. De fato, o aspecto novidadeiro do procedimento engendrado trará muitas dúvidas e hesitações quanto ao alcance e à dimensão do novel instituto. Convém explicitar a regência do procedimento e os questionamentos que se oferecem à meditação.

Diz o artigo 303 do CPC de 2015 que, quando a urgência for contemporânea ao momento em que a ação pode ser proposta, o autor pode formular petição inicial em que conste somente o requerimento da tutela antecipada (desde que seja indicado qual pedido de tutela final será formulado em momento posterior), com a indicação da lide, do direito que se busca realizar, do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo (em certo sentido, trata-se de uma cópia parcial do art. 801 do CPC de 1973, que cuida da petição inicial do processo cautelar, aqui adaptado para o pedido de antecipação de tutela) e do valor da causa, que deverá considerar o pedido de tutela final. Há a possibilidade de emenda da inicial, no prazo de cinco dias, se o magistrado entender que não há nos autos, ainda, elementos suficientes para a concessão da tutela antecipada.

O legislador cuidou, aqui, de emenda da petição inicial. Hipótese diversa é a de aditamento. Com efeito, na petição de requerimento de tutela antecipada de que trata o art. 303, o autor deverá indicar, claramente, que pretende valer-se da regência do caput do artigo e que aditará a inicial, se concedida a antecipação, no prazo de quinze dias ou em outro maior que venha a ser concedido pelo magistrado. No aditamento, poderá complementar a argumentação, juntar novos documentos e confirmar o pedido de tutela final.

Se entender presentes os requisitos exigidos (probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo), o magistrado concederá a tutela antecipada, caso em que (i) o autor deverá aditar a inicial, como mencionado acima e, se não o fizer, o processo será extinto sem resolução de mérito; (ii) o réu será citado e intimado para a audiência de conciliação ou mediação de que trata o art. 334 do novo CPC. Se não chegarem a bom termo na audiência ou se esta não se realizar por desinteresse de ambas as partes, ou porque a natureza do direito em discussão não permite autocomposição, abrir-se-á o prazo para contestação.

Questão delicada é a que sugere a regência do art. 304, seguinte. De fato, esse fragmento da lei processual trata da “estabilização” da decisão que concede a antecipação de tutela, na hipótese de não-interposição do recurso de agravo de instrumento, caso em que, diz o § 1º, o processo será extinto. Daí decorre que haverá uma tutela não exatamente provisória, mas que também não é definitiva. O tratamento dispensado à matéria pelo legislador é algo exótico: pela letra da lei, se o réu não opuser recurso de agravo de instrumento, ainda que haja ofertado contestação, a decisão será estável. Então, qual o sentido de continuar com o processo de cognição exauriente? Nenhum.

Anote-se, a esse respeito, que o legislador, com certo receio da novidade que instituiu, não afirmou ser uma hipótese de extinção do processo com resolução de mérito, ou sem resolução de mérito. Preferiu ficar em perigoso silêncio. Ocorre que essa abulia legiferante, em vez de evitar ou apaziguar problemas teórico-práticos, teve o condão de suscitar uma miríade de intrincadas questões de difícil solução, tais como as debuxadas acima.

Uma primeira análise sugere, de logo, que ofende a lógica e o bom-senso, a regra que impõe seja o processo extinto, apenas pela falta de recurso, porque isso leva à inaceitável conclusão de que, num mesmo processo, a cognição precária deve prevalecer em relação à cognição verticalizada, exauriente, própria dos juízos ordinários. Ora, é da natureza dessas decisões proferidas em juízos meramente de probabilidade, a sua reversibilidade. Não por outro motivo, o art. 294 do novo CPC dispõe que a tutela provisória pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo e sua execução segue as normas do cumprimento provisório da sentença (art. 297, parágrafo único).

Além disso, o texto da lei e a sua hesitação põem em evidência vários outros graves percalços que deverão ser sentidos quando da aplicação do procedimento em exame. O primeiro deles concerne ao fato de que não há, na doutrina do processo civil brasileiro, um conceito pronto do que seja tutela antecipada estável ou estabilizada. Parece ser algo mais constante do que a simples antecipação de tutela, precária, provisória, mas menos seguro do que a coisa julgada material. Tanto é assim que o próprio § 2º do art. 304 prevê a possibilidade de que qualquer das partes venha demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada.

Demandar no mesmo ou em outro processo, como parece sugerir MARINONI (Marinoni, Luiz Guilherme, et. al. Novo Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 317), numa espécie de simples prosseguimento da ação antecedente, ou em ação completamente autônoma, mas perante o mesmo juiz, como deflui da literalidade dos §§ 2º e 4º do art. 304? E se a parte não demandar no prazo decadencial de dois anos, qual a consequência? O que fazer em relação a essa decisão estável? Reconhecer o seu trânsito em julgado e admitir, a partir daí, a fluência do prazo para propositura de eventual ação rescisória, ou, de outro lado, permitir que aquele contra o qual foi produzida a tutela provisória possa discutir, em qualquer outro processo que não o de que trata o próprio art. 304, mas no mesmo grau de jurisdição?

Quanto a esses questionamentos, soa rigorosamente absurdo entender que um procedimento sumário (e é natural a criação de procedimentos sumários, de estrutura vária, no ordenamento jurídico) seja concebido de sorte a permitir a sua extinção, mesmo ante a oferta de contestação, pelo simples fato de não haver sido tirado recurso de uma decisão de natureza precária. Aduza-se, em favor de nosso entendimento, o fato de que a necessidade de contestar somente ocorrerá se frustrada a autocomposição e após o aditamento ofertado pelo autor (até porque, não ofertado o aditamento, o processo será extinto sem resolução de mérito, com cessação da eficácia da tutela antecipada que foi concedida), situação em que, pela lógica, terá ocorrido a ordinarização do procedimento, a sugerir a necessidade de realização de cognição exauriente.

Decorre do exposto acima que, sem embargo do texto expresso do art. 304, c/c § 1º do mesmo artigo, que dispõe sobre a extinção do processo se não houver interposição do recurso de agravo, a única possibilidade de interpretação que se conforma com o princípio do devido processo legal hospedado em nosso texto constitucional, e do respeito ao contraditório efetivo, princípio erigido em base dessa reforma processual, é aquela que privilegia o entendimento de que toda e qualquer forma de resposta do réu, em especial a contestação, é suficiente para (i) impedir a estabilização da tutela antecipada concedida e a extinção prematura do processo; e (ii) provocar o exercício da cognição exauriente por parte do órgão jurisdicional competente.

No concernente ao segundo questionamento, i.e, se houver efetiva extinção do processo porque ausentes recurso e respostas possíveis, sem que tenha ocorrido, também, no prazo decadencial de dois anos, a propositura da ação (§ 2º do art. 304, c/c § 5º do mesmo artigo) para rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada, o que acontecerá?

O legislador parece encaminhar o tema, de forma adrede, para inadmissão de formação da coisa julgada material (§ 6º do art. 304: a decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilização dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes, nos termos do § 2º deste artigo), mas com a criação de uma estabilidade da decisão que concedeu a antecipação que, após a fluência do prazo de dois anos, não encontraria meios de impugnação.

A perplexidade é grande. Deveras há uma espécie de fetiche que se impõe à doutrina brasileira, no sentido de que somente têm aptidão para produzir coisa julgada as decisões proferidas em processo de cognição exauriente, razão por que negava, peremptoriamente, que sentença proferida em processo cautelar (em que a cognição é sumária) fizesse coisa julgada material. Cabe registrar que esse entendimento encontrou bem sucedida oposição, sendo mesmo de crer serem em maioria os doutrinadores que acolhem a coisa julgada material nessa hipótese. Resenha feita, há mais de dez anos, por GELSON AMARO DE SOUZA, indicava o crescente número de doutrinadores que aderiam explícita ou implicitamente a esse entendimento (SOUZA, Gelson Amaro de. Teoria geral do processo. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2002) e outros que, mesmo sem admitir explicitamente a formação da coisa julgada material, pregavam o cabimento da ação rescisória de sentença proferida em processo cautelar.

Admitindo, como admitimos, que a coisa julgada material se opera sobre o teor declaratório da decisão, parece-nos viável a formação de coisa julgada nos processos sumários, todos eles calcados, sejam quais forem os efeitos preponderantes da decisão proferida, em parte substancialmente declaratória. Em outras palavras, não é crível admitir como correto o raciocínio no sentido de que juízos de cognição sumária dispensam o teor declaratório da decisão. Antes de dar algo, antecipar algo, ou antecipar os efeitos práticos de algo, o magistrado, obviamente, declara as razões de fato e de direito que o autorizam a tanto, declara o que constitui o suporte que lhe permite a regulação da situação controvertida que lhe foi submetida a exame. É no mínimo uma petição de princípio afirmar que processos sumários não admitem sentença com força de coisa julgada.

É certo, entretanto, que o tema da coisa julgada em processos sumários (especificamente, dos processos sumários determinados) lamentavelmente não se comporta nos espaços angustos de um artigo com dimensões limitadas pela necessidade editorial, mas isso não obsta a anotação rápida no sentido de que não há nenhuma categoria lógica que a impeça essa ocorrência, como não impede, por exemplo, a formação de coisa julgada na ação de mandado de segurança (típico procedimento sumário), ou nos embargos de terceiro senhor e possuidor. Em outro momento, ao discutir a coisa julgada no novo CPC, exploraremos esse ponto de forma mais verticalizada.

Em arremate, que não queira o legislador apelidar de coisa julgada a estabilidade dessa decisão, tudo bem, mas isso não será óbice ao cabimento de ação rescisória, quando por outro motivo não seja, em face do que dispõe o § 2º do art. 966, do novo Código, que admite a rescisória, mesmo que não se trate de sentença transitada em julgado.

Ou isso, ou haverá de ser admitido o cabimento de outra ação de procedimento ordinário que não aquela mencionada no § 2º do art. 304, porque inocorrentes os efeitos próprios da coisa julgada (positivos e negativos) e, também, em homenagem ao princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição, cujo menoscabo não está ao alcance do legislador processual.

Disponível também em: Migalhas

INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL

Ao momento em que toma contato, pela primeira vez, com a petição inicial, o magistrado pode ter, em relação a ela, uma das seguintes três atitudes: positiva, intermediária ou neutra e negativa. Essas atitudes, embora às vezes sejam exaradas com a roupagem de despacho, serão sempre, a rigor, decisões interlocutórias ou sentenças.

Atitude positiva – Nesse caso, atitude positiva, trata-se de decisão interlocutória porque o juiz examina os pressupostos processuais e as chamadas condições da ação, como eram apelidadas até antes do advento do CPC/15. De fato, o novo Código, apesar de não mais se referir a condições da ação, ainda trata de ilegitimidade e de falta de interesse como se fossem coisas estranhas ao mérito, lamentavelmente. Pois bem, se estiverem presentes esses pressupostos e condições, o magistrado permite que o processo desenvolva o seu curso normal e determina a citação da parte. Tem sido dito que esse ato é mero ato de impulso processual e que, portanto, cabe no conceito de despacho. Não nos parece correto. A uma porque a deliberação sobre a presença dos pressupostos processuais e das “condições da ação” implica forte carga decisória. A duas porque o ato da citação, por si só, já pode gerar dano à parte, como ocorre, por exemplo, com a citação de que cogita o artigo 829 do CPC, que já contém o chamamento para pagamento com subsequente e imediata penhora de bens. É evidente, pois, a aptidão do ato processual para gerar dano ao citando e é justamente essa aptidão que é capaz de distinguir a decisão interlocutória dos meros despachos.

O que ocorre — e tem permitido que a confusão não seja esclarecida — é que o código de Processo Civil estabeleceu ser cabível recurso de agravo de instrumento contra certas decisões interlocutórias elencadas no seu art. 1.015 e, também, em outras normas esparsas. Como, no caso desse específico ato que determina citação, a jurisprudência tendeu (tal como ocorria durante a vigência do CPC de 1973) para a não admissão do indigitado recurso, a doutrina adesista passou a entender que se trata de mero despacho. Ora, da premissa não decorre a conclusão. De fato, há de ser compreendido que o não-cabimento, na hipótese, do recurso de agravo (mais do que em decorrência da sua não inclusão nos incisos do art. 1.015), decorre do fato de que esse ato do juiz não gera preclusão, dado que, por força do artigo 336 do Código de Processo Civil, o réu pode agitar todas as defesas que tiver e o juiz deverá apreciá-las no momento próprio. Assim, antes de apresentar a defesa de mérito, o réu pode afirmar que não estão presentes os pressupostos processuais e alegar as questões relativas à legitimidade e ao interesse. É justamente a possibilidade de defender-se na contestação e de, nela, atacar até mesmo o ato que determinou a citação, que faz com que, na generalidade dos casos, não caiba recurso dessa decisão, por falta de interesse de recorrer. Dizendo de outro modo, somente haveria interesse de recorrer se houvesse possibilidade de ocorrer preclusão quanto às matérias pressupostas no ato citatório.

Assim, se o juiz determina (i) a realização da audiência de conciliação ou mediação; ou (ii) a citação, então, está implícito que considera presentes os pressupostos processuais e as condições da ação até melhor análise. Se essa é a conduta, dizemos que nos defrontamos com uma atitude positiva. Será o réu citado ou para participar da audiência antes referida, ou para contestar, com a advertência de que, se não o fizer, como consectário da revelia, serão presumidos verdadeiros os fatos narrados pelo autor, na forma do disposto no art. 344 do CPC/15.

Atitude intermediária – Se, entretanto, a petição inicial contiver imperfeições capazes de, no futuro, prejudicar o desenvolvimento do processo ou dificultar o julgamento do mérito, porque, por exemplo, não atendidos os ditames dos arts. 319, 320 e 106 do CPC, o juiz deverá tomar uma atitude neutra, ao examiná-la, e mandar que a parte emende ou complete a petição inicial, no prazo de quinze dias, nos dois primeiros casos, e de cinco dias, no terceiro caso (se o advogado postular em causa própria), sob pena de indeferimento.

Atitude negativa – Por outro lado, a atitude negativa do juiz significa indeferimento da inicial, matéria regida pelo art. 330 do CPC em vigor. Nessas hipóteses de indeferimento da inicial, e do ponto de vista estritamente teórico, a sentença de indeferimento deveria possuir conteúdo meramente processual. Em outras palavras, a lógica do sistema processual conduz ao raciocínio de que sentenças de indeferimento da inicial não podem examinar o mérito da pretensão. E assim é porque o legislador processual cuidou de duas distintas figuras: (i) indeferimento da petição inicial; e (ii) da improcedência liminar do pedido (a improcedência liminar será objeto de artigo específico). Cabe o registro de que o novo Código, ao adotar essas duas diferentes figuras, caminhou com maior qualidade em relação do Código revogado, que somente tratava, em epígrafe própria, do indeferimento da petição inicial. Da improcedência liminar somente cuidou, parcialmente, após 2006, com a inserção do art. 285-A1 que regulou uma das possibilidades de improcedência sem que houvesse necessidade de citação do réu.

Ver-se-á, porém, que o direito positivo brasileiro atual arredou-se do próprio critério que estabeleceu, porquanto o dispositivo que cuida do indeferimento da inicial contém, também, hipóteses de improcedência prima facie, ou seja, de improcedência liminar do pedido. Com efeito, os incisos II e iii do artigo 330 cuidam de questões que são essencialmente de mérito, mas que podem ser deliberada initio litis, sem sequer haver necessidade de citação do réu. Tal é assim a questão pertinente à ilegitimidade de parte, que não é, pelo menos do ponto de vista da lógica (embora o seja se considerarmos apenas o jus positum), matéria de natureza processual.

Dizendo de outra forma, da análise dos diversos fragmentos do art. 330 do CPC2, conclui-se que pode ou não haver exame de mérito, conforme a hipótese que esteja sendo examinada. Haverá, então, ou uma sentença meramente processual, ou uma sentença de mérito. Convém deixar claro, desde logo, que, da decisão que indefere a inicial, haja ou não julgamento de mérito, o recurso cabível será o de apelação, ressalvadas algumas excepcionais situações, que podem ensejar o aviamento, por exemplo, do recurso ordinário.

Há, porém, antes de aprofundar o exame das hipóteses de indeferimento, a necessidade de conciliar duas incidências possíveis. Tomando uma atitude positiva, o magistrado mandar citar o réu. Este, ao contestar, demonstra um defeito insanável da petição inicial, que, se tivesse sido percebido pelo julgador, teria implicado a adoção de uma conduta negativa. O que fazer? O magistrado pode reconhecer o erro e corrigir-se, com deliberação que impeça a continuidade do processo. Tratar-se-á, porém, de outra figura, diversa da que prevista no art. 330, embora com os mesmos efeitos. Não se dirá indeferimento da inicial e, sim, extinção do processo sem julgamento de mérito, por qualquer outra causa que não aquele de que cogita o artigo ora examinado.

Hipóteses de indeferimento. Inépcia – O indeferimento da inicial com base no inciso I do art. 330 tem como causa qualquer uma das hipóteses de inépcia, que vêm elencadas no § 1º do mesmo artigo.

A petição é inepta quando contém vícios relativos ao libelo, isto é, relativos ao pedido ou à causa de pedir (artigo 319, inc. III e IV), quais sejam: a inicial não possui pedido ou causa de pedir; o pedido é indeterminado, ressalvadas as hipóteses legais em que se permite o pedido genérico; da narração dos fatos não decorre logicamente a conclusão; ou a inicial contém pedidos incompatíveis entre si.

Se lhe falta pedido, o Estado-Juiz está impedido de acionar os mecanismos próprios da jurisdição. Com efeito, o artigo 2º do CPC dispõe que o processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções previstas em lei; e o art. 141 preceitua que o juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte. Esses fragmentos legais firmam a convicção de que vigora, no direito brasileiro, o princípio da disponibilidade da demanda, não sendo possível ao magistrado (i) saber qual o bem da vida que o autor pretende obter por meio da intervenção estatal; (ii) substituir-se ao autor para o fim de suprir a omissão e formular pedido em seu lugar. Ora, se assim é, não havendo pedido formulado, impossível ao magistrado acatar a petição inicial a que falte uma de suas partes fundamentais, o pedido. Aliás, petição sem pedido constitui uma contradição essencial.

O mesmo deve ser dito em relação à ausência de causa petendi. O Direito Processual Civil brasileiro não admite que um eventual sujeito de direitos venha a juízo formular pedido sem indicar quais as razões jurídicas que o autorizam a tanto. É necessário que o autor indique, para que o pleito possua as mínimas condições de exame, o fato constitutivo de seu direito e, se for o caso, da obrigação do réu.

No que concerne ao inciso II do § 1º (novidade do CPC/15), convém acentuar que, para a doutrina prevalecente3, formular pedido determinado é fazê-lo indicando o bem da vida da forma mais precisa possível, extremando-o de quaisquer outros. Formular pedido certo é formular pedido que não deixa margem a dúvida quanto ao que se pretende, seja em termos de qualidade, seja em termos de extensão, seja em termos de quantidade. Em resumo, dessa conjugação, ter-se-á que o autor pediu o bem mais específico possível, com a qualidade X, na extensão Y, na quantidade Z, eliminado, assim, a confusão com qualquer outro bem.

Por oposição, pedido indeterminado ou genérico é o que não atende a essa especificação, impedindo o órgão do Judiciário de aferir a qualidade da pretensão exercida. Se o autor formulou pedido genérico fora das hipóteses consentidas no § 1º do art. 1344, será o caso de indeferimento da petição inicial.

A hipótese prevista no inciso III, do mesmo parágrafo, dispõe sobre a inépcia da petição inicial naquelas situações em que da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão. A questão que se coloca nesse dispositivo tem pertinência com uma espécie de congruência endógena da petição inicial. O discurso desse ato processual assume forma de silogismo no qual o autor apresenta (a) os fatos, premissa menor, (b) a regra jurídica que deve incidir no caso concreto, premissa maior, e (c) o pedido, ou seja, a conclusão, que tem de ser compatível com a subsunção de uma premissa na outra. Se não há essa compatibilidade lógica, o magistrado não tem como determinar o prosseguimento do feito, porque, a rigor, ocorre de uma de duas coisas: (i) ou pedido sem a correspondente causa petendi; ou (ii) causa de pedir sem pedido, hipóteses já mencionadas no inciso I do mesmo parágrafo.

A última hipótese de inépcia consiste no fato de a petição inicial apresentar pedidos que são incompatíveis entre si. Cabe um registro importante a esse respeito. A incompatibilidade de pedidos de que aqui se cuida é somente a que decorre da chamada cumulação própria. Dizendo de outra forma, se se tratar de cumulação imprópria, seja alternativa, seja subsidiária, não haverá inépcia da inicial por incompatibilidade de pedidos. O raciocínio da doutrina é claro quanto ao tema: ocorre inépcia da inicial que contém pedidos incompatíveis entre si na cumulação simples, porque o autor formulou dois pedidos, quer obter provimento em relação aos dois pedidos, mas a simples leitura da petição permite verificar que o acolhimento de um deles implica a automática frustração, exclusão, do outro. Por exemplo, o autor pede a anulação de um testamento e, também, que lhe seja entregue um legado, decorrente do próprio testamento que quer ver anulado. Há evidente incompatibilidade absoluta entre esses dois pedidos. Diversamente ocorre com relação à cumulação imprópria. Nesse caso, apesar de o autor haver formulado mais de um pedido, sua pretensão é obter apenas um deles; então, a questão da incompatibilidade entre pedidos não se põe.

Hipóteses de indeferimento – ilegitimidade e ausência de interesse processual. Além das hipóteses de inépcia, cabe indeferir a petição inicial quando o autor ou o réu for parte manifestamente ilegítima, ou carecer de interesse processual (incisos II e III do artigo 330), porque não preenche, nas duas hipóteses, as antigamente chamadas condições da ação.

Na história da doutrina do Processo Civil, legitimidade sempre esteve ligada, mais bem dizendo, sempre fez parte do mérito da causa. Nesse sentido, CHIOVENDA5 era enfático ao vincular a legitimidade ao direito material. Somente em breves momentos, com LIEBMAN e ALLORIO, houve tentativa de separar a legitimidade do mérito6, com a chamada teoria eclética da ação, que nunca conseguiu forrar-se à crítica de um exame lógico.

Deveras, bem percebidas as coisas, de acordo com as conveniências da doutrina eclética, num determinado momento processual o exame das condições da ação (legitimidade e interesse) seria um filtro anterior ao exame do mérito. Se ultrapassado esse momento — e porque o réu colocou em debate justamente a higidez da legitimidade ou do interesse —, a deliberação do juiz a esse respeito passa a ser de mérito, numa espécie de superação da dúvida Hamletiana: as condições da ação podem ser e não ser ao mesmo tempo. Com o habitual respeito aos que defendem a teoria da asserção, argumentos desse jaez não fazem mercê à pretendida cientificidade do direito.

Noutra vertente do exame das condições da ação, BEDAQUE7 assevera que:

[…] as condições da ação representam legítima limitação ao exercício da atividade jurisdicional no caso concreto, porque o processo iniciado sem a presença de uma delas é manifestamente inútil. Circunstâncias do próprio direito material revelam existir algum óbice a que a tutela jurisdicional seja concedida ao autor.

O negrito acrescentado à citação identifica o ponto de contato entre o que sustentamos e o defendido por BEDAQUE. Entretanto, a conclusão a que chega esse doutrinador, adotando o mesmo ponto de partida de que nos valemos, é diametralmente diferente da nossa. Diz ele: “Embora o reconhecimento desse impedimento dependa de exame da relação jurídica substancial, não se verifica o julgamento do mérito, pois não há solução da crise de direito material. O objeto do processo permanece intocado, inexistindo solução para a lide.”

A enfática crítica que SATTA fez a ALLORIO basta para responder também a esse ponto de vista.
Quem aciona, e só porque o faz, firma sua própria qualidade, quer dizer, postula certo de que o ordenamento jurídico reconhece e tutela o seu interesse reclamado através do juízo…

E uma vez que para agir ocorre o motivo interesse, eis que a legitimação se identifica com o próprio interesse, por essa razão vale acerca deste interesse. E tal é perfeitamente lógico, ao passo que o interesse não se pode conceber senão subjetivado, e não já existe numa abstrata objetividade…

De tudo quanto assinalamos procede que a decisão sobre a legitimação é sempre uma decisão de mérito, e negá-la equivale em contrariar o direito. Daí justamente a regra da legitimação ser dada pelo direito essencial e não pelo processual.8 (o destaque não estava no original)

Cabe aduzir, com relação à tese de BEDAQUE que, da premissa que o Autor fixou não decorre a conclusão a que chegou. Deveras, justamente porque o reconhecimento do impedimento depende do exame da relação jurídica substancial é que se verifica o julgamento de mérito. Essa é claramente uma hipótese de improcedência prima facie do pedido, como assinala CALMON DE PASSOS. E assim se dá porque nenhum fato narrado, ainda que provado, poderá dar ao autor o bem da vida vindicado. O Estado dá solução à lide, resolvendo-a em desfavor daquele que provocou a jurisdição.

Por tudo isso, do ponto de vista lógico, não é possível acolher a doutrina de LIEBMAN, cabendo registrar que é cada vez maior o número de doutrinadores que se alinham entre os que resistem a essa teoria: além dos de primeira hora, PONTES DE MIRANDA, CALMON DE PASSOS e OVÍDIO ARAÚJO BAPTISTA DA SILVA, a eles se juntaram, mais recentemente, ARAKEN DE ASSIS, ADROALDO FURTADO FABRÍCIO, FÁBIO GOMES e FREDIE DIDIER JUNIOR, entre outros.


Outras hipóteses de indeferimento – O § 2º do art. 330 dispõe que nas ações que tenham por objeto a revisão de obrigação decorrente de empréstimo, de financiamento ou de alienação de bens, o autor terá de, sob pena de inépcia, discriminar na petição inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter, além de quantificar o valor incontroverso do débito. Esse dispositivo é cópia do art. 285-B do CPC/1973 (fruto do acrescentamento promovido pela lei 12.810, de 2013) e teve como objetivo fundamental corrigir situações forenses. Autores promoviam certo tipo de ações revisionais e requeriam antecipação de tutela para não pagar prestações de financiamento ou de contratos de alienação fiduciária. Jogavam com o tempo provocado pelo estrangulamento do Judiciário e passavam anos e anos usufruindo o bem sem remunerar o agente financeiro. Esse dispositivo divide de forma mais adequada os ônus do tempo processual. Continua sendo possível a propositura das demandas da espécie, mas impede-se a desoneração absoluta da obrigação mensal de pagar prestações contratadas.

Ademais das situações antes comentadas, há a regra do art. 106 do CPC, que determina ao advogado, quando postular em causa própria, que declare na petição inicial ou na contestação o endereço, seu número de inscrição na OAB e o nome da Sociedade de Advogados da qual participa, para o recebimento de intimações. Deverá, também, comunicar qualquer alteração de endereço que ocorra na fluência do processo.

Se da inicial não constar esse requisito, o juiz mandará suprir a falta no prazo de cinco dias, sob pena de indeferimento da inicial. Se não comunicar a mudança de endereço, presumem-se válidas as intimações enviadas ao endereço antigo, por força do que dispõe o art. 106, § 2º e artigo 274, parágrafo único CPC.

Além do cumprimento de todos esses requisitos, o artigo 320 determina que à petição inicial sejam juntados os documentos indispensáveis à propositura da ação. A doutrina assevera que, além desses documentos indispensáveis, também os documentos substanciais devem ser juntados com a inicial. É necessário fazer alguma investigação. Somente são indispensáveis aqueles documentos cuja eventual ausência possa ensejar a extinção do processo sem resolução do mérito com base no artigo 485, do Código de Processo Civil: são os documentos que constituem pressuposto da demanda. Os substanciais são aqueles assim considerados porque sem eles o ato material não existe. Ambos, para os fins do aviamento da petição inicial, devem ser considerados indispensáveis.

A esse respeito, preleciona CALMON DE PASSOS9, que a indispensabilidade do documento

pode derivar da circunstância de que sem ele não há a pretensão deduzida em juízo. Isso porque ele é da substância do ato, ou dele deriva a especialidade do procedimento.
……………………………………..
Mas, ao lado de documentos dessa natureza, outros existem que não são da substância do ato jurídico, mas apenas em relação a ele, ou em relação aos fatos simples, têm força probante. Esses documentos não são indispensáveis para a prova do fundamento fático da demanda, que pode vir a ser aceito como verdadeiro pelo magistrado, com apoio em provas de outra natureza: testemunhal, pericial, indiciária, etc.

É dizer, documentos indispensáveis são aqueles ou que são pressupostos da ação (como na ação de divórcio, há de estar presente a certidão de casamento) ou os considerados ad solemnitatem, como, v.g., a prova da propriedade nas ações de domínio; não assim os ad probationem.

Esse entendimento é placitado pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal. Com efeito, no julgamento da Apelação Cível nº 46.633 (ainda sob a égide do CPC/1973), a Quinta Turma Cível, relator o Desembargador WALDIR LEÔNCIO JÚNIOR, adotou-o, em acórdão assim ementado:

O autor não necessita juntar com a petição inicial todos os documentos relativos à prova dos fatos que alegou. Indispensável é apenas que instrua a inicial com os documentos fundamentais do pedido ajuizado. Inteligência do artigo 283 do CPC. Não sendo o caso de indeferimento da inicial com fulcro no artigo 284 do CPC porque os documentos necessários e os indispensáveis da propositura da demanda vieram com a inicial, cassa-se a sentença para que o processo siga em seus ulteriores termos.10

Não discrepa o Superior Tribunal de Justiça

Somente os documentos tidos como pressupostos da causa é que devem acompanhar a inicial e a defesa… (RSTJ 14/359). Isto é: só os documentos indispensáveis (RSTJ 37/390)
…………………………………….
Não se tratando de documentos indispensáveis à propositura da ação, admite-se possam ser juntados fora da oportunidade prevista no artigo 276 [redação antiga] do CPC, desde que disso não resulte prejuízo para a defesa da outra parte (STJ 3a. Turma, Resp. 16. 957-SP, rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU. 13.4.92, pag. 4.998), apud Theotônio Negrão, nota 1 ao artigo 397, 28º ed., pág. 316.

Se efetivamente tratar-se de documentos indispensáveis e esses não tiverem sido juntados à inicial, o magistrado deverá determinar que a parte a emende ou a complete no prazo de quinze dias sob pena de indeferimento.

Com relação aos documentos não indispensáveis (todos os outros que não caibam na conceituação antes expendida), se não tiverem sido juntados, certamente que não se poderá cogitar de indeferimento da petição inicial. Consequências da falta de juntada, se as houvesse, seriam de outra ordem. Poder-se-ia pensar em preclusão, mas a jurisprudência vem se firmando em sentido contrário. De fato, tem sido afirmado que os documentos ditos não indispensáveis podem ser juntados a qualquer tempo no processo, desde que ouvida a outra parte, e desde que não exista espírito de ocultação e tentativa de surpreender o juízo.

Em certas situações, não se tem o documento em mãos na hora da distribuição da petição inicial, ou porque o autor a ele não tem acesso, ou porque está em poder do réu, ou porque o documento é relativo a um fato superveniente. Em situações que tais, o direito haverá de dar solução específica. Na hipótese de fato superveniente, tanto o autor como o réu podem, posteriormente, requerer a juntada do documento. Se o documento estiver em alguma repartição pública, o juiz poderá requisitá-lo, na forma do artigo 438 do CPC. Se se encontrar em poder do réu ou terceiro, age-se na forma do artigo 39611 e 401 do Código de Processo Civil, suscitando, respectivamente um incidente processual de exibição de documento ou um processo incidental de exibição de documento. O CPC/15 suprimiu a exibição de documento de forma autônoma, tal como previsto no art. 844 do CPC/193. Como, entretanto, a nova regência da produção antecipada de prova é muito mais elástica do que a anterior, nada impede a parte de valer-se desse instituto para fundamentar a propositura de uma exibição de documento com fundamento no art. 381 do Código de Processo Civil, de natureza preparatória, com o objetivo de obter documentos necessários para que depois se avie a ação principal.

Indeferimento liminar e primazia do mérito – Examinadas as hipóteses de indeferimento da petição inicial de que trata o artigo 330, é necessário, agora, compatibilizar o dever do magistrado de pôr fim ao processo viciado, com aqueloutro, de determinar a emenda da inicial, versado no artigo 321, que impõe ao magistrado a asseguração do prazo de quinze dias para que o autor a emende ou complete, se esta não preenche os requisitos dos arts. 319 e 320, ou apresenta defeitos ou irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito.

Na vigência do Código de 1973, a doutrina não se ajustava quanto ao ponto. Certos fragmentos do revogado art. 295 davam a impressão de autorizar diretamente o indeferimento liminar, enquanto outros impunham ao juiz o dever de intimar previamente a parte para proceder às correções de estilo. Cada doutrinador tinha seu rol de fragmentos. Agora, com o novo código, que tem como princípio a primazia do exame do mérito, parece-nos que sempre é necessária a conduta prévia do magistrado de abrir oportunidade à parte autora para que emende a inicial, indicando especificamente qual vício está a emperrar o seu processamento e acabando com aquele despacho esotérico: emende a inicial. E a parte que desse tratos à bola (de cristal!) para saber qual emenda era pretendida pelo julgador.

Bendito Código!

___________

1 Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. (Incluído pela Lei nº 11.277, de 2006).

2 Artigo 330. A petição inicial será indeferida quando:

I – for inepta;

II – a parte for manifestamente ilegítima

III – o autor carecer de interesse processual;

IV – não atendidas as prescrições dos arts. 106 e 321.

§ 1º. Considera-se inepta a petição inicial quando:

I – Ihe faltar pedido ou causa de pedir;

3 Nesse sentido, Calmon de Passos e Cássio Scarpinella Bueno. Em sentido diverso, Dinamarco, que troca um conceito pelo outro.

4 Art. 324. O pedido deve ser determinado.

§ 1º É lícito, porém, formular pedido genérico:

I – nas ações universais, se o autor não puder individuar os bens demandados;

II – quando não for possível determinar, desde logo, as consequências do ato ou do fato;

III – quando a determinação do objeto ou do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu.

§ 2º O disposto neste artigo aplica-se à reconvenção.

5 Instituições de Direito Processual Civil, vol. I. Trad. Paolo Capitanio. Campinas: Bookseller, 1998, pp. 89 e 93.

6 Tese muito acolhida por estas bandas.

7 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do Processo e Técnica Processual. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 235.

8 SATTA, Salvatore. Direito Processual Civil, trad. Luiz Autuori. 7ª. Edição. Rio de Janeiro: Borsoi, 1973, pp. 133, 170/171.

9 PASSOS, J.J. Calmon de. Comentários, vol. III, 6ª. edição revista e atualizada, Forense, 1989, pp. 208 e 209.

10 Os arts. 283 e 284 mencionados no acórdão correspondem aos arts. 320 e 321 do CPC/15.

11 Art. 396. O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa que se encontre em seu poder.


  Disponível também em: Migalhas

FORMAÇÃO DA DECISÃO JUDICIAL: O NOVO CPC E OS RISCOS DOS NOVOS TEMPOS

Em 2015, cuidamos, nesta coluna, do dever de fundamentação das decisões judiciais e de sua evolução histórica. Hoje, nossa preocupação é outra: tentaremos verificar o modo como se processa a fundamentação e como ela é apresentada à sociedade, sobretudo em face do que dispõe o nosso novo estatuto processual.

Talvez a primeira percepção que tenhamos é a de que o discurso jurídico contido na sentença, no acórdão ou em qualquer outro tipo de decisão judicial é fruto de certa compreensão do Direito de parte do seu prolator. A ideia que temos a esse respeito, entretanto, é a de que os ideais de segurança jurídica somente são atingidos se, independentemente de idiossincrasias, gostos acadêmicos, a sociedade civil puder prever, com razoável probabilidade de acerto, de que forma e em que sentido será prolatada a norma jurídica individual produzida no e pelo Poder Judiciário.

Para o jurisdicionado, não importa se o magistrado é fã de Habermas, adepto de Hart, de Dworkin, ou das teorias da argumentação, até porque, de todos os segmentos da investigação jurídica e filosófica, se extrai a preocupação com o discurso sentencial, com a entrega da prestação jurisdicional.

Assim, por exemplo, embora possa representar uma leitura restritiva do pensamento de Habermas1, dele cabe apanhar a ideia de que

a Teoria do Direito, unindo-se à dogmática jurídica, privilegia a perspectiva jurídica. Isso se explica a partir do valor posicional funcional da jurisdição no interior do sistema jurídico mais estreito. Uma vez que todas as comunicações a nível do direito apontam para pretensões reclamáveis judicialmente, o processo judicial constitui o ponto de fuga para a análise do sistema jurídico.

Após considerar o conceito de Direito de Dworkin, como um medium para a garantia da integridade da sociedade e perceber que há a necessidade de autocompreensão coletiva dos membros do Direito, Habermas conclui que, ainda assim, “a teoria do direito continua sendo, em primeira linha, a teoria da jurisdição e do discurso jurídico”2.

Na Teoria Pura do Direito, Kelsen3, ao cuidar da criação da norma jurídica pelo tribunal, assevera que esta representa um

estádio intermediário do processo que começa com a elaboração da constituição e segue, através da legislação e do costume até a decisão judicial e desta até a execução da sanção. Este processo no qual o Direito como que se recria em cada momento, parte do geral (ou abstrato) para o individual (ou concreto). É um processo de individualização ou concretização sempre crescente.

Aqui se coloca uma questão preliminar sobre se na construção da norma jurídica individual o magistrado cria direito ou revela o direito já existente no ordenamento e aplicável ao caso concreto, numa espécie de antítese entre a atividade de interpretação judiciária e a atividade criadora dos magistrados.

Nesse sentido a discussão travada entre Hart4 e Ronald Dworkin, seu sucessor na Cátedra em Oxford. Diferentemente de Hart, que admitia ao juiz certo poder criador do direito, Dworkin5 recusa-lhe qualquer poder criador. Deveras, em diversas passagens do seu Levando os Direitos a Sério, o autor deixa claro que não reconhece ao julgador nenhum poder discricionário para criar a norma e aplicá-la retroativamente.

Esse parece ser um falso problema, como pode ser demonstrado por mais de uma vertente. Primus porque a questão aí não tem pertinência com o chamado poder discricionário, que possui desenvolvimentos específicos com relação ao Direito Administrativo cujos matizes não são encontrados na atividade jurisdicional. Secundus porque é possível negar que um juiz possua poder discricionário e, ao mesmo tempo, admitir que a atividade exercida na prolação da sentença do caso concreto implica criação do direito, sem que isso configure contradição.

Certamente que há diferentes graus de criação do direito por parte do juiz quando profere a sentença, de acordo com o sistema jurídico em que o julgador se insere, se de common law ou de civil Law. No primeiro caso, o magistrado, ao decidir, deve ter a consciência de que, para além de julgar o caso concreto, poderá estar (mas não necessariamente isso ocorrerá) legislando para casos futuros, de igual natureza. No segundo caso, o juiz, ao decidir, estará julgando somente o caso concreto submetido a seu exame, para ele estabelecendo a norma jurídica individual. Convém observar que, com o advento do CPC/2015, essa diferença de grau tem clara tendência para diminuição (pelo menos do ponto de vista normativo).

Em ambos os sistemas, é certo, haverá espaço para a criação do direito pelo magistrado. Mesmo aqueles que, como Eros Grau6, negam ao juiz o exercício do poder discricionário – no que estamos de acordo – admitem que o juiz cria direito, não lhe dando, porém, o poder de produzir normas livremente. Implica dizer, algum grau de criação o magistrado possui. Aproveitando o mote, é certo que o legislador cria o direito, aliás, é criador do direito por excelência, mas ele também não o faz livremente, estando jungido ao espaço de liberdade criativa que lhe foi conformado pelo poder constituinte originário, do qual não pode se afastar. Daí resulta que o fato de o ente político não poder produzir normas livremente não implica que não possa produzi-las e sim que tem – e deve ter, porque poder sem limites e sem controle deixa de ser poder e se transmuda em arbítrio – de observar naturais limitações ao seu exercício.

Ademais, considerando que o Direito não é um sistema dotado de completude, que não é axiomático-dedutivo, nem lógico formal, é forçoso concluir que há inevitáveis espaços de criação na construção da norma jurídica individual. Assim, como ressalta Mauro Capppelletti7, o verdadeiro problema é o do “grau de criatividade e dos modos, limites e aceitabilidade da criação do direito por obra dos tribunais judiciários”.

No mesmo sentido Chaïm Perelman8 ressalta que a existência do direito legislado, concedida primazia ao Poder Legislativo, não resulta para esse poder monopólio na formação do Direito, e arremata: “O juiz possui a este respeito, um poder complementar indispensável que lhe permitirá adaptar a lei aos casos específicos. Se não lhe reconhecessem tal poder, ele não poderia, sem recorrer a ficções, desempenhar sua missão, que consiste na resolução dos conflitos: a natureza das coisas obriga a conceder-lhe um poder criativo e normativo no domínio do direito”.

No mesmo diapasão, vem de Kelsen a afirmação no sentido de que “uma decisão judicial não tem, como se supõe, um simples caráter declaratório. O juiz não tem simplesmente de descobrir e declarar um direito de antemão firme e acabado, cuja produção já foi concluída”9, com o que, coerentemente admite que o ato sentencial que determina a norma que deve ser aplicada possui caráter constitutivo10.

Não obstante tudo o que foi afirmado, é conveniente ressaltar que o fato de admitir que o magistrado crie direito supõe a necessidade de discutir os coeficientes de legitimação de que os órgãos do Poder Judiciário possuem, que variará de acordo com cada ordenamento jurídico e de acordo com cada forma de seleção e investidura na função Jurisdicional.

A admissão do fato (de si inegável) da criação do direito pelo julgador não implica concordar com formas exacerbadas de ativismo judiciário, seja ele exercido pelas instâncias inferiores, seja ele exercido pelas altas cortes de justiça do País. Em outro dizer, não se está a afirmar — no caso brasileiro — que a Corte possa exercer o papel de legislador positivo, papel que a Constituição Federal decididamente não lhe atribuiu (ressalvadas as situações admitidas para o uso do mandado de injunção), ao argumento de que o congresso demitiu-se do múnus de regulamentá-la. Para simplificar o raciocínio, de A não decorre B. Ainda que se possa identificar elevado grau de abulia no Congresso Nacional em relação ao exercício dos misteres que lhe são próprios, ainda que se possa verificar endêmicos níveis de corrupção parlamentar (e que aflige a sociedade civil todos os dias), daí não decorrerá, jamais, algum direito/atribuição do STF como órgão de cúpula do Poder Judiciário (Poder instituído) de avançar no vácuo do poder e instalar-se como novel legislador.

Fique claro, portanto, que não se está pregando nenhuma possibilidade de usurpação, pelo Poder Judiciário, dos poderes inerentes ao Parlamento, que tem seus representantes eleitos diretamente pela população habilitada a votar.

Há, além do problema discutido, outra hesitação relativamente ao tema da construção da norma jurídica individual: tem sido asseverado que a concepção tópica do raciocínio jurídico conduz ao reconhecimento do papel do juiz na elaboração do Direito11. Isso poderia conduzir ao raciocínio inverso no sentido de que a aplicação sistemática (não-tópica) do Direito conduziria a um esvaziamento desse papel. Não parece que essa conclusão seja precisa. A uma porque o conceito de sistema não há de ser obrigatoriamente nem lógico-formal nem axiomático-dedutivo, vieses que poderiam funcionar como camisas de força da conclusão da decisão judicial. O processo de criação do magistrado na produção da norma jurídica, que ­há de encontrar limites, sob pena de convolar-se em arbítrio, certamente não os encontra no simples fato de operar dentro de um sistema normativo. A duas porque não parece razoável colocar-se o problema em termos de bem e mal, sistema ou tópica, num reducionismo que desconhece outras opções na construção da norma individual como, por exemplo, a lógica do razoável.

O que se pode admitir como certo, isso sim, é que o raciocínio silogístico, tal como concebido, não influi na formação da norma jurídica individual justamente porque o decisor é quem faz a escolha e a modulação das premissas maior e menor, para alcançar a conclusão a que quer chegar. O silogismo funciona, no máximo, como uma técnica de demonstração, como um operador demonstrativo, que tem como função (i) tornar claros os caminhos percorridos pelo construtor da decisão; (ii) iluminar a parte dispositiva da decisão quanto à sua dimensão e alcance; (iii) para além do caso concreto, atuar como instrumento de legitimação do decisor e da decisão pela comunidade jurídica12.

Em verdade, ainda que se admita o pensamento sistemático, que se admita que o Direito não se interpreta por tiras, e que há de ser encontrada na decisão judicial a expressão da unidade do sistema, mesmo assim deve ser considerada a irrupção pontual, como diz Canaris, do pensamento tópico, do eventual prevalecimento da solução a partir do pensamento problemático.

Noutra vertente, não é ignorável que o prolator da decisão judicial carrega para o exercício da função toda a carga das suas experiências de vida, suas convicções ideológicas, seus (pré)conceitos, suas frustrações e preferências, que influirão na escolha daquilo que configurará a premissa maior do esquema decisório externo. Deveras, esses intangíveis vivenciais — que são a própria história de vida do magistrado — repercutirão (ainda que ele não o queira) na formação do comando sentencial.

Percebe-se, também, que, para além da obtenção da decisão, a preocupação do construtor da norma jurídica individual tem ultrapassado a simples verificação, por processos lógicos, psicológicos, valorativos, de quem tem razão, de qual justiça deve ser aplicada ao caso concreto.

Atualmente, toma-se consciência de um novo limitador, na construção do dispositivo, a impor ao magistrado um exercício prognóstico dos efeitos que o cumprimento daquela decisão irá provocar no mundo sensível. Não se trata mais de obter a decisão; trata-se de adequá-la ao mundo sensível de forma adequada, o que impõe ao magistrado, antes de proferi-la, verificar os limites de sua realizabilidade, até como forma de evitar a frustração de expectativas, construídas pela própria sentença, em relação ao vencedor, ao vencido, e à sociedade como um todo.

Nessa linha de raciocínio, interpretando o pensamento de Canaris, assevera Menezes Cordeiro:

Vai-se, agora, mais longe. Para além da finalidade do direito, a consignar condignamente nos modelos de decisão, há que lidar com as consequências dessa própria decisão. Na verdade, a sequência da decisão – domínio, em princípio, fora já da esfera do julgador – pode sufragar ou inviabilizar os objetivos da lei e do Direito. Ignorá-lo, enfraquece a mensagem normativa; incluí-lo no próprio modelo de decisão permite, em definitivo, superar os estádios meramente formais no domínio da aplicação do Direito.

Nessa linha surge a sinépica: trata-se do conjunto de regras que, habilitando o intérprete-aplicador a “pensar em consequências” permitem o conhecimento e a ponderação dos efeitos das decisões13.

A sinépica mencionada por Menezes Cordeiro é palavra de origem grega que pode ser traduzida como “pensamento consequencial”, a sugerir que a decisão judicial seja tomada com base nas possíveis consequências práticas que ela pode produzir.

Provavelmente decorrente da teoria utilitarista, o fato é que a sinépica vem sendo objeto de exames esparsos por cultores das mais variadas tendências. Assim, por exemplo, examinando a teoria da argumentação, assere Arthur Kaufmann14 (para demonstrar a insuficiência da teoria da interpretação de Savigny) que podem ser aportados muitos outros argumentos (além dos quatro sugeridos por Savigny) com os quais se podem fundamentar decisões jurídicas, v.g., garantia da segurança jurídica ou da justiça, valorização das consequências, sensibilidade jurídica, praticabilidade, homogeneidade do direito, etc.

Também MacCormick15, tratando do tema dentro da perspectiva do common law dedica um capítulo inteiro (Cap. VI) do seu estudo sobre argumentação jurídica aos chamados argumentos consequencialistas, dando conta de que tanto ele como John Austin admitem que as decisões costumam ser determinadas por esse tipo de consideração. É importante ressaltar, entretanto, que o consequencialismo de MacCormick tem uma dimensão adicional decorrente do fato de que, nos sistemas de common law, a decisão hoje proferida poderá ser o precedente da decisão de amanhã. Então, a apreciação das possíveis consequências ultrapassa os limites do caso concreto que está sendo decidido para abrigar quaisquer outros casos futuros16.

Na obra de Perelman17 o tema também não é estranho. Com efeito — e admitindo a irrupção da tópica dentro do pensamento sistemático —, o que Perelman chama de argumento pragmático é imediatamente associável à sinépica, dada a definição de que se vale o autor belga: “denominamos argumento pragmático aquele que permite apreciar um ato ou um acontecimento consoante suas consequências favoráveis ou desfavoráveis. Esse argumento desempenha um papel a tal ponto essencial na argumentação que certos autores quiseram ver nele o esquema único da lógica dos juízos de valor. Para apreciar um acontecimento, cumpre reportar-se a seus efeitos”18.

A sinépica, assim, sem desprezar os postulados do Direito posto, sugere que a decisão judicial seja praticável, consequente. Admite-se o Direito como ciência para a obtenção de uma decisão, mas, sobretudo, de uma decisão exequível que, nessa condição, não produza mais mal do que bem, do tipo que o dito popular apreciaria: matou um boi para eliminar um simples carrapato!

Na jurisprudência portuguesa, encontramos o acórdão de 15 de fevereiro de 2000, no Processo nº 38/2000, com esclarecedora passagem, in verbis: “Com utilização da sinépica, como conjunto de regras que, habilitando o intérprete-aplicador a pensar em consequências, permite o conhecimento e a ponderação dos efeitos das decisões. Só assim a Justiça será o fundamento necessário da interpretação jurídica”.

Por tudo quanto exposto, não podemos escusar-nos de cerrar fileiras dentre aqueles que reconhecem que o juiz cria direito, criação essa que constitui uma espécie de inerência à atividade que exerce, mas com a reafirmação deque isso não lhe confere, contudo, poderes para avançar no exercício dos misteres que são próprios do legislador ordinário. Não lhe cabe renegar a lei, sob color de fazer Justiça.

A relevância do papel do Poder Judiciário não permite incidir nos riscos do excesso a que pode conduzir o pós-positivismo (seja lá o que esse termo de contornos indefinidos busque representar), seara permissiva e permissora em que tudo se faz em nome dos princípios. às vezes nem tão princípios assim, e da aplicação do critério de ponderação, desatentos, esses próceres do Direito, do fato de que nenhum sistema jurídico se estrutura somente com base em princípios. Aliás, já se fala, agora, em sobreprincípios, uma nova categoria não muito bem explicada que altera, sem muita cerimônia, o conceito Aristotélico de princípio.

A fundamentação da decisão judicial não pode ser fruto do justo pessoal do magistrado. Mesmo com todas as concessões feitas ao seu poder criador, o esforço há de ser sempre no sentido da inserção honesta da sentença nos quadrantes efetivos do ordenamento jurídico, especialmente em face do que dispõe o art. 489, § 1º do CPC/2015, de que já tratamos neste espaço.

Juízes não legislam, não devem legislar. A sociedade civil há de preservar a consciência dessa divisão política dos afazeres do Estado, tão bem notadas na primorosa advertência de Lord Devlin:

É grande a tentação de reconhecer o judiciário como uma elite capaz de se desviar dos trechos demasiadamente embaraçados da estrada do processo democrático. Tratar-se-ia, contudo, de desviação só aparentemente provisória; em realidade, seria ela a entrada de uma via incapaz de se reunir à estrada principal, conduzindo inevitavelmente, por mais longo e tortuoso que seja o caminho, ao estado totalitário19.

Deixemos, pois, aos julgadores, o nobre espaço que lhes foi reservado pela Constituição, no exercício do mister de fundamentar.

Nem menos, nem, muito menos, mais!

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1 HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre a facticidade e validade, volumes I e II, 2ª edição, tradução de Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, p. 244.

2 Idem, p. 245.

3 Kelsen, Hans, Teoria Pura do Direito, p. 255.

4 HART, Herbert L. A. O conceito de Direito, trad. A. Ribeiro Mendes, 2a edição. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1994.

5 Dworkin, Ronald. Levando os direitos a sério; tradução e notas Nélson Boeira. – São Paulo: Martins Fontes, 2002, especialmente pp. 108, 109 e 127.

6 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação – Aplicação do Direito. 3ª edição. – São Paulo: Malheiros, 2005, p. 107.

7 Capppelletti, Mauro. Juízes Legisladores, trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1993, p. 21.

8 Perelman, Chaïm. Lógica jurídica: nova retórica; tradução de Vergínia K. Pupi. — São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 203

9 Obra citada, p. 255/256

10 Idem, ibidem.

11 Coelho, Luiz Fernando. Lógica jurídica e interpretação das leis. 2ª. Ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 3.

12 No mesmo sentido, Chaim Perelman, Lógica jurídica, citada, p. 223

13 Introdução à obra de Canaris, Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito, citada. CX, CXI.

14 Kaufmann, Arthur. in Kaufmann, Arthur e Hassemer, Winfried. Introdução à Filosofia do Direito e à Teoria do Direito Contemporâneas, tradução de Marcos Keel e Manuel Seca de Oliveira. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2002, p. 153.

15 MacCormick, Neil. Argumentação Jurídica e teoria do direito; tradução Waldéa Barcellos. – São Paulo: Martins Fontes, 2006, pp.165/195.

16 MacCormick, obra citada, especialmente pp. 165, 191, 193.

17 Perelman, Chaim e Olbrechts-Tyteca, Lucie. Tratado da argumentação: a nova retórica; tradução Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão, 2ª edição. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 302 e seguintes.

18 Obra citada, p. 303.

19 Apud, Mauro Cappelletti, Juízes Legisladores? p. 93.

Leia mais em: Migalhas

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E O PROCEDIMENTO NA ADPF

A Constituição de 1988 trouxe no então parágrafo único de seu art. 102 um instituto inovador, realmente sem precedentes na história do nosso constitucionalismo: a arguição de descumprimento de preceito decorrente da Constituição – ADPF, a ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. Na presente investigação, busca-se examinar o conceito e o procedimento desse novidadeiro instituto e entender como o STF o aplica, quando a tanto provocado.

Impõe-se, como estrutura da investigação que se intenta realizar, rápido exame sobre a ADPF, sua colocação topológica dentre os tipos de processo conhecidos, e sobre alguns fragmentos de Direito Positivo que digam respeito ao procedimento eleito pelo legislador pátrio, para, após, examinar o seu conceito legal, doutrinário e jurisprudencial e, na próxima terça-feira, discorrer sobre o procedimento que a lei lhe empresta.

  1. A ADPF

Dos primeiros trabalhos doutrinários a respeito desse assunto, que surgiram logo após a Constituição, retiravam-se mais dúvidas do que certezas. Tinha-se como definido que se tratava de uma técnica de controle de constitucionalidade, mas não se podia afirmar, com segurança, mesmo considerando a topologia da regra, que se tratava de uma modalidade de processo objetivo, autorizador do controle in abstracto ou de processo subjetivo, processo de partes, que sugere o controle in concreto. Também não se tinha a idéia sobre como precisar o sentido de expressão “preceito fundamental”, embora, desde aquele momento, não parecesse lógico que fosse atribuído ao legislador ordinário o poder de proceder a essa especificação.

Paulo Napoleão Nogueira da Silva entendia não ser possível entender por preceitos fundamentais nem os incrustados no art. 5º da Constituição, nem os direitos sociais do art. 7º que já possuíam garantias por outras vias processuais constitucionalmente asseguradas. Para ele, seriam preceitos fundamentais “todos aqueles assim definidos pelo próprio constituinte, mas por inteiro no Título I, e não somente os que se incluem no art. 1º do atual texto constitucional”1.

Junte-se a isso o fato de que o texto constitucional impunha expressamente a necessidade da chamada interpositio legislatoris para que o instituto pudesse ter aplicação.

Com o advento da lei 9.882/99 (irmã da lei 9.868/99 que regula o processo e o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal), a doutrina passou a debruçar-se de forma mais constante sobre o assunto. Os estudos daí decorrentes deixaram de possuir o caráter especulativo que até então os marcava.

A lei não cuidou – e nem deveria fazê-lo – de especificar o que se deve entender por preceito fundamental, a funcionar como parâmetro de controle do novo instrumento de fiscalização de constitucionalidade. Essa tarefa cabe ao Supremo Tribunal Federal, certamente com o contributo da doutrina.

Passados quase vinte anos da entrada em vigor da lei de regência, há, agora, algumas indicações mais consistentes sobre o conceito que se deve ter de preceito fundamental, amparadas no entendimento de que o princípio da unidade da constituição não significa que todas as extrações constitucionais devam possuir a mesma valia, mas a todas deve ser atribuído um valor superior, e um grau de eficácia e efetividade.

Se o constituinte, no então parágrafo único do art. 102, identificou preceito fundamental decorrente desta Constituição, talvez devam existir outros preceitos da Constituição que não sejam fundamentais, ou tão fundamentais.

Poderiam caber, dentre os preceitos fundamentais, para Alexandre de Moraes, os direitos e garantias fundamentais da constituição e os objetivos fundamentais da República2. Eduardo Talamini sugere um rol mais robusto e não exaustivo no qual caberiam as cláusulas pétreas de que cogita o art. 60, § 4º da Constituição, os princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII) e os princípios fundamentais indicados nos arts. 1º a 4º3.

No julgamento da ADPF nº 33-5 o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento sobre o assunto, especificando como preceitos fundamentais os direitos e garantias individuais (art. 5º, dentre outros), os princípios protegidos pela cláusula pétrea do art, § 4º, do art. 60 e os princípios sensíveis (art. 34, VI). Esclareceu, adicionalmente, o relator da ADPF em tela, Ministro Gilmar Mendes, que a possibilidade de incongruências hermenêuticas e confusões jurisprudenciais decorrentes dos pronunciamentos de múltiplos órgãos pode configurar uma ameaça a preceito fundamental (pelo menos, ao da segurança jurídica), o que também está a recomendar uma leitura compreensiva da exigência aposta à lei de argüição, de modo a admitir a propositura da ação especial toda vez que uma definição imediata da controvérsia mostrar-se necessária para afastar aplicações erráticas, tumultuárias ou incongruentes, que comprometam gravemente o princípio da segurança jurídica e a própria ideia de prestação judicial efetiva. Acrescentou o Relator que, “[a] demais, a ausência de definição da controvérsia ou própria decisão prolatada pelas instâncias judiciais poderá ser a concretização da lesão a preceito fundamental”.

  1. A inserção da ADPF no sistema de controle de constitucionalidade

Convencionou-se, na seara da doutrina do controle de constitucionalidade, adotar a divisão dos processos em objetivos e subjetivos, de forma que pudesse ficar marcado o discrímen entre a fiscalização abstrata e direta de constitucionalidade e aquela que acontece incidentalmente, no curso de um processo judicial, de partes, em que ocorre a disputa entre dois sujeitos a respeito de um determinado bem da vida.

Embora já houvesse a percepção de que a representação de inconstitucionalidade — que antecedeu a ADI — cabia na conceituação de processo objetivo, como um processo sem partes, esse entendimento passou a ficar mais marcado após o advento da ação declaratória de constitucionalidade e de seus primeiros exames no Supremo Tribunal Federal. Corretamente, fixou-se a noção de que em processos objetivos não se discutem relações jurídicas (porque não há partes nessa modalidade de processo, como a própria denominação sugere) e em que não se estabelece, nem é necessário estabelecer-se, um contraditório nos moldes tradicionais.

Dentro dessa concepção, os processos de fiscalização de constitucionalidade in abstracto (ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade e ação de inconstitucionalidade por omissão) são regidos pelo chamado processo objetivo.

Quando da edição da lei regulamentadora do instituto em exame, não se teve dúvida em admitir que a argüição de descumprimento de preceito fundamental também fora instituída como um processo objetivo4, tal como delineado acima.

Há pouco, no mês ainda em fluência (fev/2018), ao examinar a mais recente ADPF protocolizada no STF, o eminente ministro Marco Aurélio reafirmou esse entendimento (que é placitado pela doutrina), ao fundamentar as razões pelas quais negava seguimento ao pedido, verbatim:

  1. Observem o cabimento da arguição de descumprimento de preceito fundamental, no que previsto o requisito da subsidiariedade, considerado o disposto no artigo 4º, § 1º, da Lei nº 9.882/1999. Eis o teor do preceito:

Art. 4º […] § 1º Não será admitida arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.

A leitura revela a pertinência da ação quando inexistir outro meio eficaz capaz de sanar a lesão a dispositivo fundamental. A arguição de descumprimento de preceito fundamental é instrumento nobre de controle de constitucionalidade objetivo, destinado à preservação de norma nuclear da Constituição Federal. Descabe utilizá-la para dirimir controvérsia atinente a circunstâncias e agentes plenamente individualizáveis. Se isso fosse possível, surgiria situação incompatível com o texto constitucional, transmudando-se a natureza da ação, de objetiva para subjetiva. (o destaque em negrito foi acrescentado)

Em sentido parcialmente divergente, Bruno Noura de Moraes Rego5 aponta certa ausência de compromisso do legislador para com as principais características do processo objetivo o que faz com que se creia possa caber a ação no rol dos chamados processos subjetivos. A não ser que, adverte parodiando pensamento atribuído a Charles Hughes, o processo objetivo seja o que o Supremo Tribunal disser que ele é.

Realmente, a questão tem pertinência. Não se discute aqui se houve ou não tentativa do legislador de dar à ADPF esse caráter. Parece que sim, pela associação que a lei 9.882 faz com a lei 9.868, por exemplo, em termos de legitimação para propositura da ação, dado que os legitimados para uma são exatamente os legitimados para outra. Quando, entretanto, são indicados os requisitos da petição inicial6 dúvidas podem surgir: é que a linguagem do legislador se aproxima perigosamente dos standards do processo subjetivo, utilizando conceitos e expressões do processo de partes. Diz o legislador que a petição inicial deverá conter: I – a indicação do preceito fundamental que se considera violado; II – a indicação do ato questionado; III – a prova da violação do preceito fundamental; IV – o pedido, com suas especificações; e V – se for o caso, a comprovação da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito fundamental que se considera violado.

Se a sindicabilidade dos atos na ADPF fosse limitada àqueles de natureza normativa, talvez os problemas hermenêuticos tivessem menor dimensão. Como, porém, qualquer ato do poder público pode ser objeto de controle, disso poderia resultar a percepção de que se algum ato da administração provocou a lesão à Constituição a hipótese, aí, não seria de processo objetivo. É que, nessa modalidade, o processo que, em tese, visa à defesa da constituição parte da existência de lesão, de prova de violação do preceito, etc., tudo muito semelhante ao que ocorre nos processos subjetivos.

O que ocorre, entretanto, é o fato de que a legislação, a doutrina e a jurisprudência ainda não se preocuparam em construir uma linguagem separada para os dois tipos de processo, objetivo e subjetivo, uma teoria geral do processo de fiscalização de constitucionalidade, com seus signos próprios, seus padrões, seus institutos, seu jargão, desatentos à advertência de Vitalino Canas que, a respeito do tema, assevera:

… a atitude mais correta não é a de, perante um precipitar da realidade que se pretende conhecer, procurar adaptar a fenômenos novos conceitos criados a pensar numa outra realidade. Novas exigências postulam novos institutos7.

Ao revés, insistem os corifeus do controle de constitucionalidade em apanhar conceitos sedimentados nos processos subjetivos (embora sua sistematização possua menos de dois séculos) e os aplicar sem nenhuma ressalva aos processos objetivos, o que finda por provocar as dúvidas que ora se manifestam.

É de todos sabido que, historicamente, a jurisdição tem sido entendida como a atividade, função, ou poder do Estado por meio do qual se dá a resolução de conflitos de interesses entre sujeitos de direito ou a constituição de novas situações jurídicas (jurisdição voluntária). Sempre, na jurisdição, se persegue a aplicação da lei sobre determinado caso concreto (relação jurídica) capaz de (i) atribuir certo bem da vida a alguém ou (ii) constituir nova situação jurídica, que afete diretamente as partes, os sujeitos de direitos que estão em juízo.

Esse desenho conceitual, por certo, não abriga em sua moldura os processos objetivos, em que não há partes, nem relação jurídica em disputa, nem a busca de situações jurídicas que afetem diretamente as partes (embora mediatamente isso aconteça, ou possa acontecer). Há, apenas e tão-somente, relação de imputação do tipo norma superior X norma inferior, independentemente do fato de poder ser necessário o exame de fatos para apuração dessa relação de pertinência. Não por outro motivo, toda a doutrina que se debruçou sobre a vertente Kelsenina (austríaca) do controle de constitucionalidade, apontou a atividade exercida pelo órgão de controle como sendo tendencialmente de legislação negativa, ou, como queria Piero Calamandrei, simplesmente atividade paralegislativa.

Certamente que, para que o conceito de jurisdição pudesse explicar a função exercida no processo objetivo, seria necessário anabolizá-lo a tal ponto que findaria por tornar-se irreconhecível, esgarçado, sem substância e sem sentido de unidade conceitual. Não por outro motivo, Gaetano Azzaritti, referindo-se à atividade de controle de constitucionalidade abstrato, na Itália, preferia dizer que a “Corte Constitucional pertence a uma função autônoma de controle constitucional que não se identifica com nenhuma das funções dos três poderes a fim de conduzi-los à observância das normas constitucionais”8.

Igualmente, expressões outras, como trânsito em julgadodecisões definitivas de mérito e quejandas, tão naturais e próprias do processo subjetivo somente podem ser aplicadas no processo objetivo se com forte desviamento de seu sentido processual habitual.

Assim, é natural a confusão em que se enredam os que têm de rearranjar e adaptar estruturas conceituais inadequadas para explicar procedimentos novos e diferentes.

O que, entretanto, serve para identificar a natureza objetiva do processo da ADPF não é o discurso do legislador ordinário e sim sua destinação fixada na constituição: reparar a lesão a preceito fundamental decorrente da Constituição, e não — como aconteceria se se tratasse de processos subjetivos — reparar direito amparado em preceito fundamental lesado. Essa a distinção que permite o correto enquadramento do instituto. É que não existe um direito subjetivo atribuído a ninguém (dentro do conceito que se tem de direito subjetivo) de pugnar a reparação de eventual lesão sofrida pela Carta Política.

Tratando-se de processo objetivo, justamente porque não existem partes (apenas partes funcionais), não cabe cogitar de litisconsórcio, assistência ou figuras afins, nem se deveria falar em terceiros interessados, com o desenho que lhes empresta o processo subjetivo, a supor um interesse jurídico em determinada demanda (e não existe demanda em processo objetivo).

Sem embargo disso, a lei 9868/99, que regulamentou o processo da ADIN e da ADC, trouxe, no seu art. 7º, disposição que atribuía ao relator o poder de, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, admitir a manifestação de outros órgãos ou entidades. Embora a lei 8.882 não traga o mesmo comando, insere no § 2º do art. 6º outra regra que tem conteúdo apreciável: poderão ser autorizadas, a critério do relator, sustentação oral e juntada de memoriais, por requerimento dos interessados.

No nosso próximo encontro, examinaremos o procedimento na ADPF.

Até lá!

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1 Silva, Paulo Napoleão Nogueira da. A evolução do controle de constitucionalidade e a competência do Senado Federal. São Paulo: Saraiva, 1992, p. 116/117. Comentários à lei 9882/99 – Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, in Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental – Análise à Luz da lei 9.882/99, org. André Ramos Tavares Guerreiro e Walter Claudius Rothenburg.

2 Comentários à lei 9882/99 – Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, in Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental – Análise à Luz da lei 9.882/99, org. André Ramos Tavares Guerreiro e Walter Claudius Rothenburg.

3 Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental: Função e Estrutura, in Processo e Constituição – Estudos em homenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira, Coord. Fux, Luiz, Nery Junior, Nelson, Wambier, Teresa Arruda Alvim. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 25.

4 Inter plures, confira-se o entendimento de Daniel Sarmento nos “Apontamentos sobre a arguição de descumprimento de preceito fundamental”.

5 Rego, Bruno Noura de Moraes. Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, passim.

6 Na caso da ADI, a matéria vem versada no art. 3º da lei 9868/99, assim: “Art. 3º A petição indicará: I – o dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado e os fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada uma das impugnações; II – o pedido com suas especificações. No caso da ADC, a redação é parcialmente diversa: “Art. 14. A petição inicial indicará: I – o dispositivo da lei ou do ato normativo questionado e os fundamentos jurídicos do pedido; II – o pedido, com suas especificações; III – a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória”.

7 CANAS, Vitalino. Introdução às decisões de provimento do Tribunal Constitucional. 2ª, edição. Lisboa, 1994.

8 Apud, Themistocles Brandão Cavalcanti. do Controle da Constitucionalidade, p.35.

Disponível também: Migalhas