EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA: UMA HISTÓRIA DE ESPERANÇAS, EQUÍVOCOS E DEFENSIVIDADES

Os embargos de divergência surgiram, no Direito processual civil brasileiro, ainda na vigência do Código de Processo Civil de 1939. Recorde-se que, naquela época, não havia sido criado, ainda, o Superior Tribunal de Justiça, nem o legislador instituíra o recurso especial. Toda a matéria, constitucional e infraconstitucional era deliberada, em última instância, pelo Supremo Tribunal Federal.

O CPC/39 instituiu os seguintes recursos: (i) apelação, (ii) embargos de nulidade ou infringentes do julgado, (iii) agravo, (iv) revista, (v) embargos de declaração, e (vi) recurso extraordinário. De acordo com o art. 853, então vigente, o recurso de revista era cabível nas hipóteses em que divergissem, em suas decisões finais, duas ou mais Câmaras ou Grupos de Câmaras, entre si, quanto ao modo de interpretar o direito em tese. A vocação da Revista era, assim, a pacificação da interpretação da lei no ambiente interno de cada tribunal.

O entendimento do STF, sempre restritivo no pertinente a cabimento de recursos, fixou-se no sentido de que não era possível aviar recurso de revista perante aquela corte, haja vista que, em sua divisão interna, não se cogitava de câmaras ou grupos de câmaras. Somente existiam turmas.

Uma vez fixado esse raciocínio desfavorável ao cabimento do recurso de revista, era possível que cada turma do STF tivesse seu próprio entendimento sobre certo tema de Direito, sem que houvesse possibilidade de uniformização, por provocação dos jurisdicionados, no âmbito do Pleno daquela Corte.

Para obviar esse inconveniente, o legislador ordinário promoveu, por meio da lei 623/1949, uma alteração no art. 833 do CPC/39. Nesse dispositivo, fez incluir um parágrafo único (em escolha topologicamente inadequada), esclarecendo: Além de outros casos admitidos em lei, são embargáveis, no STF, as decisões das turmas, quando divirjam entre si, ou de decisão tomada pelo Tribunal Pleno.

A partir daí, o STF não teve mais argumentos para não uniformizar o entendimento de seus órgãos fracionários. Não o fazia, entretanto, por meio do recurso de revista do art. 853 e sim por meio dos embargos do parágrafo único do art.883 que, logo, passaram a ser denominados embargos de divergência.

Com o advento do CPC de 1973, os embargos de divergência vieram previstos no parágrafo único do art. 546:

Art. 546…

Parágrafo único. Além dos casos admitidos em lei, é embargável, no Supremo Tribunal Federal, a decisão da turma que, em recurso extraordinário, ou agravo de instrumento, divergir do julgamento de outra turma ou do plenário.

Com o advento da Constituição de 1988 e a criação do STJ, foi possível criar, também, o recurso especial (tão extraordinário quanto o originalmente existente). Não havia, porém, previsão legal para o cabimento de embargos de divergência para o caso de dissenso entre decisões proferidas por turmas, ou por turma e outro órgão colegiado. Sem embargo disso e, também, sem embargo do fato de que, no Direito brasileiro, recurso em matéria processual civil, somente pode ser criado por lei, o Regimento Interno do STJ de 1989 criou e regulamentou os Embargos de Divergência em Recurso Especial (arts. 266 e 267). Tivemos, assim, o tribunal da defesa da legalidade perpetrando uma absoluta ilegalidade.

Essa situação perdurou até o advento da lei 8.038, de 28/5/90, que regulou os recursos perante os tribunais superiores. De fato, o artigo 29 dessa lei veio colmatar a lacuna existente no sistema recursal, desde o advento da Constituição de 1988. Dispôs o artigo sob menção, in expressis verbis:

Art. 29. É embargável, no prazo de quinze dias, a decisão da turma que, em recurso especial, divergir do julgamento de outra turma, da seção ou do órgão especial, observando-se o procedimento estabelecido no regimento interno.

Com isso, passamos a ter lei Federal dispondo sobre os embargos de divergência em REsp. As coisas ficariam bem, se o legislador tivesse se limitado a isso. Ocorre que assim não se deu. Deveras, o legislador ao arrematar a lei, estabeleceu:

Art. 44. Revogam-se as disposições em contrário, especialmente os arts. 541 a 546 do Código de Processo Civil.

Ora, ao revogar o art. 546 do Código de Processo Civil, terminou por revogar, inadvertidamente, a disposição que regulava o cabimento dos embargos de divergência em recurso extraordinário. O vício que era, antes, do recurso especial passou a ser do recurso extraordinário, regido exclusivamente por norma regimental, sem norma de lei ordinária que contivesse a previsão recursal.

Essa situação perdurou até a edição da lei 8.950, de 1994, que corrigiu a série de equívocos perpetrados. O legislador, então, fez constar os embargos de divergência do rol do artigo 596.

Art. 496. São cabíveis os seguintes recursos:

VIII – embargos de divergência em recurso especial e em recurso extraordinário.

Demais disso, regulou o cabimento do recurso tanto no âmbito do STJ quanto no âmbito do STF, em dois incisos distintos:

Art. 546. É embargável a decisão da turma que:

I – em recurso especial, divergir do julgamento de outra turma, da seção ou do órgão especial;

Il – em recurso extraordinário, divergir do julgamento da outra turma ou do plenário.

Parágrafo único. Observar-se-á, no recurso de embargos, o procedimento estabelecido no regimento interno.

Agora, com o CPC/2015, o recurso passa a ter nova regência. Convém adiantar que a ideia do novo CPC era tornar atribuir ao recurso em exame uma dimensão muito maior do que aquela que lhe atribuíam, até então, a legislação de regência e a prática restritiva dos tribunais superiores. A lei 13.256, de 2016, publicada ainda no período de vacatio legis, reduziu esse escopo, mas algo há de ter ficado! Vejamos o que diz a lei:

Art. 1.043. É embargável o acórdão de órgão fracionário que:

I – em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo os acórdãos, embargado e paradigma, de mérito;

II – (Revogado pela lei 13.256, de 2016)1

III – em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo um acórdão de mérito e outro que não tenha conhecido do recurso, embora tenha apreciado a controvérsia;

IV – (Revogado pela lei 13.256, de 2016)2

§ 1o Poderão ser confrontadas teses jurídicas contidas em julgamentos de recursos e de ações de competência originária.

§ 2o A divergência que autoriza a interposição de embargos de divergência pode verificar-se na aplicação do direito material ou do direito processual.

§ 3o Cabem embargos de divergência quando o acórdão paradigma for da mesma turma que proferiu a decisão embargada, desde que sua composição tenha sofrido alteração em mais da metade de seus membros.

§ 4o O recorrente provará a divergência com certidão, cópia ou citação de repositório oficial ou credenciado de jurisprudência, inclusive em mídia eletrônica, onde foi publicado o acórdão divergente, ou com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores, indicando a respectiva fonte, e mencionará as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados.

§ 5º (Revogado pela lei 13.256, de 2016)3

Art. 1.044. No recurso de embargos de divergência, será observado o procedimento estabelecido no regimento interno do respectivo tribunal superior.

§ 1o A interposição de embargos de divergência no Superior Tribunal de Justiça interrompe o prazo para interposição de recurso extraordinário por qualquer das partes.

§ 2o Se os embargos de divergência forem desprovidos ou não alterarem a conclusão do julgamento anterior, o recurso extraordinário interposto pela outra parte antes da publicação do julgamento dos embargos de divergência será processado e julgado independentemente de ratificação.

Da leitura do texto legislativo, percebe-se que os embargos de divergência têm a finalidade de uniformização da jurisprudência intramuros, tanto no que concerne ao agir do STF como no pertinente à atuação do STJ. Afinal, é justamente o STJ um dos maiores transgressores da própria orientação jurisprudencial.

Se os tribunais superiores, cada qual no seu escaninho, são os grandes responsáveis pelo exercício da função nomofilácica, não há como admitir a absoluta pendularidade e sem-cerimônia com que os precedentes são tratados no Direito brasileiro. Esse papel de uniformizar a jurisprudência no âmbito interno de cada tribunal já podia ser realizado por meio do instituto da assunção de competência, inserido no CPC/1973 pela lei 10.352, de 2001, e pela afetação, já prevista nos regimentos internos dos tribunais superiores. Não obstante a existência desses dois mecanismos, movimentáveis pelo próprio aparelho judiciário, os embargos de divergência (que são de movimentação das partes) continuarão a permitir o exercício de relevante papel na busca pela certeza possível do Direito, na luta pela segurança jurídica do cidadão frente às perturbadoras oscilações jurisprudenciais.

Relativamente à nova regência dos embargos de divergência, a primeira boa anotação deve ser pertinente ao fato de que, agora, esses embargos (que somente são cabíveis no âmbito dos tribunais superiores) são cabíveis de acórdãos proferidos por órgãos fracionários (turmas do STF e STJ, ou seções do STJ), haja vista que, sob a égide da legislação anterior, não cabiam embargos de divergência contra acórdão proferido pelas seções do STJ.

A segunda é a que decorre do inciso III do art. 1043, cuja redação é, inicialmente, igual à do inciso primeiro, mas que, na parte final diverge (sem trocadilho) de forma eloquente, ao dispor: ” … em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo um acórdão de mérito e outro que não tenha conhecido do recurso, embora tenha apreciado a controvérsia”.

Quem milita nesses tribunais já deve ter perdido a conta de quantas vezes viu e leu uma turma de tribunal dizer que não conheceu do recurso, mas a leitura do acórdão permitiu deduzir exatamente o contrário: conhecimento do recurso, exame do mérito, desprovimento da irresignação. O não-conhecimento era apenas e tão somente uma forma de inviabilizar, desde logo, o aviamento dos embargos de divergência. Agora, o texto da lei dá alguma esperança ao jurisdicionado, ressalvada ao tribunal a possibilidade de criação de alguma outra “jurisprudência defensiva”.

A terceira boa anotação revela-se no § 1º do art. 1.043 que permite fundar a divergência em paradigma obtido em julgamento de recursos (que não sejam extraordinário e especial) e ações de competência originária. Ocioso dizer que esse preceito veio a lume justamente para afrontar a “jurisprudência defensiva” do STJ que, há pouco tempo, havia sido estabelecida no sentido de só admitir o exame de divergência entre tese fixada no julgamento de Resp (acórdão recorrido X acórdão paradigma). Se o paradigma fosse obtido no julgamento de um recurso ordinário ou no julgamento de um mandado de segurança, os embargos de divergência não seriam admitidos (!), ainda que a tese jurídica debatida fosse exatamente a mesma!

A quarta anotação tem pertinência com a possibilidade de trazer como prova da divergência um acórdão paradigma que haja sido lavrado na mesma turma que proferiu o acórdão embargado, desde que a composição do colegiado tenha sofrido alteração em mais da metade de seus membros. É bem de ver que esse dispositivo da lei (§ 3º do art. 1.043) já foi placitado, por muito tempo, no século passado, pela jurisprudência do STF. Com o nascimento do STJ e com sua necessidade de afirmação como órgão julgador independente, passou-se a um entendimento restritivo, no sentido de que se o entendimento da turma modificada passou a ser X e se, em outra turma, não há entendimento Y, não há divergência a ser apaziguada.

Agora, por força de lei, devemos voltar ao entendimento anterior. Não podemos nos animar tão cedo e pensar que o STJ vai entregar de mão beijada o que havia sido fixado com a súmula 168: Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado. Vai que ele encontra outra redação para a súmula, mas chega ao mesmo resultado…

A quinta boa alteração tem pertinência com o fato de que o legislador estabeleceu que o aviamento dos embargos de divergência interrompe o prazo para interposição de recurso extraordinário por qualquer das partes (trazendo regra que existia somente em relação aos embargos de declaração) e que, se tiver ocorrido a prematura interposição de recurso extraordinário, este será processado e julgado, independentemente de ratificação, se os embargos de divergência forem desprovidos ou não alterarem a conclusão do julgamento anterior.

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1 Este era o texto: II – em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo os acórdãos, embargado e paradigma, relativos ao juízo de admissibilidade;

2 Este era o texto: IV – nos processos de competência originária, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal.

3 § 5º É vedado ao tribunal inadmitir o recurso com base em fundamento genérico de que as circunstâncias fáticas são diferentes, sem demonstrar a existência da distinção.  Disponível também em: Migalhas

PODERES DO RELATOR NO CPC DE 2015. TENDÊNCIA OU ABUSO?

Parece ser uma epidemia a discussão sobre unipessoalidade ou colegialidade das decisões proferidas no âmbito do Poder Judiciário. No direito francês, em que até as sentenças de primeiro grau são lavradas por órgãos colegiados (ressalvada a juridiction de proximité), a discussão está em plena efervescência em face de investidas feitas contra o princípio da colegialidade. Praticamente todos os recentes manuais de processo civil francês têm algum apontamento sobre o tema1.

No Brasil, sob a égide do CPC de 1973, já se discutia a respeito do fato de que, cada vez menos, as partes tinham acesso a um julgamento colegiado no segundo grau e nas instâncias de superposição. Deveras, sem embargo da regência da lei 8.038, de 1990, que estabeleceu uma espécie de agravo interno geral contra as decisões unipessoais proferidas no âmbito do STF e do STJ — que acabou sendo copiado nos regimentos internos da generalidade dos tribunais ordinários —, o fato é que o julgamento desse agravo era mera formalidade, Julgavam-se, por sessão, centenas de quilos de agravos, sem ao menos haver o pregão do julgamento. Nem partes e, às vezes, nem números de processos eram anunciados.

Progrediram, os tribunais, nessa investida e, em passado mais recente, criaram as chamadas listas que permitiam não mencionar nada. Bastava a publicação da pauta em lista e a ocorrência da sessão indicada para que se tivesse por consumado o julgamento dos feitos com o desprovimento dos recursos opostos.

A utilização do mal estruturado art. 557 do CPC/73, que anabolizou os poderes do relator, virou regra; exceção era o julgamento colegiado.

Com advento do Código de 2015, não se espera mudança significativa nessa tendência de descolegialização das decisões dos tribunais. Ao revés, esse parece ser um caminho sem volta. De outra banda, devemos considerar, pelo menos, o alvissareiro fato de que o novo Código de Processo Civil estruturou a atividade do relator, do ponto de vista normativo, de forma mais sistemática. Com efeito, o art. 932 do CPC atual tratou os poderes de direção, instrução e decisão processual, conferidos ao relator, de maneira mais adequada, além do fato de que deu regência expressa a poderes do magistrado que, antes, eram percebidos apenas por compreensão do sistema e do conceito mesmo da atividade jurisdicional.

É o caso, por exemplo, dos incisos I e II do art. 932, in litteris:

Art. 932. Incumbe ao relator:

I – dirigir e ordenar o processo no tribunal, inclusive em relação à produção de prova, bem como, quando for o caso, homologar autocomposição das partes;

II – apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do tribunal…

Esses fragmentos não possuíam correspondência no código revogado, sendo que a matéria, às vezes, era tratada no âmbito dos regimentos internos dos tribunais. No caso do inciso I, retrotranscrito, não eram raras as hipóteses em que ministros das cortes superiores se recusavam a homologar transação quando pendente o julgamento de recurso. Admitiam a desistência do(s) recurso(s) e determinavam o retorno dos autos do processo à instância de origem para que o magistrado homologasse o acordo estabelecido entre as partes até então litigantes. No que concerne ao inciso II, a resistência não era tão grande, máxime porque autorizadas vozes doutrinárias — que, concomitantemente, tinham assento em tribunais luzidos2 — manifestaram-se, de logo, no sentido da competência monocrática desses magistrados para conceder a antecipação de tutela, com eventual recurso para o órgão colegiado.

O inciso III cuida, com superioridade em relação ao art. 557 do CPC/73, de hipóteses relativas à possibilidade de não-conhecimento do recurso, concernente aos aspectos formais, normalmente chamados pressupostos recursais (melhor seria dizer pressupostos e requisitos recursais). Eis o teor do fragmento legal sob menção:

III – não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida;

É certo, aqui, que se impõe ao julgador o dever de acatamento da norma contida no parágrafo único do mesmo artigo. Antes de proclamar a inadmissibilidade do recurso, o relator deverá oportunizar, ao recorrente, prazo para sanação do vício ou complementação da documentação exigível.

O magistrado pode, é claro, conhecer do recurso. Isso implica dizer que, em primeiro exame, o relator admite que estão presentes os pressupostos e requisitos que autorizam a apreciação do mérito da irresignação. Em outras palavras, o detentor da jurisdição não encontrou razões que o autorizassem a proclamar a incidência da norma encartada no inciso III, antes reproduzido.

No exame do mérito recursal, certamente que duas hipóteses excludentes se apresentam: provimento ou desprovimento, total ou parcial. O legislador de 2015, também aqui acertadamente, separou as hipóteses que impõem a negativa de provimento (inciso IV) das hipóteses que permitem o acolhimento da irresignação (inciso V).

No primeiro caso, estabeleceu o legislador que cabe ao relator:

IV – negar provimento a recurso que for contrário a:

  1. a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal;
  2. b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;
  3. c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

É deveras importante anotar, aqui, que o legislador do CPC/15 demitiu-se do poder de estabelecer a regra tal qual estava encartada no art. 557 do código pretérito (“confronto com jurisprudência dominante”), dado o alto grau de incerteza que a expressão carregava. Em lugar disso, buscou parâmetros dotados de maior densidade e de menor possibilidade de hesitação quanto à aplicabilidade: súmula, acórdão proferido em RE e Resp repetitivos, ou entendimento firmado em IRDR ou assunção de competência.

Justamente para fazer mercê aos cuidados do legislador, o julgador deverá indicar qual súmula está sendo contrariada e por que está sendo contrariada pelo recurso; deverá especificar qual acórdão firmado em julgamento de repetitivo sustenta tese contrária ao recurso; ou demonstrar que a situação recorrida se ajusta ao que deliberado no recurso repetitivo. Da mesma maneira, procederá se a hipótese disser respeito a entendimento firmado em IRDR ou assunção de competência. Não basta sinalizar a hipótese; há que ocorrer a demonstração da pertinência do precedente invocado em face do caso recorrido.

Se não estiver presente alguma dessas hipóteses, o relator deverá, mesmo com convicção absoluta de que ocorrerá o desprovimento, abster-se do julgamento unipessoal e submeter o recurso ao exame do órgão colegiado competente.

O inciso V cuida das hipóteses em que o julgador pode, isoladamente, dar provimento ao recurso aviado, isso, se o caso, depois de facultada a apresentação das contrarrazões do recorrido. São três as hipóteses de provimento que dispensam o julgamento pelo órgão colegiado: se a decisão recorrida for contrária a (i) súmula do STF, do STJ ou do próprio tribunal; (ii) acórdão proferido pelo STF ou pelo STJ em julgamento de recursos repetitivos; (iii) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência.

Até para o leitor menos atento fica fácil perceber que as hipóteses indicadas nas alíneas “a” a “c” do inciso V, ora sob menção, possuem a mesma redação das alíneas do inciso IV. O que muda é apenas a dicção da cabeça dos dois incisos. No inciso IV (que permite negar provimento ao recurso), está dito “negar provimento a recurso que for contrário”. No inciso V, não é posto em destaque o recurso e, sim, a decisão recorrida, haja vista que, aqui, a regência é relativa a situações de provimento do recurso. Por isso, a redação: “… dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a:”

Ainda dentro do tema, mas especificamente quanto ao agir do relator no âmbito do STF e do STJ, cabe verificar a possibilidade de o relator (de uma dessas duas cortes), insuladamente, atuar no âmbito do julgamento do agravo que visa a conferir trânsito a recurso extraordinário ou especial. Diz o art. 1042, do CPC/15:

Art. 1.042. Cabe agravo contra decisão do presidente ou do vice-presidente do tribunal recorrido que inadmitir recurso extraordinário ou recurso especial, salvo quando fundada na aplicação de entendimento firmado em regime de repercussão geral ou em julgamento de recursos repetitivos

……

  • 4º Após o prazo de resposta, não havendo retratação, o agravo será remetido ao tribunal superior competente.
  • 5º O agravo poderá ser julgado, conforme o caso, conjuntamente com o recurso especial ou extraordinário, assegurada, neste caso, sustentação oral, observando-se, ainda, o disposto no regimento interno do tribunal respectivo.

É preciso especificar com mais cuidado o objeto de nossa preocupação, haja vista que o caput do art. 1.042 enseja o cabimento de dois recursos: (i) se o presidente ou vice-presidente do tribunal recorrido nega seguimento a recurso extraordinário ou especial e sua decisão está fundada na aplicação de entendimento firmado em repercussão geral ou em julgamento de recursos repetitivos, não cabe falar em agravo para as instâncias de superposição. O recurso cabível será o agravo interno de que cuida o art. 1.201 do CPC/15, dirigido ao colegiado competente do próprio tribunal ordinário, tudo isso por força do disposto no § 2º do art. 1.030 do mesmo codex; (ii) se o presidente ou vice-presidente não admite o recurso por qualquer outro motivo além do retroindicado, cabe agravo para o próprio prolator da decisão, que poderá exercer juízo de retratação. Se não o fizer, remeterá os autos, com o agravo, ao tribunal superior competente.

É a respeito dessa última hipótese que incide nossa investigação. A lei processual sugere que, se for o caso, o agravo poderá ser julgado juntamente com o recurso especial ou extraordinário, assegurada, neste caso, sustentação oral, observando-se, ainda, o disposto no regimento interno do tribunal respectivo. Ora, da leitura do dispositivo supra, parece decorrer a impossibilidade de julgamento monocrático, no caso, do recurso especial ou extraordinário, sendo necessário possibilitar a sustentação oral dos interessados perante órgão colegiado.

No mesmo sentido do que aqui defendido, sustenta Edilson Pereira Nobre Júnior que, nessas hipóteses, contrariamente ao que previsto no CCP/73, “não mais poderá o relator proferir decisão monocrática para, em conhecendo o agravo, prover o recurso, mesmo sob a alegação de harmonia da pretensão recursal com súmula ou jurisprudência dominante.”3

É bem verdade que seria possível tentar compatibilizar o § 5º do art. 1.042 com o comando do art. 932, V, que cogita das hipóteses em que pode o relator dar imediato provimento ao recurso, mas somente nas hipóteses ali enunciadas.

Nesse ponto deveriam cessar os triplos carpados hermenêuticos de que falava o ministro Carlos Brito. Ocorre que o STJ tem se investido de poderes legislativos ao arrepio do princípio da separação dos poderes, extrapassando os limites da função jurisdicional, sem que a tanto esteja autorizado pelo texto magno. Com efeito, aquela Corte fez publicar recentemente, certos enunciados ditos administrativos, que mal disfarçam a vocação legiferante, sobre a interpretação que deverá dar ao novo CPC, se e quando o Tribunal for instado a examinar algum caso concreto.

Fez pior, ainda, ao ajustar o seu regimento interno ao novo CPC, de uma forma quase revogatória de certos artigos do Código, alterando-os ou, pelo menos, reduzindo seu âmbito de vigência.

O regimento ressuscita, por exemplo, a tal jurisprudência dominante como hipótese permissora de julgamento monocrático por parte do relator, para negar ou dar provimento a recurso, conforme o caso. Ora, o legislador de 2015 suprimiu essa possibilidade, justamente pela fluidez da expressão, que não era capaz de atribuir segurança e previsibilidade dos comandos judiciais ao maior interessado, o jurisdicionado. Se a norma processual estabelece as situações em que o julgamento deva ser colegiado, não cabe competência residual aos regimentos internos para deliberar de forma diferente.

Demais disso, sem embargo de o CPC/15 conter norma expressa (art. 1.070) determinando o prazo de quinze dias para o aviamento de qualquer agravo regimental, tanto o STF quanto o STJ, que já editaram emendas regimentais para ajustar-se ano novo CPC, mantiveram, no artigo 3174 (STF) e no art. 2585 (STJ), o prazo de cinco dias para o oferecimento de agravo contra decisão unipessoal!

Valei-nos, Irnerio, Lucerna Iuris.

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1 Apenas a título de exemplo, confira-se: COUCHEZ, Gérard et LAGARDE, Xavier. Procédure Civile. Paris: Dalloz, 17ème édition, 2014, pp. 33/34.

2 Cf. ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. São Paulo: Saraiva, 6ª. edição, 2008, p. 85.

3 Comentários ao Código de Processo Civil/coordenadores Angélica Arruda Alvim, Araken de Assis… [et al.]. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 1.220.

4 Consultado em 26.08.2016, no sítio eletrônico.

5 Consultado em 25.08.2016, no sítio eletrônico.

Disponível também em: Migalhas

O NOVO CPC E A VELHA ÚLTIMA FLOR DO LÁCIO

Este não é um texto escrito por gramático, professor de língua portuguesa, ou coisa semelhante, mas, sim, por quem procura não cometer agressões à última flor do Lácio, cada vez mais inculta e menos bela, embora sejam inevitáveis, aqui e ali, alguns escorregões próprios à natureza humana.
Assim que veio a lume o texto do novo Código de Processo Civil (ainda quando em segundo exame pelo Senado), a primeira leitura que dele fiz indicava a existência de atentados à língua. Alguns eram muito graves, fato que impôs a realização de glosas, parágrafos (do grego paragraphos, escrito ao lado), quando por outro motivo não fosse, em acatamento à advertência de Ruy sobre a linguagem das leis e seu caráter monumental. Disse o genial baiano:

Quando a phrase é simples e pura, atravez dela penetra direitamente a inteligência ao encontro do pensamento escripto. Mas, se ele se desvia da expressão natural e correcta, forçosamente se ha-de transformar a leitura em tedioso esforço de critica e decifração, a que a redação das leis não deve expôl-as, se as quer entendidas e obedecidas.

Aos meus primeiros reparos, suppuz não passasse de leves e raras jaças na superfície de imensa gemma despolida. Mas tanto se repetiam, que principiei a assignalal-as para orientação minha, e, afinal, não sei se houve página da brochura, onde não tivesse que notar. Comprehendi então que ao trabalho jurídico, vasto e notável, bem que defeituoso e incompleto, da cammara trienal, estava por dar ainda, quasi inteiramente, a mão d’obra literaria. A revisão pelo Senado não poderia evitar esse acréscimo de tarefa, se quisesse produzir obra, que servisse ao paiz, e honrasse o congresso.” (Excerto do Parecer do Senador Ruy Barbosa sobre a redação do Projeto de Código Civil da Câmara dos Deputados – mantida a grafia da época.)

Muito se falou e escreveu sobre o Parecer de RUY, lavrado em escassos três dias, indicando os percalços vernaculares que sofria o projeto de Código Civil baseado no trabalho de Clóvis Bevilacqua, discutido e aprovado pela Câmara dos Deputados. Inegável, porém, o apuro que pretendeu emprestar ao monumento legislativo o baiano ilustre, nem sempre bem aceito em seu intento pelo parlamento da época.

Fico a imaginar qual seria o comportamento de Ruy, como parlamentar na atual legislatura, com o encargo de examinar o novo Código de Processo Civil. Não sei o que teria pensado e escrito o parlamentar, mas, certamente, palavras de desconsolo jorrariam. O esforço de crítica e decifração seriam intensos. Sem o intuito de emular o erudito parlamentar e jurista, anotei alguns dos principais equívocos perpetrados pelo legislador processual. Reproduzo o texto legal e, em seguida, aponto a cincada.

Art. 56. Dá-se a continência entre 2 (duas) ou mais ações quando houver identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o pedido de uma, por ser mais amplo, abrange o das demais. (o equívoco está em negrito)

Com as licenças de estilo, ou bem o legislador cuida de tudo no tempo presente, ou vai para o futuro: “Dá-se a continência…. sempre que há”, ou: “dar-se-á a continência… quando houver.

Ao inaugurar o Livro IV, que cuida dos atos processuais, o legislador saiu-se com esta pérola:

Art. 188. Os atos e os termos processuais independem de forma determinada, salvo quando a lei expressamente a exigir, considerando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial. (o equívoco está em destaque)

O correto é: quando a lei expressamente o exigir. Deveras, não importa que a referência do “o” seja à forma determinada (no feminino). Observe-se, a respeito do tema, a lição do mestre Napoleão Mendes de Almeida: “O artigo o funciona também como demonstrativo neutro e, em tal caso, pode substituir tanto um nome quanto um verbo, tanto um adjetivo quanto, ainda, uma oração inteira.”

… (omissis)

“Sois espiã? – Não o sou” (não sou isso, isto é, espiã). O itálico já estava no original.1

Elucidativo é, também, este trecho de Evanildo Bechara: “devemos recorrer à forma flexionada somente quando o exigir a clareza.”

Também o § 4º do art. 95 contém impropriedade. Veja-se:

Art. 95…..
§ 4º Na hipótese do § 3º, o juiz, após o trânsito em julgado da decisão final, oficiará Fazenda Pública para que promova, contra quem tiver sido condenado ao pagamento das despesas processuais, a execução dos valores gastos com a perícia particular ou com a utilização de servidor público ou da estrutura de órgão público. Se o responsável pelo pagamento das despesas for beneficiário de gratuidade da justiça, observar-se-á o disposto no art. 98, § 2º.

Lançou-se o verbo oficiar como se fora transitivo direto. Ocorre que, segundo o Dicionário da Língua Portuguesa Contemporânea (2001), da Academia das Ciências de Lisboa, um dos sentidos do verbo oficiar é «dirigir ou mandar um ofício», «dirigir uma comunicação ou carta oficial», do que se infere que «se constrói com sujeito agente e com complemento, destinatário, da forma a + nome humano» (Francisco da Silva Borba, Dicionário Gramatical de Verbos do Português Contemporâneo, 1991, p. 954) como se pode ver em: «Vamos oficiar ao vice-presidente da Comissão de Preços», «O promotor intervém e afirma que vai oficiar à Procuradoria-Geral da Justiça, pedindo instauração do inquérito criminal».

Por ser transitivo direto, esse verbo implica a construção «oficiar a ou oficiar-lhe» (Celso Pedro Luft, Dicionário Prático de Regência Verbal, São Paulo, Ática, 2003, p. 383), uma vez que significa «dirigir ofício ou comunicar por ofício (a alguém): O secretário oficiou ao governador que a escola agradecia a sua ajuda através de subvenções» (idem).

O interessante é que, na parte final do § 6º do art. 77, o legislador processual acertou a regência, como se percebe da redação que lhe emprestou: “Aos advogados públicos ou privados e aos membros da Defensoria Pública e do Ministério Público não se aplica o disposto nos §§ 2º a 5º, devendo eventual responsabilidade disciplinar ser apurada pelo respectivo órgão de classe ou corregedoria, ao qual o juiz oficiará.”

No art. 122, há outro equívoco, um pouco mais sutil:

Art. 122. A assistência simples não obsta a que a parte principal reconheça a procedência do pedido, desista da ação, renuncie ao direito sobre o que se funda a ação ou transija sobre direitos controvertidos.

Há, aí, um a espécie de pleonasmo. Transação já supõe direitos controvertidos. Talvez pudesse ser dito: “transija sobre direitos patrimoniais”.

No art. 143, comparece outro equívoco, da mesma natureza do que acaba de ser apontado. Disse o legislador:

Art. 143. O juiz responderá, civil e regressivamente, por perdas e danos quando:

I – no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude;

Pergunta: existe alguma fraude sem dolo? De fato, parece-me que dolo é inerente à fraude perpetrada pelo juiz. Bastaria dizer: I – no exercício de suas funções, proceder com dolo.

É certo que outros problemas há (ênclises duvidosas, ausências de paralelismo e coisas do gênero), mas esses são os mais gritantes.

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1 Gramática Metódica da Língua Portuguesa, 34. Ed. – São Paulo: saraiva, 1986, p. 189.

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APONTAMENTOS SOBRE A APELAÇÃO NO NOVO CPC: EFEITO DEVOLUTIVO

Na semana passada, cuidamos do exame de alguns aspectos do recurso de apelação no CPC/15, aí incluído o efeito suspensivo e as hipóteses em que ele não ocorre. Para esta semana, restou o exame do efeito devolutivo. Passemos ao pagamento do restante de nosso débito, sempre com o esclarecimento de que o espaço não permite intensa verticalização no trato do assunto.

Antes de ingressar propriamente no estudo do tema, convém deixar claro que o direito romano não concebia a distinção entre efeito devolutivo e efeito suspensivo. Foi somente com o direito canônico que essa distinção se estabeleceu e ganhou o mundo do direito. Toda apelação possuía efeito devolutivo, mas algumas, em decorrência de expressa previsão legal, poderiam não ter efeito suspensivo.

O velho João Monteiro ensinava na sua magistral Teoria do Processo Civil: “Já vimos que lata sententia judex desinit esse judex (uma vez proferida a sentença, o juiz deixa de sê-lo); e que é precisamente por força desta regra que o precípuo efeito da apelação é devolver ao juízo da segunda instância o conhecimento da demanda, para que ali seja resolvida definitivamente.”1

É bem verdade que, quando se fala em devolver ao juízo (efeito devolutivo, portanto), há de ter em conta a advertência de Alcides de Mendonça Lima no sentido de que essa expressão “encerra pura reminiscência histórica, quando os juízes eram delegados do soberano, agindo em nome do chefe do grupo social, ao qual, então, se devolvia o conhecimento originário da causa por via do recurso contra a decisão do preposto.2 Deveras, a considerar o sentido do verbo, devolver significa entregar ou enviar de volta, restituir, sempre no sentido de fazer com que algo seja repassado ao titular anterior. Se, no mais singelo jogo de futebol de fim de semana, o técnico disser ao jogador “devolve a bola”, este saberá, de pronto, que deverá entregá-la àquele que efetuou o passe.

Assim, se fazia todo o sentido falar em efeito devolutivo em priscas eras, quando o julgador era mero delegatário do detentor do poder político, modernamente não caberia falar em efeito devolutivo, haja vista que a competência para julgamento de ações em primeiro grau não é deferida aos juízes por nenhum tribunal. Decorre, ao revés, diretamente da lei. A continuação do uso da Expressão é mera deferência à história.

Esse efeito é definido por Barbosa Moreira do seguinte modo: “chama-se devolutivo ao efeito do recurso consistente em transferir ao órgão ad quem o conhecimento da matéria julgada em grau inferior de jurisdição.”3

Para Nelson Nery Jr., o efeito devolutivo seria uma manifestação direta do principio dispositivo. A limitação do mérito do recurso, fixado pelo efeito devolutivo, tem como consequências: a) a limitação do conhecimento do tribunal, que fica restrito à matéria efetivamente impugnada (tantum devolutum quantum apellatum); b) a proibição de reforma para pior: a proibição de inovar em sede de apelação (proibição de modificar pedido ou causa de pedir.4
Esse autor afirma que o efeito devolutivo e comum a todos os recursos no sistema processual civil brasileiro5, sendo o efeito natural de todo e qualquer recurso. Quanto a essa afirmação, guardamos a mais absoluta reserva. Cremos que o efeito devolutivo é uma inerência dos recursos verticais, mas não necessariamente dos recursos horizontais, como, e.g., os embargos de declaração. Embora aparentemente (e só aparentemente) divirja do que é por nós sustentado, Barbosa Moreira indica a existência de dissenso doutrinário sob a égide do código anterior: a maioria dos autores reconhecia ocorrer o efeito suspensivo, em maior ou menor amplitude, quando houvesse novo julgamento de alguma questão. Entretanto, parcela da doutrina considerava que apenas em relação à reapreciação da causa, entendida como mérito, estaria presente o efeito devolutivo.6
Segundo Barbosa Moreira, alguns autores italianos defendiam a limitação do efeito devolutivo apenas às questões que o juízo superior pudesse apreciar de forma automática, independente da iniciativa das partes. Nesse caso, conforme o mencionado autor: “O mecanismo do efeito devolutivo só seria necessário para explicar a atividade cognitiva em nível mais alto com referência à matéria que não seja objeto de suscitação especificada dos litigantes.” (MOREIRA, 2003, pp. 259-260). A questão, porém, estaria superada em relação ao direito brasileiro, dado que o Código de Processo Civil de 1973 adotou a noção genérica do efeito devolutivo. Assim, todo recurso seria provido de efeito devolutivo, consoante lição de Barbosa Moreira):

[ … ] De lege lata, há devolução sempre que se transfere ao órgão ad quem algo do que fora submetido ao órgão a quo – algo, repita-se; não necessariamente tudo. Inexiste, portanto, recurso totalmente desprovido de efeito devolutivo, com ressalva dos casos em que o julgamento caiba ao mesmo órgão que proferiu a decisão recorrida o que pode acontecer, [ … ], e que variem, de um para outro recurso, a extensão e a profundidade do aludido efeito. Aquela – desde já convém observar – nunca ultrapassará os lindes da própria impugnação: no recurso parcial, a parte não impugnada pelo recorrente escapa ao conhecimento do órgão superior, salvo se por outra razão (como nos casos do artigo 475) este se houver de pronunciar ao propósito. (p. 257).

Quando bem se lê a citação do trabalho de Barbosa Moreira, percebe-se que, como nós, também ele entende que nos recursos horizontais não cabe falar em efeito devolutivo. Há aí outro fenômeno que pode chamar-se efeito regressivo, efeito de retratação, etc.

Quando o recurso é interposto a fim de que o próprio juiz pro1ator da decisão recorrida reexamine o que fora por ele próprio decidido, diz-se que o recurso provoca um juízo de retratação, desde que, neste caso, ao contrário daquele em que ocorra apenas o efeito devolutivo em toda sua pureza, dá-se ao julgador que tivera sua decisão impugnada a possibilidade de revê-la e modificá-la.

Noutra linha, e agora concordando como Nelson Nery Jr., o objeto da devolutividade constitui o mérito do recurso, ou seja, a matéria sobre a qual deve o órgão ad quem pronunciar-se, provendo-o ou desprovendo-o. As matérias preliminares alegadas normalmente em contrarrazões de recurso, como as de não conhecimento, por exemplo, não integram o efeito devolutivo do recurso, pois são matérias de ordem pública a cujo respeito o tribunal deve pronunciar-se de ofício , v.g., art. 337, § 5º)7.

Em princípio, existe vedação ao órgão a quo para a modificação do julgamento. As exceções consistem nos Embargos de Declaração8, em relação aos quais sustentamos que não há efeito devolutivo, e nos recursos de apelação de que tratam especificamente as hipóteses versadas nos arts. 331 e 332 do CPC/15 (apelação contra sentença que indefere a petição inicial e contra a sentença que dá pela improcedência liminar do pedido), que permitem o exercício do juízo de retratação e nos quais o efeito devolutivo é diferido, somente sendo exercido se não ocorrer a retratação.

Cabe uma palavra para lembrar que o efeito devolutivo possui duas dimensões: (i) uma horizontal, para caracterizar o quanto da decisão foi impugnada, dado que sempre existe a possibilidade dos chamados recursos parciais. O recorrente pode não recorrer de toda a decisão, ou porque concordou com parte do que decidido contra si, ou porque, mesmo sem concordar, entendeu que não mais vale a pena discutir sobre determinado capítulo da sentença; (ii) outra vertical, para caracterizar quais matérias sobem ao exame do órgão encarregado de apreciar a irresignação. Segundo pensamos, na generalidade dos casos, a devolutividade vertical é ampla e se rege muito mais pela quantidade da matéria recorrida do que pelos fundamentos de que possa lançar mão o recorrente. Nesse sentido, a matéria relativa à devolutividade vertical reger-se-ia, sobretudo pelos §§ 1º e 2º do art. 1.013, que dispõem:

  • 1º Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado.
  • 2º Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais.

Percebe-se, claramente, da leitura do § 1º que a extensão do efeito devolutivo, no CPC/15, alcançou um espectro maior, abrangendo, entre outras, as matérias decididas por interlocutórias não agraváveis e, também, questões ainda não solucionadas, desde que estejam compreendidas na dimensão horizontal do recurso (capítulo impugnado).

O § 2º repete regra já existente no CPC/73, sendo possível ao tribunal examinar questões que não tenham sido examinadas ou acolhidas, quer tenham sido suscitadas pelo autor, quer tenham sido suscitadas pelo réu. Pode, por exemplo, ter ocorrido o acolhimento do pedido por um fundamento que foi hostilizado em grau de apelação. O tribunal pode acolher pontualmente o que dito no apelo, mas, ainda sim, manter a decisão de primeiro grau, por outro fundamento constante da petição inicial.

O § 3º desdobra as hipóteses em que é possível ao tribunal avançar no exame do mérito, ainda quando a sentença de primeiro grau haja sido invalidada, ou não haja enfrentado a questão de mérito na sua totalidade, quando, por exemplo, seja sido proferida citra petita, examinado a questão da prescrição ou da decadência, etc.

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1 Monteiro, João. Teoria do Processo Civil, Tomo II, 6ª. Edição, atualizada Por J M de Carvalho Santos. Rio de Janeiro: Borsoi, 1956, p. 708.

2 Lima, Alcides de Mendonça. Introdução aos Recursos Cíveis, 2ª. Edição, revista e atualizada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1976, p. 286, nota 421.

3 Moreira, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V. Rio de Janeiro: Forense, 1998,, p. 256.

4 Nery Junior, Nelson et Nery, Rosa Maria de Andrade. Comentários. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 2067.

5 Obra citada, p. 993.

6 Moreira, José Carlos Barbosa, op. Cit. P. 256.

7 Ver nossos comentários a esse art. 337, in, comentários ao Código de Processo Civil, coordenadores Alvim, Angélica Arruda, et all. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 458.

8 Também constituem exceção os embargos infringentes previstos no art. 34 da Lei nº 6.830/1980.

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APONTAMENTOS SOBRE A APELAÇÃO NO NOVO CPC

Nesta coluna, há algum tempo, cuidamos da teoria geral dos recursos (em dois artigos – aqui e aqui). Dedicamos, também, um artigo às idas e vindas do recurso de agravo e mais dois ao recurso extraordinário (aqui e aqui).

Não vimos nada, entretanto, sobre o recurso de apelação. É hora de pagar a penitência.

O estudo da história dos recursos cíveis, para os povos ocidentais, mais interessa a partir do direito romano, mais especificamente a partir do período da cognitio extraordinária em diante, quando, em decorrência da extinção das duas fases processuais (primeiro havia uma fase in jure, que se passava perante um funcionário do Estado; depois havia uma fase in judicio, que se passava perante um juiz privado, que não fazia parte da estrutura de poder estatal e que não se subordinava a ninguém) que marcaram os dois períodos anteriores em que se divide o Direito Romano (período das ações da lei e período formulário), começa a ganhar forma a figura da appelatio1 como uma maneira de recorrer ao detentor do poder político.

Essa tendência consagrou-se, mais tarde, no Corpus Juris Civilis e, daí em diante, acompanhou todo o evolver da civilização. É indicado como certo, entretanto, que a Revolução francesa seria origem do reexame e do duplo grau de jurisdição. As fontes históricas não admitem essa conclusão, embora seja admissível dizer que, com a Revolução, houve um maior grau de institucionalização do duplo grau de jurisdição, que é a base lógica da existência dos recursos.

No Brasil, que é, no particular, tributário do Direito Português, as origens dos recursos podem ser buscadas desde as Ordenações Afonsinas, passando pelas Ordenações Manuelinas e pelas Filipinas. A rigor, aliás, mais de duzentos anos antes da edição das Ordenações Afonsinas — registra o professor Luís Carlos Azevedo2 — mais exatamente durante o reinado de D. Afonso III (1248 a 1279) tem-se com precisão a indicação do acolhimento da apelação (1254/1261) como se fosse uma espécie de certidão de nascimento do direito recursal de Portugal. Após esse momento legislativo, reafirmado por D. Dinis, sucessor de D. Afonso III, solidificou-se a ideia de recurso — que, aliás, funcionava, em muitos momentos, como elemento de confirmação do exercício do poder político central — tendo passado com maior ou menor largueza para o direito das ordenações.

No Brasil Império, a Constituição de 1824, em seu artigo 158, também previu a existência das Relações nas províncias, do que se depreende a ideia da adoção de instâncias múltiplas e verticalizadas para julgamento das demandas judiciais. Daí para frente, todas as constituições brasileiras seguiram o mesmo modelo, com alteração de órgãos, de nomes desses órgãos, mas sempre mantida a estrutura verticalizada.

A atual Constituição, em seu artigo 5°, inciso LV (“aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”), permite o entendimento de que o direito de recorrer é inerente aos princípios do contraditório e da ampla defesa. O recurso é, portanto, parte integrante do processo, funcionando como uma modalidade do direito de ação (rectius como sua continuação) exercido no segundo grau de jurisdição.

Sob a égide do CPC/73, era comum conceituar a apelação como sendo o recurso cabível contra a sentença, quer se tratasse de sentença meramente processual, quer se tratasse de sentença que houvesse resolvido o mérito. Essa correspondência entre sentença e apelação possuía algumas poucas exceções, como, por exemplo, a relativa à sentença proferida em causa internacional da qual cabe recurso ordinário para o STJ (por força do regramento contido no art. 105 do texto constitucional e do art. 1027 do CPC/15); ou a que cuida do cabimento embargos infringentes de alçada contra sentença proferida em ação regulada pela lei 6.830/80 (cf. art. 34 da lei), e com valor da causa inferior ou igual ao teto legal; e a sentença proferida em ação submetida ao rito da lei 9.099/95 da qual cabe recurso inominado – e não apelação.

Vale anotar, no novo CPC, a alteração sofrida pelo conceito de sentença, lançado no art. 203, § 1º, in verbis:

Ressalvadas as disposições expressas dos procedimentos especiais, sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 485 e 487, põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a execução.

O apontamento é importante porque, a teor da nova regência processual, haverá situações em que o juiz poderá julgar o mérito de forma parcial (art. 356) configurando uma das situações do art. 487 do Código, sem que esse ato (para fins formais) configure uma sentença, sem embargo da clara aptidão para provocar a formação de coisa julgada material. Nessas hipóteses, o Código não cuida de sentença (o legislador, cautelosamente, preferiu nominar o ato pelo gênero “decisão”, que pode ser entendida como interlocutória de mérito) e adverte, no § 5º que a decisão em tela é impugnável por meio de agravo de instrumento.

Feita a anotação, e sem embargo dela, convém fixar o entendimento de que, no novo CPC, a apelação assumiu, ainda mais, o papel que lhe cabe de recurso por excelência. Deveras, o Código, ao dispor no art. 1.009, que da sentença cabe apelação, parece repetir o comando do art. 513 do CPC/73. Ocorre que, com a eliminação do agravo retido e do agravo de instrumento (na esteira do que já fizera Portugal, que já não cuidava mais de agravo de instrumento, desde 2008, o que foi reafirmado no CPC de 2015), o âmbito de aplicabilidade do recurso passa a ser dotado de uma extensão muito maior. Não por outro motivo, e a bem da clareza, o legislador viu-se na necessidade de lançar três parágrafos ao art. 1009, que bem explicitam a nova vocação do recurso de apelação:

  • 1º As questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões.
  • 2º Se as questões referidas no § 1o forem suscitadas em contrarrazões, o recorrente será intimado para, em 15 (quinze) dias, manifestar-se a respeito delas.
  • 3º O disposto no caput deste artigo aplica-se mesmo quando as questões mencionadas no art. 1.015 integrarem capítulo da sentença.

Ora, da dicção do § 1º, deflui a percepção de que o recurso de apelação poderá ter por objeto tanto a matéria contida na sentença quanto a matéria que foi objeto de decisão interlocutória não atacável por agravo de instrumento (porque, no novo código, esse recurso somente pode hostilizar as decisões especificadas em uma das hipóteses lançadas no art. 1.015). Em outras palavras as questões decididas por meio de interlocutória não agravável podem ser discutidas na apelação, não cabendo invocar preclusão da matéria.

A esse respeito, convém ter presente a explicitação do § 2º. É possível que, no curso do processo, tenha sido lançada uma decisão interlocutória, não agravável, em desfavor daquele que, ao fim, veio a ser o vencedor integral da demanda. Nessas circunstâncias, em havendo recurso do vencido, o vencedor poderá suscitar a matéria em contrarrazões.

No que concerne aos elementos formais da petição por meio da qual se apela, o legislador realizou algumas pequenas alterações na regência da matéria, Dispôs, no artigo 1.010, sobre o endereçamento da irresignação ao juízo de primeiro grau (e não ao juiz, como o fazia o CPC/73 no art. 514), com os nomes e qualificação das partes, sendo certo que, no que concerne á qualificação, continuará a prevalecer a invocação por remissão à que já houver sido feita na petição inicial ou na contestação, conforme o caso. Será de mister a qualificação efetiva apenas naqueles casos em que o apelo seja aviado por terceiroprejudicado, na forma do art. 996 do CPC/15.

Além disso, o apelante deverá indicar, na petição: a exposição do fato e do direito; as razões do pedido de reforma ou de decretação de nulidade; além do pedido de nova decisão. O Código de 1973, mais singelamente, impunha ao autor que indicasse os fundamentos de fato e de direito; e o pedido de nova decisão.

Parece que o novo texto colabora para a elaboração de um recurso de apelação de melhor qualidade. Primeiramente, deve o apelante indicar a situação do processo até aquele momento: o que se pediu em primeiro grau; por que se pediu; a resistência oferecida (se o caso) e; qual a decisão proferida no juízo de primeiro grau. Após isso, oferecerá as razões pelas quais entende que a decisão recorrida está a necessitar de correção. Aqui, o novo CPC foi mais exato que o anterior. Realmente, é de todos sabido que, por meio da apelação, tanto se ataca o error in procedendo quanto o error in iudicando. Não obstante isso, o legislador de 1973 não especificava claramente que, para o primeiro caso, a correção do erro implicava a decretação de nulidade do que decidido, enquanto que, para o segundo, a correção implicava a reforma da sentença.

Além de estatuir que o apelado será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de quinze dias, o legislador teve o zelo de indicar que o juiz deverá intimar o apelante para apresentar contrarrazões, se o apelado interpuser apelação adesiva.

Foi eliminado, no novo código, o juízo de admissibilidade que havia perante o primeiro grau de jurisdição. Assim, não mais compete ao juízo perante o qual a apelação é interposta o exercício de qualquer fiscalização. Remete simplesmente o apelo, com a resposta, se houver, ao segundo grau de jurisdição. Essa remessa pura e simples somente não tem aplicabilidade se a hipótese comportar juízo de retratação do magistrado, como nos casos indicados nos arts. 331 e 332 do CPC, que cuidam da sentença que indefere a inicial e da que dá pela improcedência liminar do pedido.

Remetido o recurso ao tribunal e uma vez distribuído ao relator, este deverá verificar se está presente alguma das hipóteses que permitem julgamento solitário ou se é o caso de decisão pelo colegiado a que pertence.

É possível a decisão monocrática se, na forma do art. 932, o recurso for inadmissível, estiver prejudicado ou que não tiver impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida;

Da mesma forma, poderá o relator, ainda em juízo monocrático, (i) negar provimento a recurso que for contrário a: (i.a) súmula do STF, do STJ ou do próprio tribunal; (i.b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; (i.c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; ou (ii) dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a: (ii.a) súmula do STF, do STJ ou do próprio tribunal; (ii.b) acórdão proferido pelo STF ou pelo STJ em julgamento de recursos repetitivos; (ii.c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência.

Pela dicção do art. 995, percebe-se que, atualmente, a regra geral é a ausência de atribuição de efeito suspensivo aos recursos. Esse somente ocorrerá se houver norma expressa, que é o que ocorre com o recurso de apelação, em face das verba legis lançadas no art. 1.012: A apelação terá efeito suspensivo. O próprio artigo, entretanto, já exclui da potencial suspensividade a apelação da sentença que: I – homologa divisão ou demarcação de terras;II – condena a pagar alimentos; III – extingue sem resolução do mérito ou julga improcedentes os embargos do executado; IV – julga procedente o pedido de instituição de arbitragem; V – confirma, concede ou revoga tutela provisória; VI – decreta a interdição. Nessas hipóteses, dada a ausência de suspensividade, poderá o apelado promover o cumprimento provisório da sentença.

Mesmo, porém, nessas hipóteses em que não há efeito suspensivo ope legis, é possível ao apelante a sua obtenção, mediante requerimento ao tribunal, ou ao relator se já houver um designado. Claro está, que, para tanto, o apelante deverá demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, ou a possibilidade de risco de dano grave ou de difícil reparação.

Na próxima semana conversaremos sobre o efeito devolutivo na apelação e sobre algumas questões de natureza procedimental.

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1 Em matéria penal, muito antes desse tempo já havia a provocatio ad populum, como recurso que atacava a decisão favorável ou desfavorável ao réu. Cf. Charles Maynz Cours de Droit Romain 5ème édition. Paris: A durand & Pedone-Lauriel, 1891, p. 55.

2 Estudos de História do Processo: Recursos. Osasco: FIEO, 1996, p. 80.

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MANDADO DE INJUNÇÃO – WHAT “DIABO” IS THAT? – (Parte II)

Continuemos com o exame do mandado de injunção, iniciado na terça-feira passada, provocados que fomos pela aprovação do projeto de lei da Câmara 18, de 2015.

Na primeira parte deste estudo, estudamos a inserção desse instituto no Direito brasileiro, por via do Constituição de 1988, bem como o seu espaço no âmbito das técnicas de controle de constitucionalidade por omissão, ao lado da ADO – ação direta de inconstitucionalidade por omissão, esta, no âmbito do controle abstrato; aquele, ancorado no controle concreto, pelo menos em tese.

O mandado de injunção, já se viu, será concedido sempre que a falta (total ou parcial) da norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Cabimento do Mandado de Injunção

Para seu cabimento é necessário que se verifique a omissão constitucional, total ou parcial. É conveniente, por isso, investigar esse conceito, meio desprezado no meio acadêmico e, mesmo, no âmbito jurisprudencial, ao contrário da inconstitucionalidade
por ação, que é mais usual e tem merecido maior exame por parte das cortes de constitucionalidade.

A inconstitucionalidade por omissão, como o nome indica, resulta da inércia, do não agir do legislador em situação que exigia, por força da constituição, uma conduta positiva.

Carlos Blanco de Morais1 distingue as omissões absolutas das omissões relativa. Para ele, nas omissões absolutas, o legislador não produz, na totalidade ou em parte, um acto legislativo a cuja emissão se encontra obrigado pela Carta Fundamental para dar concretização a uma norma constitucional não executável por si própria, aduzindo que esse tipo de omissões pode decompor‑se em duas subespécies, que se distinguem na base de um critério quantitativo: (i) omissão absoluta total sempre que o órgão legislativo se furte integralmente ao cumprimento do seu dever de legislar imposto pela Constituição, não produzindo qualquer acto legislativo; (ii) omissão absoluta parcial se o decisor legislativo apenas cumprir com uma parcela ou segmento do seu dever de legislar, nos termos fixados por uma norma constitucional não exequível por si própria, abstendo‑se de dar cumprimento integral ao mesmo dever ou encargo ao deixar parcelas por regular

Omissões relativas, ainda segundo o magistério do jurista luso, decorrem, em regra, de leis ordinárias violadoras do princípio da igualdade (ou do principio da universalidade), na medida em que não incluam no seu âmbito de previsão subjetivo uma dada categoria de sujeitos, sem embargo de que estes se encontrem na mesma situação em que estejam os incluídos no âmbito de vigência pessoal da norma sindicada. “Há, assim, num dado regime normativo, uma falha parcial qualitativa de regulação que não se reduz a uma simples lacuna técnica, mas antes se define como uma lacuna axiológica, na medida em que o silêncio do legislador que não inclui, sem justificação material razoável, uma categoria de pessoas a título de destinatários da norma, equivale a uma norma ideal (implícita) de exclusão dessas pessoas, a qual viola (por acção) o princípio constitucional da isonomia, atenta a discriminação positiva ou negativa infundada que causa”3.

Gilmar Mendes et allii4 utilizam as mesmas expressões, mas sua classificação cuida de conceitos parcialmente diversos dos enunciados acimaConsideram uma omissão absoluta ou total quando o legislador não toma a providência legislativa exigida. Omissão parcial ocorreria quando, não obstante tenha sido editado o ato normativo em tela, este atende apenas parcialmente ou de modo insuficiente a vontade constitucional.

Parece que essa última classificação é capaz da abrigar, na omissão parcial o conceito de omissão relativa preconizado por Blanco de Moraes e, por isso, capaz de permitir, em situações tais, o aviamento do mandado de injunção.

Legitimidade

Pela nova lei, estão legitimados para a propositura do MI tanto pessoas naturais como pessoas jurídicas que se afirmarem titulares dos direitos, liberdades ou prerrogativas acima mencionados. Se se tratar de mandado de injunção coletivo, diz a lei de regência, repetindo e anabolizando o rol dos legitimados para impetração do mandando de segurança coletivo (lei 12.016, de 2009), que serão legitimados (i) o Ministério Público, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais ou individuais indisponíveis; (ii) partido político com representação no Congresso Nacional, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas de seus integrantes ou relacionados com a finalidade partidária; (iii) organização sindical, entidade de classe ou associação constituída e em funcionamento há pelo menos um ano.

Legitimado passivo será o órgão ou autoridade com atribuição para editar a norma regulamentadora.

Competência

O STF será competente para julgamento do mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora (faltante) for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal.

Competente será o STJ, se a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal.

Procedimento

No que concerne ao procedimento, o projeto copiou a estrutura da lei (atualizado-a) que rege a ação do mandado de segurança. Assim, afirma que a petição inicial deverá preencher os requisitos exigidos pela lei processual e indicará, além do órgão impetrado, a pessoa jurídica que este integrar ou à qual ele se acha vinculado. Implica dizer, pois, que deverão ser seguidos os ditames do art. 319 do Código de Processo Civil de 2015, que contém os requisitos da petição, ressalva feita ao interesse, ou não, de participar de eventual audiência de conciliação, que não encontra previsão na lei específica.

A inicial deverá ser acompanhada de tantas vias quantos forem os impetrados, em jogos completos (isto é, vias com cópias de todos os documentos que acompanharem a inicial), exceção feita à hipótese de se tratar de processo eletrônico.

Se não houver vícios ou defeitos na petição inicial que inviabilizem o imediato prosseguimento da demanda (hipótese que imporá a determinação da emenda da inicial), e se não se tratar de impetração manifestamente incabível ou improcedente (hipótese em que deverá ocorrer a prolação de decisão de indeferimento da inicial, da qual caberá agravo, no prazo de cinco dias) deverá ser ordenada a notificação do impetrado para que preste as informações. Também deverá ser cientificada a pessoa jurídica interessada, para que, se quiser, ingresse no feito.

O legislador não diz a que título a pessoa jurídica interessada ingressa no feito. Esse discrímen entre autoridade impetrada e pessoa jurídica não faz muito sentido (é uma espécie de litisconsórcio com a pessoa mesma, dotada de múltiplas personalidades) e vem copiado da lei do mandado de segurança. Fato é que, prestadas as informações e após exausto o prazo para manifestação do Ministério Público, os autos estarão prontos para decisão.

Se reconhecida a omissão legislativa, será deferida a injunção, devendo o Poder Judiciário: (i) determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora faltante; e (ii) fixar as condições em que se dará o exercício dos direitos, liberdades ou prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado.

Aqui, parece que o legislador prestou um desserviço ao Direito e à cidadania. Deveras, não faz sentido lógico o percurso imaginado na lei. Confira-se: cidadão percebe que certa omissão legislativa está a inviabilizar o exercício de certo direito ou prerrogativa inerente à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Vai ao Judiciário para suprir esse deficit e exercer seu direito. Depois de certo tempo (que não se pode supor seja breve), obtém êxito na demanda e sai do Judiciário com um pedaço de papel que o autoriza e propor outra ação (perante outro órgão da jurisdição?) caso não seja editada a norma regulamentar faltante, essa sim, apta a atribuir-lhe o bem da vida perseguido.

Dá-se ao mandado de injunção, de forma indevida, um desenho que deveria ser deferido exclusivamente à ação de inconstitucionalidade por omissão de reconhecimento do estado de mora legislativa (e determinação de prazo razoável para que a autoridade edite a norma faltante). O mandado de injunção tem outra destinação, concernente ao controle concreto.

Como concebida a lei, entretanto, podemos dizer que se trata de uma estranha espécie de atividade jurisdicional à base de crediário, cujo pagamento se faz em longas e dolorosas prestações.

Ora, vimos na semana passada a disciplina do controle de constitucionalidade no direito brasileiro, por ação e omissão, considerando o aspecto modal (como se controla), nas suas duas vertentes: controle abstrato, por via de ação, e controle concreto, por via de exceção (permitida a utilização desse termo por empréstimo).

Pensemos, por um instante num controle de constitucionalidade, concreto, mas que não verse sobre uma omissão legislativa e sim num ato legislativo existente (porém, inconstitucional), que está a obstar o exercício de um direito. O jurisdicionado pode impetrar mandado de segurança para que, afastada a incidência da inconstitucional norma, já lhe seja deferido o bem da vida.

Por que, no caso de omissão, a técnica não pode ser a mesma?

Assim, mais adequado seria determinar que o polo passivo fosse integrado tanto pela autoridade responsável pela edição da norma regulamentar quanto pela pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que estivesse a resistir à pretensão de exercício do direito constitucionalmente assegurado. Uma única decisão seria proferida, dirigida sequencialmente aos legitimados passivos para que cumprissem, cada um na sua vez, seus respectivos misteres, até a efetivação do direito do impetrante.

Em outro dizer, o órgão do judiciário, incidentalmente declararia a mora legislativa (e realizaria apelo à autoridade responsável para que fosse suprida a lacuna) e, ao mesmo tempo, criaria uma norma jurídica individual que obrigaria o que estivesse a oferecer resistência no caso concreto.

Quão difícil deve ser isso!

__________

1 As omissões legislativas e os efeitos jurídicos do mandado de injunção: um ângulo de visão português, in Observatório da Jurisdição Constitucional, 2012.

2 Neste sentido, Jorge Pereira da Silva, ult. loc. cit.

3 CARLOS BLANCO DE MORAIS “As Sentenças com Efeitos Aditivos” in AAVV- Coord. CARLOS BLANCO DE MORAIS “As Sentenças Intermédias da Justiça Constitucional”-Lisboa-2009- p. 45 e seg.

4 Curso, São Paulo: Saraiva, 2007, pp. 975 e segs.

Disponível também em: Migalhas

MANDADO DE INJUNÇÃO – WHAT “DIABO” IS THAT?(Parte I)

O Senado Federal aprovou, no início do mês em fluência, o PL da Câmara 18, de 2015, que disciplina o processo e julgamento do mandado de injunção individual e coletivo e dá outras providências. A ocorrência dá ensejo a uma pausa no exame que vimos fazendo do novo Código de Processo Civil para o fim de tecer algumas breves considerações sobre a nova regência desse instituto, de estatura constitucional.

Como primeira aproximação, convém consignar que o mandado de injunção insere-se no âmbito daquilo a que se convencionou chamar, sem muita fidelidade aos conceitos básicos, de jurisdição constitucional.

Como já visto em outros momentos, o escopo da jurisdição constitucional brasileira é a verificação da compatibilidade ou incompatibilidade de uma omissão ou de um ato do poder público, lei ou ato normativo, com a Constituição, verificação essa realizada por meio de uma ação de inconstitucionalidade (controle concentrado, principal, in abstracto, por via de ação) ou declaratória de constitucionalidade. A jurisdição constitucional brasileira compreende todos os órgãos do Judiciário dotados de competência, ainda que marginal, para assegurar a observância das normas constitucionais, mesmo que em processos de partes, processos subjetivos. Ressaltam nesse exame as garantias deferidas aos direitos fundamentais1, tais como o mandado de segurança, o habeas corpus e o mandado de injunção.

Esse último instituto, que não era da tradição do nosso direito constitucional, somente nele foi encartado com o advento da Constituição de 1988, no art. 5º, LXXI, in verbis:

Art. 5º….

LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Ao inserir essa novidade na Carta de 1988, o constituinte brasileiro estabeleceu uma espécie de correspondência biunívoca para os conjuntos que podem ser submetidos à fiscalização de constitucionalidade. Deveras, para o conjunto “a” de práticas comissivas do poder público, possivelmente inconstitucionais, teríamos (a.i) o exame de constitucionalidade in abstracto, principaliter, por via de ação: ação direta de inconstitucionalidade ou declaratória de constitucionalidade; e (a.ii) a fiscalização de constitucionalidade no caso concreto, incidenter tantum, realizada por qualquer juiz brasileiro, no exercício da jurisdição ordinária, em que do exame positivo da inconstitucionalidade resulta a inaplicação da lei à situação sob exame.

Ao conjunto ‘b” das práticas omissivas corresponderiam, respectivamente, (b.i) o exame in abstracto, por meio da ação direta de inconstitucionalidade por omissão; e (b.ii) o exame da inconstitucionalidade por omissão, no caso concreto, por meio do mandado de injunção.

Quanto à ação direta de inconstitucionalidade decorrente da prática de ato comissivo, não há hesitação da doutrina em buscar suas origens no modelo austríaco de controle de constitucionalidade, cuja paternidade atribuída a KELSEN está de há muito sedimentada, sem embargo do cuidadoso e robusto apontamento que faz RUI MEDEIROS, sobre o fato de que, antes de sua adoção pela constituição da Áustria de 1920, a ideia de criação de uma corte de constitucionalidade já permeava os projetos políticos, filosóficos e as discussões acadêmicas na Europa2.

Para a ação declaratória de constitucionalidade de ato público existente, tal como encartada na Constituição brasileira por meio da EC 3, de 1993, não encontramos precedente no Direito Comparado, tendo sido em vão todos os esforços feitos nesse sentido.

Quanto à ação de inconstitucionalidade por omissão, apontávamos, em 1993, a origem desse instituto no art. 377 da Constituição da (extinta) Iugoslávia, de 1974, depois incorporado na Constituição Portuguesa de 1976, art. 283, que é a origem próxima do § 2º do art. 103 da Constituição, que traz o instituto para a Constituição brasileira.

No âmbito do controle difuso, o controle de constitucionalidade dos atos públicos comissivos certamente há de encontrar sua fonte na jurisprudência norte-americana, mais precisamente do julgamento proferido pela Suprema Corte, pelo voto do Juiz MARSHALL no caso Marbury vs Madison, em 1803, por meio do qual se entendeu caber ao Poder Judiciário o exame da constitucionalidade das leis.

É inegável, entretanto, que toda a teoria utilizada por MARSHALL no seu voto memorável já se encontrava plenamente explicitada por HAMILTON no Federalista:

Podem preservar-se limitações desta espécie na prática somente por meio de tribunais de justiça, aos quais incumbirá, como dever precípuo, declarar nulos quaisquer atos contrários ao teor manifesto da Constituição. Sem isto, todas as ressalvas de direitos ou privilégios particulares de nada valeriam….Certa dúvida com relação ao direito dos tribunais de declararem nulos os atos do legislativo, por serem contrários à constituição resultou de supor-se que a doutrina importaria em superioridade do Judiciário sobre o Legislativo…. A Constituição é, de fato, a lei fundamental, e os juízes assim a devem considerar. Cabe-lhes, portanto, fixar-lhe a significação tanto quanto a de qualquer ato especial proveniente do legislativo. Se acaso houver divergência irreconciliável entre os dois, ter-se-á de preferir a Constituição aos decretos; a intenção do povo à dos agentes.3

A origem do mandado de injunção é controversa4, embora seja mais ou menos assentada a existência de institutos relativamente semelhantes nos tribunais de equidade do direito inglês, por volta dos secs. XV, XVI. Admitido que seja essa sua origem, uma primeira anotação histórica há de ficar presente, de sorte que possamos bem entender a dimensão do instituto: diversamente do que acontecia nos juízos de Common Law, o Chanceler decidia — nos juízos de equidade — sempre por meio de ordens, por mandados formais de conteúdo impositivo, no sentido de um agir ou de um abster-se (Equity acts in personam), algo semelhante ao que, hoje, no direito brasileiro, se dá com as sentenças proferidas em ações de mandado de segurança.

No moderno direito dos Estados Unidos, conhecem-se as injunctions, com o mesmo desenho concebido nos juízos de equidade. Deveras, a injunction norte-americana é um Writ que objetiva proibir uma entidade pública ou privada de praticar ato lesivo de direito líquido e certo, sendo acolhível em sua forma positiva, isto é, para compelir a parte a uma prestação positiva.5

Em sistemas de Civil Law, vale invocar a existência, especialmente no direito francês, da injonction, que pode implicar um fazer ou um pagar (arts. 1.405 a 1.425 do Code de Procedure Civile), tendo, pois, uma abrangência maior do que aquela concebida no juízo de equidade, sem possuir, por outro lado, a característica forte da mandamentalidade do sistema inglês e do norte-americano.

Atentos às origens históricas do instituto e ao que disposto no art. 5º, LXXI, da Constituição da República, que impõe seja concedido mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, parece-nos claro que o mandado de injunção implicará sempre ato do Poder Judiciário dirigido a uma autoridade pública, contendo uma ordem de fazer ou de abster-se.

Com esse entendimento, afastamos a ideia inicial do Supremo Tribunal Federal, que procurou atribuir ao mandado de injunção natureza meramente declaratória, como se fosse outra ação de inconstitucionalidade por omissão, que pudesse ser aviada por qualquer do povo, por meio da qual seria enunciado que a autoridade X ou Y estaria em mora no cumprimento do dever legal de editar a norma necessária ao exercício do direito discutido em juízo. Ora, não é necessário pedir vênia acadêmica para afirmar que conceber a existência de um mandado com natureza meramente declaratória constitui contradição entre os próprios termos, que deve ser rejeitada. Mandado implica ordem e não mera declaração.

Postas assim as coisas, filiamo-nos à vertente doutrinária que aplaudiu o câmbio jurisprudencial que, na esfera do Supremo Tribunal Federal, deu nova e correta configuração ao instituto, com realce para o seu caráter de mandamentalidade, dando-lhe sentido diferente daquele atribuído à ação de inconstitucionalidade por omissão. Deveras, a finalidade do instituto é a regulação, no caso concreto, do exercício de direitos cujo gozo encontrava-se obstado, até a edição da norma jurídica individual, à falta da adequada regulamentação por parte dos poderes públicos.

O STF, mesmo ante à ausência de texto legal, nunca teve dúvida quanto à possibilidade do aviamento e processamento do mandado de injunção. Deveras, já em 1989, ano seguinte à entrada em vigor da nova Constituição, o STF decidiu, no MI 107/DF, Questão de Ordem na qual reconheceu a autoaplicabilidade do instituto. Lamentavelmente, foi nesse mesmo MI que o relator, eminente Ministro MOREIRA ALVES, fixou as balizas que regeram, por largo período, a mera declaratividade da decisão positiva proferida em mandado de injunção, tema esse que desde aquele primeiro momento permaneceu inalterado.

Como o texto constitucional não desceu, nem deveria ter descido, a minúcias procedimentais, o Poder Judiciário tem lançado mão da regência legal do mandado de segurança para o mandado de injunção, sem que sejam percebidos maiores percalços na sua condução.

Sendo isso pacífico, pergunta-se: quais razões aconselharam, então, que o Congresso Nacional viesse a debruçar-se sobre um projeto de regulamentação do instituto?

Uma das fortes razões seria a evidenciação de que o mandado de injunção se insere no âmbito da justiça constitucional e assim deve ser entendido, daí resultando a necessidade de que seu regulamento contemple essa realidade, aplicando-se os institutos que lhe são próprios, ao mesmo tempo em que, por se tratar de matéria normada, possam ser expungidos, pelo menos parcialmente, alguns justificados receios de que a atividade do Poder Judiciário nessa seara, sob color de criar o direito para o caso concreto, termine por ultrapassar os limites impostos pelo Princípio da Separação de Poderes, que está na base referencial de todas as constituições.

Um entrave que se percebe a essa tentativa de equilíbrio é o fato de que, na leitura do neoconstitucionalismo, é desenhada uma nova concepção do Poder Judiciário e percebido nele um novo locus em que se desenvolve o jogo político, que busca legitimar o Judiciário, em especial o Supremo Tribunal Federal, no papel de concretizador da Constituição.

Cumpre-nos, aqui, fazer uma pequena digressão à guisa de resposta ao argumento neoconstitucionalista: é bem verdade que o próprio conceito de democracia representativa tem sido objeto de críticas, não sendo poucos os que pregam a ocorrência de seu fracasso, de sua falência. Daí não deve defluir, entretanto, segundo pensamos, nenhum argumento favorável a legitimidade do agir ativista do Poder Judiciário. Dizendo de outra forma, ainda que se admita, para argumentar, o insucesso e a derrocada da democracia representativa, disso não decorre, sem mais, a legitimação de um poder cujos representantes não são detentores de mandatos temporários conferidos pelos cidadãos por meio do voto direto. Se legitimidade para esse agir houver, deverá ser encontrada em outros fundamentos, que consigam ir além da simples verificação da ruína de um modelo histórico.

Como já afirmamos alhures, não resta dúvida de que o juiz cria direito, criação essa que constitui uma espécie de inerência à atividade que exerce. Isso não lhe confere, contudo, poderes para avançar no exercício dos misteres que são próprios do legislador ordinário, ainda que se possa identificar, como apontamos em outro momento,6 elevado grau de abulia dos membros do Congresso Nacional com relação ao exercício da atividade básica do Parlamento.

Em conclusão quanto ao ponto, a nosso sentir, a nova relevância do papel do Poder Judiciário indica os riscos do excesso a que podem conduzir as fronteiras largas da teoria neoconstitucionalista, em que tudo é permitido e em que tudo se faz em nome da filosofia moral e política, dos princípios (às vezes nem tão princípios assim) e da aplicação do critério de ponderação. Esse risco é maior quando se sabe que, no âmbito do mandado de injunção, o Poder Judiciário age exatamente no espaço resultante da omissão do agente político primariamente incumbido da produção normativa.

A questão que se coloca, assim, é saber qual o espaço possível para o mandado de injunção, com as premissas fixadas na primeira parte desta investigação (ação de controle de constitucionalidade por omissão, em processo de partes) que se compatibilize com a ideal repartição de funções entre os poderes constitucionalmente instituídos, máxime porque o § 1º do art. 9º do projeto de lei que acaba de ser aprovado cuida de atribuir, em certas situações, eficácia ultra partes ou erga omnes à decisão proferida em ação dessa natureza, numa possível invasão da seara concedida à ação de inconstitucionalidade por omissão, numa quebra da correspondência biunívoca estabelecida pelo constituinte originário.

O exame dessa questão exige a verificação de certas tendências que se percebem tanto do ponto de vista da legislação como do ponto de vista da jurisprudência. Com efeito, desde a Emenda Constitucional nº 45, de 2004, houve uma clara inflexão do nosso ordenamento jurídico no sentido de alargar o âmbito do controle de constitucionalidade in abstracto, por meio da transformação de instrumentos próprios do controle concreto, com eficácia inter partes, em instrumentos do controle abstrato, com eficácia erga omnes.

O típico exemplo é a modificação por que passou o Recurso Extraordinário brasileiro. Criado na nossa República, cópia imperfeita do sistema de controle norte-americano, desde a sua origem serviu como veículo do controle difuso de constitucionalidade e assim foi até recentemente, quando se iniciou o seu processo de objetivação, consagrado, sobretudo, pela repercussão geral instituída pela EC 45, antes mencionada, de que deflui a ideia de dessubjetivar esse recurso.

Bem por isso, o legislador infraconstitucional (lei 11.418, de 2006) ao inserir o art. 543-A, no CPC, estabeleceu, no § 6º, que o relator poderia, na análise da repercussão geral, admitir a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado. Essa figura nada mais é do que a regência do amicus curiae, atuando na instância excepcional, na fase inicial da admissibilidade desse recurso objetivado, um verdadeiro novo instrumento de controle in abstracto.

Ainda na seara do direito infraconstitucional, quadra lembrar que a lei 9.868, de 1999, ao regulamentar a ADin e a ADC, também alterou a regência, no CPC, da declaração de inconstitucionalidade que, como é sabido, no Direito brasileiro, obedece à cláusula de reserva de plenário, e somente é admissível, nos órgãos colegiados, pela maioria absoluta dos seus membros ou do respectivo órgão especial.

Mais recentemente, o novo Código de Processo Civil trilhou o mesmo caminho, preservando a ideia de que o Recurso Extraordinário, mais do que qualquer coisa, passou a ser nova técnica de controle abstrato de constitucionalidade.

Quadra consignar que tanto o projeto do Deputado FLÁVIO DINO quanto o substitutivo do Deputado ANTÔNIO CARLOS BISCAIA previram, ao lado do mandado de injunção individual, o mandado de injunção coletivo, sendo legitimados, em ambas as propostas o Ministério Público, os partidos políticos e as organizações sindicais, as entidades de classe ou associações legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano. A previsão foi mantida no art. 12 do projeto aprovado e nada indica qualquer dose de parcimônia na utilização do instituto.

Na terça próxima, além de examinar os aspectos processuais trazidos pelo projeto aprovado, tentaremos algum exercício de prognose quanto a essa forma de acesso à jurisdição.

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1 Cf. a respeito, José Alfredo de Oliveira Baracho, Processo e Constituição: O Devido Processo Legal, p. 82 e segs. e José Afonso da Silva. Jurisdição Constitucional, in O Direito na Década de 80, p. 211.

2 MEDEIROS, Rui. A Decisão de Inconstitucionalidade: os autores, o conteúdo e os efeitos da decisão de inconstitucionalidade da lei. Lisboa: Universidade católica Editora, 1999, pp. 53/55.

3 Apud, Sobre a Constituição dos Estados Unidos, pp. 143/144.

4 Há algumas referências pretendendo encontrar, sem muito sucesso, a origem do mandado de injunção no direito Romano. Pensamos que a atividade dos jurisconsultos, num primeiro momento, era mesmo de consultoria e, após, sob Augusto, passou a ser uma atividade estatal, ius respondendi ex auctoritate princips. Cf. Segurança Jurídica e Súmula Vinculante. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 106.

5 Cf. a respeito, Ricardo Arnaldo Malheiros Fiuza, Mandado de Segurança: Notícia Histórica, in Mandados de Segurança e Injunção, Coordenação de Sálvio de Figueiredo Teixeira, p. 52. Cf., também, José Cretella Junior, Do Mandado de Segurança, p. 77.

6 Segurança Jurídica e Súmula Vinculante, São Paulo: Saraiva, 2010.

Disponível também em: Migalhas

A CLÁSSICA TEORIA GERAL DO PROCESSO E O NOVO CPC – A ARBITRAGEM CABE NO CONCEITO DE JURISDIÇÃO?

Continuamos a conversa de terça passada. Hoje, o objeto de nossa preocupação é tentar verificar a natureza jurídica da arbitragem, como preocupação da Teoria Geral do Processo, em decorrência da popularidade que esse método de solução de controvérsias alcança entre os estudiosos do Direito, já pela edição do novo código de processo civil, já pelo reconhecimento do esgotamento do método estatal de distribuição da justiça.

Para que não haja dúvida sobre nosso entendimento, convém assinalar, de logo, que somos admiradores de todas as tentativas que se façam no sentido de criação de técnicas que possam auxiliar na solução de controvérsias sociais, individuais ou coletivas, e, dessa maneira, neutralizar as decepções daqueles que têm a necessidade de recorrer a terceiros para solução de suas diferenças.

Isso não nos exime, porém, de sindicar a natureza jurídica do fenômeno arbitragem, quando por outro motivo não seja, para entender quais princípios jurídicos lhe são aplicáveis.

Parece que a doutrina atual tende a construir o entendimento de que a arbitragem insere-se no conceito de jurisdição1, refutando a ideia de que seria apenas um sucedâneo jurisdicional, entendimento até então prevalecente.

Para os arautos desse entendimento, o fato de a arbitragem (i) ter origem contratual; e (ii) ser dirigida por quem não detém poder de império, não descaracteriza a natureza jurisdicional do ato que pratica porque (i) pode haver jurisdição sem império; (ii) é desnecessária a homologação judicial da sentença arbitral, que é título judicial apto a produzir coisa julgada material.2

Já escrevemos em outros momentos, aqui neste espaço, que os conceitos jurídicos não possuem nenhuma essencialidade e que podem mudar ao sabor das contingências históricas. Escrevemos, também, amparados em Calmon de Passos, que é necessário ao jurista o uso de conceitos claros, de linguagem precisa, como forma de legitimar o Direito como ciência.

Cumpre-nos, pois, investigar esse novo conceito sobre a prática da arbitragem, em si muito antiga. Para tanto, e porque são utilizados, pelos arautos da jurisdicionalidade conceitual da arbitragem, expressões hauridas do Direito Romano (jurisdictio e imperium), é necessário fazer um pequeno percurso histórico.

Do latim, jurisdictio (jus dicere), jurisdição é a função ou atividade estatal de (i) resolver conflitos de interesses entre partes privadas ou entre essas e o poder público ou (ii) remover obstáculos legais, impostos ao agir das partes e que somente pelo Estado possam ser removidos.

Dessa primeira aproximação, alguns apanhados devem ser tirados e outras tantas explicações passam a ser devidas. Primeiro, o termo jurisdição é em si plurívoco: ora significa poder, ora dever, ora função, ora atividade, ora, ainda, território no qual 3esse poder/dever/função/atividade é exercido.

Para os cultores do direito processual civil, não existem, ou não existiam, muitas dúvidas de que a jurisdição é uma das formas de manifestação do poder soberano do Estado, que também se expressaria por meio do poder administrativo e do poder legislativo. O exame do conceito relativo a esses dois últimos poderes não é, agora, objeto de nossa preocupação. Isso, entretanto, não torna desnecessária uma abordagem prévia do conceito de jurisdição, dado que a distinção entre esses poderes do Estado somente surge com a concepção de Estado moderno, melhor dizendo, com as formulações sobre separações de poderes creditados a John Locke (1690) e Montesquieu (1748)4.
Deveras, o fenômeno da jurisdição é muito anterior ao advento do conceito de estado moderno e, para os estudos da chamada civilização ocidental, interessa o seu estudo a partir do Direito Romano, embora, já no Código de Hamurabi, seja encontrado o dever de julgar e a forma como dele deve desincumbir-se o julgador.

A jurisdição no Direito Romano há de ser compreendida sempre tendo em consideração o momento histórico de que se cogita. É que, quando se fala em direito romano, fala-se em catorze séculos (mil e quatrocentos anos) de história, período no qual a sociedade romana passou por importantes e fortes transformações, tornando-se, de um simples conjunto de tribos, de pouca expressão, em um império que se alastrou por toda Europa e pelo Oriente, daí resultando em uma sociedade extremamente complexa, que tinha que lidar com as peculiaridades de diversas comunidades que foram integradas ao vasto império.

É importante, na medida do possível, ter presente o Direito Romano de acordo com o seu tempo. Vale, como aproximação inicial, a advertência de Charles Mainz:

Convém evidenciar, de logo, que o que normalmente chamamos poder judiciário não existia na Roma antiga como um poder separado.

No princípio, o rei, único magistrado do povo, tinha tanto atribuições administrativas como atribuições de fazer justiça. Depois, essas atribuições passaram aos cônsules e ao pretor urbano, que se tronou um magistrado regular desde 387 (AuC). Limitado seu imperium à cidade de Roma. Os magistrados municipais podiam dizer o direito (ius dicere), mas não detinham imperium.

Assim, terminou-se por distinguir os magistrados que possuíam imperium com iurisdictio (imperium mixtum) e os magistrados que possuíam imperium desprovido de iurisdictio, chamado potestas ou imperium merum. (tradução livre)

Identificam-se, pelo menos, três grandes períodos do direito romano: o período das ações da lei (ou das legis actiones); o período formulário (ou per formulas) e o período da extraordinaria cognitio. Para os fins de nossa investigação, é muito importante anotar que os dois primeiros períodos compuseram, por assim dizer, um sistema especial, conhecido como ordo judiciorum privatorum, ou sistema da ordem jurídica privada, pelas razões que logo serão percebidas com a simples leitura dos dois próximos parágrafos.

É certo dizer que, nos primeiros tempos, a contar da fundação de Roma em 754 a.C., o direito era extremamente simples, o processo era completamente oral, tendo as partes em litígio de pronunciar certas palavras sacramentais que correspondiam à ação que estavam propondo, sempre na presença de testemunhas (até para permitir a continuidade da tradição oral), e se dividia em duas fases: (i) in jure, que se passava perante um magistrado, um funcionário do “Estado”, na presença do qual, após a realização daquela espécie de liturgia, o magistrado concedia ou não a ação, estabelecendo-se a litiscontestatio, uma espécie de compromisso que as partes firmavam de aceitar a decisão que viesse a ser prolatada, sobre o objeto do litígio que, daí em diante, não mais podia ser modificada; (ii) encerrada essa fase, começava outra, a fase in judicio, ou apud judicem, perante um juiz privado (isto é, um cidadão comum, que não era funcionário do Estado), o iudex ou arbiter, que era realmente quem se manifestava sobre a causa, proferindo a sua sententia, declarava o que sentia a respeito do problema que lhe fora levado. Esse era o período das legis actiones ou período das ações da lei, que eram em número de cinco (Sacramentumjudicis postulatio; condictiomanus injecito e pignoris capio).

No segundo período, o chamado período formulário, que tem início com a edição da Lex Aebutia (provavelmente em 149 a.C.)5, também havia a divisão em duas fases, sendo que, nesse período, as ações da lei, essencialmente formalistas e teatrais, são substituídas pela fórmula, construída pelo magistrado para aquele específico caso concreto — a rigor, o autor escolhia a fórmula que mais se ajustava ao seu caso no album fornecido pelo magistrado. A fórmula era, pois, escrita. Aqui, também, se o réu não reconhecesse de logo o direito do autor, o magistrado remeteria as partes ao juiz privado, estabelecendo-se a listiscontestatio, que é a aceitação da fórmula pelas partes em litígio. Nesse período, e no anterior, o iudex, que somente dizia o direito, não possuída o chamado ius imperii.

No terceiro período, chamado de período da cognitio extra ordinem, elimina-se a divisão in jure e in judicium (acabando, pois, o sistema da ordem jurídica privada). Aqui, o magistrado é um funcionário do Estado que passa a presidir a todos os atos processuais e, também, a julgar a causa, isto é, a proferir sentença. Esse tipo de atividade jurisdicional institucionalizou-se, tornou-se regra, somente após o advento da chamada era cristã, especificamente a partir do século III, quando foi abolido o processo per formula.

Em outras palavras, nesse período, a jurisdição implicava o poder de julgar, conferido ao magistrado e, também, o poder de fazer cumprir o seu julgado. Com efeito, é nesse período que surge a execução pública, estendendo-se a execução ao poder dos magistrados.

A rigor, a magistratura era exercida, em primeiro lugar, pelo imperador, que tinha poderes para decidir não só originariamente, como também em segunda instância (é nesse período que surge a appellatio), pelos praefectus urbi e pelos Governadores das Províncias. Esses últimos, por sua vez, poderiam nomear Judicies pedanei quando seus afazeres não lhes permitissem julgar pessoalmente as demandas que lhes fossem submetidas.

Com esse desenho é que a jurisdição ingressa conceitualmente na Idade Média, mas é com o advento do Estado Moderno, mais bem diria, com o advento do Estado Constitucional, que surge a necessidade de admitir a jurisdição como forma de manifestação do poder estatal. Tem-se admitido, contudo, que o Constitucionalismo moderno é fruto do pensamento do final do século XVII e dos acontecimentos políticos da centúria subsequente: a independência dos Estados Americanos e a Revolução Francesa, neste caso, a divulgação das ideias de Locke, naquele. Em todos os Estados, desde então, se tem a função jurisdicional como um atributo do poder público.
Votemos um pouco: desde que fixado o conceito de jurisdição com base nos estudos que fizemos dos três períodos do Direito Romano, podemos dizer que são estes os elementos da jurisdição:

Notio, que é a aptidão que o Estado confere ao magistrado, como seu representante (rectius, como representante do poder político), para conhecer de determinadas causas, que lhe sejam submetidas a exame.
Vocatio, que corresponde ao poder de fazer vir a juízo qualquer cidadão que possa, de alguma forma, colaborar para firmar o convencimento do magistrado em relação a determinado processo.
Coertio, que corresponde ao poder de fazer-se respeitar como membro do poder judiciário, como representante de um Poder do Estado e de reprimir condutas ofensivas ao exercício da jurisdição.
Iudicium, consequência natural do conceito de notio, é o poder de julgar, de decidir sobre a lide posta a seu exame.
Imperium, o poder de fazer cumprir a sua decisão (específico para o período da cognitio extraordinária).

Presentes esses elementos, é possível tentar verificar se há diferenças entre jurisdição e arbitragem sendo certo que o Estado Constitucional (e as constituições dos Estados ocidentais parecem placitar o que afirmamos) em que o direito é de tradição romano-germânica, recebeu o conceito de jurisdição adotado durante a terceira fase Romana, i.e., após a exaustão do período da ordem jurídica privada.

Essa a nossa matriz constitucional. É inconcebível o Estado Moderno sem o seu atributo da função jurisdicional e sem o poder de fazer cumprir suas próprias decisões.

O que os defensores do caráter jurisdicional da arbitragem preconizam e uma espécie de movimento palingenésico que autorize o retorno do Estado moderno ao ordo iudiciorum privatorum (período da ordem jurídica privada) ao iudex que somente dizia o direito, que não podia fazer cumprir o seu dito, porque desprovido de imperium.

Jamais esquecido da estatura constitucional da jurisdição, seria importante lembrar dois princípios que lhe são inerentes: (i) o da inevitabilidade, significando que a nenhum jurisdicionado é permitido furtar-se ao poder jurisdicional. Qualquer cidadão pode um dia situar-se na condição de autor ou réu. Nessa condição, sujeitar-se-á ao que vier a ser decidido de forma definitiva pelo Poder Judiciário; (ii) o da inafastabilidade, decorrente de expressa dicção constitucional, encartada no art. 5º, XXXV, da Carta Política, que soa, in verbis: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Desnecessário dizer, para nós, que o princípio da inafastabilidade tem como destinatário o legislador. Sem embargo disso, em alguns manuais de Teoria Geral do Processo, esse princípio vem confundido com outro princípio, o da indeclinabilidade, que tem como destinatário o magistrado, impedindo que ele se furte ao dever de julgar (o que era possível no Direito Romano do período das ações da lei e período formulário, em que o juiz, por ser um cidadão comum, um particular, poderia pronunciar o famoso non liquet e recusar-se a proferir sentença). Mesmo que entenda haver lacunas no ordenamento jurídico, o magistrado deve julgar, valendo-se de formas de integração/interpretação, como os costumes, aplicação de princípios gerais e a analogia.

Esses dois princípios (aliados ao do juiz natural) mais do que quaisquer outros dão a dimensão da jurisdição.

Não basta, pois, para fixar a ideia de jurisdicionalidade, buscar características geradas na lei ordinária (aliás, muito recentemente), tais como dizer que a decisão arbitral faz coisa julgada ou é título executivo judicial.

A arbitragem é contratual, pode reger-se pela confidencialidade (diferentemente da jurisdição que se rege pelo princípio da publicidade e, sobretudo, não lhe cabe a aplicação do princípio da inevitabilidade.

Assim, embora seja muito bem-vinda ao cenário jurídico, com nova força, a arbitragem é e deve continuar a ser um meio alternativo de solução de controvérsias.

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1 Registre-se que, há mais de uma década, já havia trabalhos nesse sentido. Ver, por todos, VINÍCIUS DE ANDRADE PRADO. JURISDIÇÃO: LIMITES PARA SUA ATUALIZAÇÃO CONCEITUAL EM FACE DA ARBITRAGEM. 2005. Monografia. (Aperfeiçoamento/Especialização em PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO PROCESSUAL CIVIL) – UDF

2 Nesse sentido, Leonardo carneiro da Cunha, Fred Didier, Humbereto Theodor Junior, etc.

3 Temos extrema dificuldade em aceitar que as atividades/funções estatais possam ser reduzidas a somente essas três modalidades. Cremos mesmo que essa divisão tricotômica dos poderes estatais decorre mais de uma espécie de acomodação acadêmica dos cientistas políticos do que propriamente da real configuração do Estado dos tempos atuais.

4 Negando-se crédito às afirmações de que Aristóteles na sua Política tenha concebido (com a teoria das constituições mistas) alguma forma de divisão de poderes ou de funções constitucionais.

5 Cours de Droi Romain, Charles Mainz, cinquième Édition, tome premier Paris: A. Durand &Pedone-Lauriel, 1891, pp. 484 e segs.

6 Vale registrar que a Lex Aebutia não abrogou totalmente o sistema das ações da lei, o que somente veio a ocorrer com a edição das leis Júlias, em 737 a.u.c.

Disponível também em: Migalhas

A CLÁSSICA TEORIA GERAL DO PROCESSO E O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Questão que nos tem causado preocupação acadêmica tem pertinência com eventuais repercussões que o advento de um novo Código de Processo Civil (ou uma nova lei, um conjunto de novas leis e até uma nova safra de juristas) pode gerar para o estudo das chamadas teorias gerais.

Poder-se-ia pensar que, no âmbito do Direito, as teorias gerais seriam atemporais e infensas à inconstância do Direito Positivo e das coisas que acontecem neste pobre mundo material. Vã ilusão. Tentamos, por meio do estudo das TG, entender os princípios básicos de certo sistema e, se o sistema muda (às vezes de forma muito significativa), o centro de nossa preocupação de entendimento também se desloca.

Por longos anos, prevaleceu a preocupação com a chamada trilogia estrutural do processo, como objeto de estudo da TGP (jurisdição, ação e processo), especialmente para aqueles que acreditam em uma teoria geral do processo. Explica-se: há discussão se estudamos, na faculdade, uma teoria geral do processo (civil, penal, trabalhista, etc.) ou se estudamos uma teoria geral do processo civil.

Estudava-se, então, a natureza jurídica da ação, da jurisdição e do processo, sua evolução, a autonomia entre direito material e direito processual, a relação jurídica processual, o conceito de lide (com a tentativa, não muito bem sucedida, de demonstrar a unidade entre a lide civil e uma suposta lide penal) e coisas do gênero. Depois, passou-se a centralizar os estudos de TGP na chamada instrumentalidade, no acesso à ordem jurídica justa e em outras novidades do gênero.
Mais recentemente, passou-se a tentar refletir sobre a necessidade de inserir estudos sobre o processo coletivo (legitimidade, coisa julgada coletiva, etc.) para dar conta de um novo e irreversível fenômeno.

Agora, com o advento do novo código de processo civil, parece-nos que pelo menos dois temas devem passar a preocupar os estudiosos da TGP, ambos ligados aos contornos do conceito de jurisdição: o tema da jurisdição constitucional, dadas as diversas referências ao controle abstrato de constitucionalidade; a natureza jurídica da arbitragem, que encontra amplo espaço de discussão como vereda alternativa para resolução de conflitos de natureza patrimonial.

Dada a complexidade do tema, vamos cindir a investigação. No artigo de hoje, cuidaremos da natureza da chamada jurisdição constitucional; no da próxima terça, cuidaremos da arbitragem.

Vamos ao trabalho.

Em um de seus últimos escritos, FRANCESCO CARNELUTTI mostrava preocupação com a distinção que se fazia entre legislação e jurisdição tendo por base a natureza dos mandatos obtidos com o método processual e com o método legislativo. Com o primeiro, se obtinham mandatos jurídicos concretos, uma espécie de lex specialis. Com o segundo, se obtinha uma lex generalis.1

Dizia CARNELUTTI que, com o advento do Estado moderno, havia uma espécie de onipotência do Legislativo2, fenômeno patológico da evolução do Direito, que fazia ruir o velho critério diferencial. Mas, acrescentou o mestre italiano, estava vendo uma revalorização do juiz em confronto com o legislador. Identificava dois aspectos em que essa revalorização se mostrava de forma mais evidente.

O primeiro, no campo das relações entre empresários e trabalhadores, que deu origem, na Itália, à regulação coletiva das relações de trabalho, sobretudo por meio da decisão judicial coletiva, que se resolve em um ˂mandato geral˃ pronunciado por um juiz, e não pelo legislador, como decorrência de um processo que merece o nome de processo coletivo, decisão essa que tem o preciso caráter de lei. CARNELUTTI via a necessidade desse processo também para a resolução dos conflitos entre empresa e consumo.

O segundo tinha como tema o problema da validade das leis. Afirmou CARNELUTTI que, com o advento da atual constituição italiana, atribuiu- se a um juiz, chamado Corte Constitucional (art. 134), o poder de retirar eficácia das leis a respeito das quais haja sido declarada a ‘ilegitimidade constitucional’ (art. 136), de maneira que também a Corte Constitucional, ainda quando seja juiz, pronuncia um mandato geral em lugar de um mandato particular, tanto mais porque a Corte não declara a nulidade da lei inconstitucional, ou seja, não declara que ela nunca teve eficácia, senão que lhe retira a eficácia ‘desde o dia seguinte ao da publicação da decisão’3 resolvendo-se sua decisão em uma nova lei, que ab-roga a lei precedente.

Apesar da afirmação de CARNELUTTI, convém anotar que a constituição daquele País tratou a magistratura na Parte II, Titolo IV, sob a epígrafe Ordinamento Guirisdizionale, e somente cuidou da Corte Constitucional na Parte II, Titolo VISezione I, que cuida de Garanzie Costituzionali, claramente fora do âmbito do Poder Judiciário. Se a topologia não é argumento definitivo para fins de identificação da atividade exercida por aquela Corte, serve como um bom indicativo da possível distinção entre as atividades de um e outro, a exigir do intérprete minimamente cauteloso um pouco de reflexão sobre o tema.

Em 2007, JOAQUÍN URÍAS MARTÍNEZ, ao discorrer sobre as sentenças e controle das leis, no Direito espanhol, não teve dúvidas em afirmar que “la eficacia de la Constitución normativa exige, como una de sus garantías fundamentales, la existência de una jurisdicción capaz de asegurar la constitucionalidad de las leyes.”4

No mesmo ano, PIERRE AVRIL, escrevendo a respeito da jurisprudência do Conselho Constitucional francês, demitiu-se de investigar a questão, ao afirmar: “on ne s’aventurera pas non plus sur le terrain théorique pour déterminer si le Conseil est un juge, s’il se borne à appliquer la Constitution ou s’il est un co-legislateur, voire um co-constituant.”5

Mais recentemente, THALES MORAES DA COSTA, ao escrever sobre Justiça Constitucional, também tendo como referência o direito francês, trilhou o mesmo caminho e eximiu-se de sindicar a natureza da atividade exercida no controle de constitucionalidade. Sem embargo disso, quando estudou o exercício concentrado da justiça constitucional, deixou evidenciado que “O exercício da justiça constitucional será dito concentrado quando competir exclusivamente a um determinado órgão jurisdicional a solução de certo tipo de contencioso. Como visto na introdução, é o caso, notadamente, do controle objetivo e abstrato dos atos normativos à Constituição.”6

No Brasil, da mesma forma, tem-se admitido, de forma quase incontroversa, que a atividade de controle de constitucionalidade, seja pela via incidental, seja principaliter, possui natureza jurisdicional. Certamente, dentro de uma concepção orgânica, dúvida não deve existir na mente dos estudiosos do Direito brasileiro, quando percebem que o órgão responsável pelo controle abstrato de constitucionalidade é o Supremo Tribunal Federal, que ostenta a condição de órgão de cúpula do Poder Judiciário.

Controle jurisdicional de constitucionalidade, nesse sentido, é a verificação da compatibilidade de leis com a constituição, realizada por órgãos integrantes da estrutura do Poder Judiciário, sendo irrelevante, para a conceituação, que haja um órgão do Judiciário criado especialmente para esse fim ou que o controle seja exercido indistintamente por quaisquer órgãos judicantes.

A verificação de constitucionalidade por essa via dá origem a uma parcela daquilo que se concebe como jurisdição constitucional.

Quando, porém, se tem em conta uma concepção funcional da atividade de controle de constitucionalidade considerada como a verificação de compatibilidade vertical de normas pertencentes ao mesmo sistema jurídico, as dúvidas afloram, e são muitas, sugerindo questionamentos sobre se realmente o controle abstrato de constitucionalidade se insere no âmbito daquilo que normalmente se conhece como jurisdição, poder jurisdicional, atividade jurisdicional.

Convém retomar alguns conceitos usuais dos manuais de Direito Constitucional. A jurisdição constitucional faz-se mediante o processo constitucional, cumprindo observar, porém, que, de acordo com o tipo de controle de constitucionalidade das leis exercido (classificação modal ou formal), o processo será de sujeitos ou será objetivo, distinção que agora fica apenas assinalada, mas que será necessário aprofundar em outro momento.

É certo, porém, que o chamado controle jurisdicional quanto ao órgão incumbido possui pelo menos duas variantes possíveis. Uma, em que o controle é exercido de forma difusa, competindo esse mister a todos os órgãos da jurisdição, indistintamente; outra, em que esse poder é enfeixado na competência de um único órgão, a que se denomina sistema concentrado.

Há uma tendência natural para se associar ao controle difuso (classificação de natureza orgânica) o sistema de controle por via de exceção (classificação formal, ou modal, como prefere MAURO CAPPELLETTI7); e ao controle concentrado o sistema de controle por via de ação, principaliter. Assim, com efeito, normalmente se dá. Não se trata, todavia, de ocorrência obrigatória. É perfeitamente possível, por exemplo, o controle por via de exceção associar-se ao controle concentrado.

Não é raro, também, pensar que o controle abstrato é apanágio dos sistemas que o preveem por via de ação, sendo o controle concreto próprio da investigação por via de exceção (incidenter tantum). No julgamento da ADPF nº 33, por exemplo, o relator, Ministro GILMAR MENDES, asseverou que o sistema italiano não conhece o controle abstrato de normas.

Ora, o fato de um processo de controle iniciar-se por via de exceção, num caso concreto, não implica que a atividade do ente de controle se faça incidenter tantum. Ao revés, são vários os sistemas jurídicos, como o italiano, em que o controle se inicia no exame do caso concreto e no qual, dada a ausência de competência dos órgãos da jurisdição para dizer sobre a constitucionalidade das leis, se remete a matéria para exame da corte de constitucionalidade que a aprecia in abstracto, valendo a decisão, como o diz o art. 136 da Constituição daquele País, desde o dia seguinte ao da sua publicação para retirar a eficácia da lei havida por inconstitucional. Trata-se, pois, de controle abstrato de norma, argumento que pode ser reforçado pelo fato de que as regras que regem o controle de constitucionalidade pela Corte dispõem que a suspensão, interrupção e/ou extinção do processo principal (i.e., aquele em se deu a dúvida de constitucionalidade), não geram nenhum efeito em relação à atividade de controle que estiver sendo desenvolvida pela Corte. Demais disso, o dispositivo seguinte, art. 19, cogita, expressamente, da possibilidade do exame de legitimidade constitucional em via principal.

Também a Constituição da França, sofreu reforma, há pouco tempo, para cogitar de algo semelhante, abandonando o controle meramente preventivo e passando ao controle sucessivo, nas condições que especifica. Da leitura do novo art. 61-1 resulta que o processo de controle terá origem em determinado caso concreto e alçado ao exame do Conselho Constitucional. A atribuição do Conselho, parece, será somente com relação à questão constitucional, máxime porque o Conselho Constitucional não integra a estrutura do Poder Judiciário e porque não há nenhuma relação de subordinação entre o Conselho e os órgãos de cúpula do Judiciário (na França, até onde nos foi dado pesquisar, não existe o instituto da reclamação).

Essa, todavia, é uma questão lateral. O que interessa debater, segundo pensamos, é a natureza mesma da atividade exercida no controle de constitucionalidade in abstracto. Cabe adiantar que não se trata de mero bizantinismo, de tertúlia acadêmica cerebrina, mas de verificar, justamente pela identificação da natureza jurídica da atividade de controle, quais princípios são aplicáveis ao instituto, quais atividades se compadecem com a Constituição, etc. Em outras palavras, se for verdadeira jurisdição, deverá obedecer a certos princípios. Se não for, estará subordinada a outros.

No controle concentrado, in abstracto, o que se questiona é a própria higidez da regra submetida a controle. Quer-se, em princípio, a “declaração” de conformidade ou de desconformidade da lei com a Constituição. Ora, essa apreciação é só formalmente jurisdicional. Deveras, a atividade do Supremo ao examinar a conformidade da lei com a Constituição, na via de controle concentrado, como diz HUGO DE BRITO MACHADO8, não possui natureza jurisdicional, nada tem com a concreção da norma. Não pode ser tida como atividade jurisdicional, eis que esta pressupõe um conflito, uma controvérsia ou um obstáculo, ainda que legal (isso para as hipóteses dos chamados processos necessários que, no mais das vezes, servem para identificar a jurisdição voluntária), em torno da realização do Direito.

Em sede de Direito Comparado, agudas manifestações placitam o magistério de HUGO DE BRITO MACHADO. CANOTILHO, forte no pensamento de KELSEN, é incisivo ao asseverar:

“A concepção kelseniana diverge substancialmente da judicial review americana: o controlo constitucional não é propriamente uma fiscalização judicial, mas uma função constitucional autónoma que tendencialmente se pode caracterizar como função de legislação negativa. No juízo acerca da compatibilidade ou incompatibilidade (Vereinbarkeit) de uma lei ou norma com a constituição não se discutiria qualquer caso concreto (reservado à apreciação do tribunal a quo) nem se desenvolveria uma actividade judicial.”9

Na doutrina italiana, que vale inteiramente para essa modalidade de controle, as palavras de CALAMANDREI são precisas:

En realidad, cuando el control sobre la constitucionalidad de leyes se desenvuelve, como en el sistema austríaco fundamentalmente adoptado en Italia, en vía principal y general, el órgano que ejercita este control no es un órgano jurisdiccional; no tanto porque, como se ha observado, “subsistirán siempre en las controversias sometidas a su examen estrías políticas” (también una decisión fundada sobre criterios políticos puede tener, en ciertos ordenamientos, carácter jurisdiccional), sino porque ninguno de los síntomas que se indican como típicos de la función jurisdiccional, se encontran en este control general de constitucionalidad…. El control de la Corte constitucional afecta a la lei em su momento normativo, no en su momento jurisdiccional: la misma no es, por conseguiente, en esta atribución suya, un órgano judicial, sino más bien, como piensa Kelsen, un órgano paralegislativo o superlegislativo, que a través del control de legitimidad puede ejercitar sobre las leyes ordinárias, aunque sea con las garantías del debate público y de la motivación, una especie de derecho de veto, o mejor un poder legislativo solamente negativo.10

Como se percebe, CALAMANDREI confere a essa atividade uma função paralegislativa ou superlegislativa — se bem que o autor peninsular se trai ao final do texto supratranscrito — enquanto que CANOTILHO, primeiramente citado, aprisiona a atividade no conceito de legislação negativa, o que, de rigor, não nos parece correto, porque no conceito de revogação (ab-rogação e derrogação), tirar a voz, não se compadece com o que resulta dos provimentos usualmente proferidos no controle in abstracto.

De fato, não se trata de um juízo de legislação negativa, mas de um juízo político, autônomo, diverso do juízo legislativo, que é paralegislativo, superlegislativo, e que − diversamente do juízo legislativo negativo stricto sensu, que pode operar essencialmente em toda a seara constitucionalmente permitida − opera justamente na descoberta e cancelação da atividade legislativa constitucionalmente inadmitida.

O pressuposto, pois, do exercício dessa técnica de controle — cuja acentuada diferença nos faz concluir não se afinar com a ideia de legislação negativa — é a conveniência política de manter a supremacia constitucional, enquanto que o pressuposto da verdadeira legislação negativa é a opção por uma dentre várias condutas legiferantes permitidas. O exercício dessa tem como pressuposto a constitucionalidade; o daquela só incide onde houver inconstitucionalidade. Ambos têm em comum, todavia, o fato de atuar no momento normativo da regra.

Parece conveniente, por isso, caracterizar esse controle fora da atividade jurisdicional como o fez GAETANO AZZARITI, ao procurar conceituar a natureza da função da Corte Constitucional italiana: “A Corte Constitucional pertence a uma função autônoma de controle constitucional que não se identifica com nenhuma das funções dos três poderes a fim de conduzi-los à observância das normas constitucionais.”11

Nesse campo, parece concordar com o magistério de KARL LOEWENSTEIN para quem, no exercício do controle de constitucionalidade a atividade do Judiciário extrapassa do âmbito normal de seus misteres, cujo limite deveria ser nada mais que a execução da decisão política tomada. O controle da constitucionalidade é essencialmente controle político e, quando se impõe frente a outros detentores do poder é, em realidade, uma decisão política12, no sentido de ser tendente à organização do Estado.

Trata-se, pois, de controle político, que atua no momento normativo da regra, ainda que se possa tomá-lo por formalmente jurisdicional. Exatamente por isso, não há de cuidar, aqui, estritamente de regras que digam com o devido processo legal, garantia do contraditório, ampla defesa, duplo grau de jurisdição, inafastabilidade do controle jurisdicional (e outras garantias que, diga-se a bem da honestidade científica, já se encontram encartadas na expressão “devido processo”), garantias essas que protegem o processo de partes, os direitos e garantias individuais e que não se encontram em disputa quando se fala de controle in abstracto de leis.

Cuida-se aqui, ao revés, daquilo que a doutrina conhece como processo objetivo, processo sem partes (ou, no máximo, com partes funcionais), unilateral, no qual existe um requerente, mas não um requerido, sem contraditório e cujo objetivo é a regularidade da vida constitucional do Estado.

No particular, portanto, afinamo-nos parcialmente com o entendimento do Supremo Tribunal Federal a respeito do assunto. Sem embargo disso, e apenas para dar substância ao nosso entendimento, retiramos do voto condutor da reclamação 2.256-RN o seguinte excerto, in verbis:

“Sabe-se com VON GNEIST, desde 1879, que a ideia, segundo a qual, como pressuposto de qualquer pronunciamento jurisdicional, devam existir dois sujeitos que discutam sobre direitos subjetivos, assenta-se em uma petição de princípio civilista.”

Pela continuação do voto, percebe-se que a ideia do relator da Reclamação era amparar a existência e regularidade dos processos objetivos, processos sem partes, que são próprios do controle de constitucionalidade. Concordamos, como já foi visto, com a existência de processos objetivos; temos como certo, também, que o controle de constitucionalidade se faz por meio desses processos judicialiformes, mas não jurisdicionais, como supõe GILMAR MENDES.

Antes de mais nada, razão não assiste a VON GNEIST quando assevera que a discussão sobre direitos subjetivos, como condição do pronunciamento judicial, seja uma petição de princípio. Dizendo de outra forma, não concordamos com a forma como a afirmação foi reproduzida (até pela data do comentário, sabe-se que não havia nada de profundamente sedimentado em termos de processos objetivos de controle de constitucionalidade). É fato que, em pronunciamentos de jurisdição voluntária, não cabe falar sobre dois sujeitos que discutem sobre algum bem da vida.

Qualquer outra dimensão, entretanto, que se pretenda emprestar ao texto ofenderá o conceito que se tem de jurisdição, exercitável mediante um pronunciamento que delibere sobre uma relação jurídica (ou sua inexistência). Em outras palavras, à exceção dos processos de jurisdição voluntária, a jurisdição se manifesta sobre relações jurídicas ou situações jurídicas em que contendem sujeitos de direitos (no plural). Deveras, é de sabença geral que, historicamente, a jurisdição tem sido entendida como a atividade, função, ou poder do Estado por meio do qual se dá a resolução de conflitos de interesses entre sujeitos de direito ou a constituição de novas situações jurídicas (jurisdição voluntária). Sempre, na jurisdição, persegue-se a aplicação da lei sobre determinado caso concreto (relação jurídica) capaz de (i) atribuir certo bem da vida a alguém ou (ii) constituir nova situação jurídica, que afete diretamente as partes, os sujeitos de direitos que estão em juízo. Esse conceito é fruto de longa evolução histórica, que vem desde o Direito Romano (só nesse período podem ser computados 14 séculos de maturação), passou por toda a idade média e aprimorou-se na idade moderna, máxime com o advento do conceito de Estado Moderno. Não se trata, assim, de petitio principi, quando se exige a presença de partes no processo jurisdicional, mas de expressão brevitatis causa que, como fórmula matemática, pode ser deduzida a qualquer instante.

Ademais, a possibilidade existência de um processo objetivo, sem partes, por meio do qual se exerce o controle de constitucionalidade, decorre exatamente do fato de que não se trata de um processo jurisdicional e sim de uma atividade política do Estado, exercida, no caso brasileiro, por um órgão que eventualmente integra a estrutura do Poder Judiciário (mas não há de ser assim, necessariamente, e o Direito Comparado possui abundantes exemplos), quiçá em decorrência do fato de que, para além da competência constitucional para exercer o controle de constitucionalidade, possui o Supremo Tribunal Federal competências tipicamente jurisdicionais, tais assim, v.g., as encartadas no art. 102, I, “e”, “f”, “m”, “n” etc. Porque se trata de um processo objetivo, sem partes, não cabe falar em litigantes aos quais seja deferida a proteção do devido processo legal. Seria, conceda-se, uma contradição essencial. Explica-se o óbvio: a cláusula de proteção do devido processo legal foi instituída e existe para evitar que qualquer pessoa seja privada da vida, da liberdade ou de seus bens de forma arbitrária, abusiva. Como, no processo objetivo não há partes, não há pessoas que possam ser privadas de algo, não há falar em devido processo legal, direito de defesa, garantia do contraditório, etc.

Dessa afirmação, resulta claro que o termo jurisdição constitucional só pode ser utilizado por empréstimo, dado que a atividade exercida pelas cortes de constitucionalidade não é funcionalmente/materialmente jurisdicional. Daí, em sede doutrinária, poderia ser tirado um rosário de conclusões a respeito do controle de constitucionalidade in abstracto, como, v.g. desnecessidade de partes, inexistência de contraditório, irrecorribilidade das decisões da corte, etc.

Da mesma maneira, e em decorrência disso, poderiam ser expungidos da linguagem e da doutrina do controle de constitucionalidade conceitos relativos a litisconsórcio e assistência, causa de pedir (e a invenção da causa de pedir aberta), mérito, decisão declaratória, coisa julgada material, etc., que, além de serem próprios do processo de partes, não se ajustam ao processo objetivo, a não ser com imenso sacrifício e deturpação do seu âmbito de aplicabilidade.

O que ocorre, em verdade, é o fato de que a legislação, a doutrina e a jurisprudência ainda não se preocuparam em construir uma linguagem separada para os dois tipos de processo, objetivo e subjetivo, uma teoria geral do processo de fiscalização de constitucionalidade, com seus signos próprios, seus padrões, seus institutos, seu jargão, desatentos à advertência de VITALINO CANAS que, a respeito do tema, assevera: “a atitude mais correta não é a de, perante um precipitar da realidade que se pretende conhecer, procurar adaptar a fenômenos novos conceitos criados a pensar numa outra realidade. Novas exigências postulam novos institutos13.”

O que se propõe, portanto, é exatamente o contrário do que insistem em fazer os estudiosos do controle de constitucionalidade, que apanham conceitos sedimentados nos processos subjetivos (embora sua sistematização possua menos de dois séculos) e os aplicam sem nenhuma ressalva aos processos objetivos, o que finda por provocar as dúvidas antes suscitadas e as inconsistências demonstradas.

Evidencia-se, assim, que a utilização, sem ressalvas, do temo Jurisdição constitucional, conduz ao equivocado entendimento de que os processos de natureza objetiva teriam natureza jurisdicional, ou, mais bem explicitado, de que o Supremo Tribunal Federal, no exercício das atividades de controle de constitucionalidade in abstracto estaria a exercer função jurisdicional, tanto quanto estaria no julgamento de uma ação rescisória, ou no julgamento de um recurso extraordinário em que, incidentalmente, tivesse de apreciar a constitucionalidade de uma lei para aplicá-la, ou não, ao caso concreto sob seu exame naquele momento.

Vale anotar que uma luz no fim do túnel parece surgir: em 2013 foi criada uma associação brasileira que está vocacionada ao estudo do Direito Processual Constitucional, o que, ao menos em tese, sugere a possibilidade da realização de pesquisas apropriadas e descontaminadas do processo subjetivo, a permitir maior clareza na percepção do fenômeno do controle abstrato de constitucionalidade.

Em conclusão, quanto ao ponto, não parece certo albergar a chamada jurisdição constitucional no conceito de jurisdição, nem, muito menos, tentar submeter os processos de controle de constitucionalidade aos mesmos princípios e à mesma terminologia que regem os processos verdadeiramente jurisdicionais.

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1 Derecho Procesal Civil y Penal, Trad. Santiago Sentis Melendo, Ediciones Juridicas Europa-America, 1981.

2 Segundo Carnelutti, o Legislativo pode fazer o que devem fazer o poder judicial e o administrativo, os quais, de sua vez, não podem fazer aquilo que corresponde ao Legislativo., op. cit. p. 24.

3 Cf. Constituição da Itália, art. 136: “Quando la Corte dichiara l’illegittimità costituzionale di una norma di legge o di atto avente forza di legge [134], la norma cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione.”

4 Sobre las sentencias de control de leyes, in El futuro de la justicia constitucional, Actas de las XII Jornadas de la Asociación de Letrados Del Tribunal Constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007,p. 73.

5 La jurisprudence institutionnelle du Conseil constitutionnel est-elle créatrice de droit? In, La creation du droit par le juge, Archives de philosophie du droit, tome 50. Paris: Dalloz, 2007, p. 33.

6 Introdução ao Direito Francês. Thales Moraes da Costa, vol. 1, Curitiba: Juruá, p. 153.

7 Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado. Tradução de Aroldo Plínio Gonçalves. Porto Alegre: Fabris Editor, 1984, p. 101.

8 Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade, in Direito & Justiça, Suplemento do Correio Braziliense de 04.10.93, p. 4.

9 Direito Constitucional, 5a. edição, refundida. Coimbra: Livraria Almedina, 1991, p. 980.

10 Piero Calamandrei, Estudios sobre el Proceso Civil p. 84/85.

11 Apud, Themístocles Brandão Cavalcanti, do Controle da Constitucionalidade, p. 35.

12 Kark Loewenstein, op. cit. pp.308/309.

13 CANAS, Vitalino. Introdução às decisões de provimento do Tribunal Constitucional. 2ª, edição. Lisboa, 1994.

Disponível também em: Migalhas

“O CPC/15 NÃO REVOGOU TODOS OS TIPOS DE PRAZOS RECURSAIS”: CONSIDERAÇÕES SOBRE O JULGADO DA ÚLTIMA SEMANA.

Na semana passada, teve certa repercussão nas redes sociais notícia1 de que a 3ª seção do STJ, em acórdão do dia 27 de abril, houvera recusado vigência a regras do CPC de 2015 que estivessem em confronto com normas da lei 8.038/90. Bem a propósito, publicação no sítio eletrônico do próprio STJ continha a afirmação, supostamente feita por um dos ministros por ocasião do julgamento em comento, de que o CPC/15 “não revogou todos os tipos de prazos recursais.”

A indignação de alguns profissionais da área jurídica veio na esteira de outras decisões e manifestações no seio do STJ2, que teriam feito tabula rasa da nova legislação processual, tal como se nada houvesse mudado no cenário jurídico nacional.

Aqui mesmo neste espaço, em artigos anteriores, já denunciamos a resistência de parcela do Judiciário à aplicação do novo Código, com declaração explícita de alguns membros daquele Poder e de instituições a ele vinculadas no sentido de que não irão cumprir vários preceitos da nova lex. Se assim ocorrer, será o caos processual, a tornar ainda mais tristemente complexo o atual momento jurídico-político vivido pela sociedade brasileira.

Retomando o foco de nosso escrito de hoje, o julgamento noticiado na semana passada, por ocasião do qual foi proferido acórdão publicado hoje3, tinha por objeto agravo interno (a que os juristas, jornalistas e curiosos continuarão a apelidar de agravo regimental, embora seu fundamento, de há muito, seja a lei, e não o regimento de algum tribunal) na reclamação 30.714, aviada em processo de natureza criminal. O resultado do julgamento foi o não-conhecimento do agravo em razão de sua intempestividade, tendo o STJ, em apertada síntese, fundamentado sua decisão no argumento de que o prazo para o referido recurso seria de cinco dias, na esteira do que dispõe a lei 8.038/90 e o regimento interno do Tribunal, não incidindo, no particular, o § 2º do artigo 1.021 do CPC/15, que prevê o prazo de quinze dias.

Embora, como dito antes, o referido acórdão tenha sido publicado hoje, dissipando parte da comoção gerada, ainda há insegurança a assolar os advogados, que não podem ficar à mercê de casuísmos interpretativos, lembrando alguns que, sem embargo de se tratar de matéria penal, o agravo teria sido interposto contra decisão monocrática proferida em reclamação. Como todos os dispositivos da lei envolvendo a reclamação foram revogados pelo CPC/15, não faria sentido o STJ querer impor a observância do prazo previsto na lei 8.038/90 e em seu regimento interno quando no próprio CPC/15 está expresso que o prazo para interposição do agravo é de quinze dias.

Atrevemo-nos, aqui, a tomar aquele julgado como fonte de inspiração e ponto de partida, propondo reflexão sobre em que termos o raciocínio emanado do STJ deve ser interpretado.

O STJ, e, bem assim, o recurso especial, foram introduzidos em nosso ordenamento pela CF/88, consagrando espécie de divisão de competência funcional e material em relação a temas que, até aquele momento, na história do constitucionalismo brasileiro, estiveram afetos exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal. Foi necessário, então, editar lei que indicasse as regras de procedimento que deveriam ser seguidas por aqueles dois tribunais, isto é, adaptar o processamento do recurso extraordinário pelo STF e regular a tramitação do novíssimo especial perante o igualmente novo STJ. Foi nesse contexto que se deu a edição da lei 8.038/90, que passou a conviver com o CPC/73.

Vale anotar, aqui, que, em razão desse convívio entre a lei 8.038/90 e o CPC/73, já houve, no passado, debate sobre a derrogação de uma normas de um diploma pelo outro, em razão das reformas promovidas no diploma processual civil.

É de ser rememorada, nessa senda, a alteração promovida pela lei 8.950/94, que, entre outras disposições, fez constar do artigo 544 do CPC/73 o prazo de dez dias para interposição de agravo de instrumento contra decisão de inadmissibilidade de recursos extraordinário e especial.

A nova redação dada ao artigo 544 do CPC/73 fez surgir antinomia aparente com o artigo 28 da lei 8.038, que previa o prazo de cinco dias para a interposição de agravo de instrumento contra decisão de inadmissibilidade.

A controvérsia foi dirimida pelo STF, no plano jurisprudencial, com a edição da súmula 699, que previu que o “prazo para interposição de agravo, em processo penal, é de cinco dias, de acordo com a lei 8.038/90, não se aplicando o disposto a respeito nas alterações da Lei 8.950/94 ao Código de Processo Civil.” O principal aresto que originou a edição daquele enunciado foi proferido em questão de ordem no AI 197.0324, do qual constou que, nos termos do artigo 2º, § 2º, da então lei de introdução ao Código Civil, a especificidade relativa ao regramento dos recursos no âmbito do STF e do STF, presente na lei 8.038, haveria de prevalecer sobre a especificidade do CPC, restrita a feitos cíveis.

A discussão voltou à balha por ocasião da edição da lei 12.322/12, que transformou o agravo de instrumento contra inadmissibilidade em agravo nos próprios autos. Em razão da nova lei, o STF editou a resolução 451/105, que dispôs, em seu artigo 1º, que a “alteração promovida pela Lei nº 12.322, de 9 de setembro de 2010, também se aplica aos recursos extraordinários e agravos que versem sobrematéria penal e processual penal.

O problema é que a norma mantinha no artigo 544 o prazo de dez dias para interposição de agravo contra decisão de inadmissibilidade, o que fez com que se pensasse que também essa disposição relativa ao prazo teria, por força da resolução 451/10, sido estendida ao agravo junto ao STF.
Novamente, fez-se necessário que o STF, em questão de ordem no AgRg no ARE 639.846, decidisse que a “alteração promovida pela Lei nº 12.322, de 9 de setembro de 2010, não se aplica aos recursos extraordinários e agravos que versem sobre matéria penal e processual penal, de modo que o prazo do Agravo em Recurso Extraordinário criminal é o de 5 (cinco) dias previsto no art. 28 da Lei nº 8.038/90, e não o de 10 (dez) dias, conforme o art. 544 do CPC.”

Toda essa celeuma foi resolvida, em definitivo, pelo CPC/15, que unificou a generalidade dos prazos recursais em quinze dias e revogou, expressamente, o artigo 28 da lei 8.038/90 em seu artigo 1.072, IV.

A questão é que não houve a revogação, pelo CPC/15, da norma disposta no artigo 39 da lei 8.038/90, que versa a respeito do prazo de cinco dias para interposição de agravo interno, como será visto mais adiante.

Essa omissão fez com que o STJ, em julgado também da 3ª seção, proferido já sob a vigência do CPC/2015 e expressamente citado pelo acórdão objeto de nossas reflexões, reafirmasse o raciocínio antes adotado pelo STF quando da controvérsia sobre o prazo para interposição de agravo contra decisão de inadmissibilidade: uma vez mais, privilegiou-se a especificidade da matéria criminal em detrimento da especificidade e da modernidade do diploma processual civil. Eis, a propósito, o recentíssimo aresto proferido no agravo interno no CC 145.748:

AGRAVO INTERNO NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA. PENAL E PROCESSO PENAL. INTERPOSIÇÃO APÓS O PRAZO DE 5 (CINCO) DIAS PREVISTO NA LEI Nº 8.038/90. RECURSO INTEMPESTIVO. NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO CONHECIDO. 1. O lapso para a interposição do agravo no âmbito criminal não foi alterado pelo Novo Código de Processo Civil. Assim, aplica-se o disposto no art. 39 da Lei nº 8.038/90, que fixa o prazo de cinco dias para a interposição do agravo. 2. No caso, interposto o agravo em 04 de abril de 2016 desafiando decisão considerada publicada em 21 de março, evidente sua intempestividade. 3. Agravo interno não conhecido.6

O acórdão proferido no agravo interno na reclamação 30.714, e largamente difundido ao longo da última semana, portanto, apenas seguiu o entendimento firmado no precedente acima transcrito — que, de sua vez, replicou entendimento já adotado no passado pelo STF —, no sentido de que o CPC/15 não repercutiu no prazo do agravo interno interposto no âmbito do STF e do STJ exclusivamente em processos criminais.

Sem embargo, ainda que o aresto haja se limitado a afastar dos processos criminais a mudança do prazo do agravo interno promovida pelo CPC/15, não deixa de existir, aqui, um verdadeiro paradoxo: dada a revogação expressa do artigo 28 da lei 8.038/90 pelo novo Código, o prazo para interposição de agravo nos recursos extraordinário e especial, mesmo em matéria criminal, será, sempre, de quinze dias; quando se tratar, todavia, de agravo interno, haverá variação do prazo de acordo com a natureza do processo (!), sendo de cinco dias o prazo em feitos criminais, e de quinze dias em processos cíveis.

A perplexidade é patente, máxime porque o novo Código de Processo Civil, nas suas disposições finais e transitórias, deixou expresso prazo diverso, de quinze dias. Em síntese, fazendo-o de formas diversas, há duas normas que regulam o prazo de agravo interno:

(i) a do no art. 1.070 do CPC/2015, que soa: “É de quinze dias o prazo para a interposição de qualquer agravo, previsto ou lei ou regimento interno de tribunal, contra decisão de relator ou outra decisão unipessoal proferida em tribunal”; e

(ii) a do art. 39 (lançado nas disposições gerais) da lei 8.038/1990, in litteris: “Da decisão do Presidente do Tribunal, de Seção, de Turma ou de Relator que causar gravame à parte, caberá agravo para o órgão especial, Seção ou Turma, conforme o caso, no prazo de cinco dias.”

A solução mais fácil seria, certamente, indicar que o prazo de quinze dias seria aplicável aos agravos que cuidassem de matéria cível e o prazo de cinco dias remanesceria aplicável à matéria penal. Dizendo de outra forma, o artigo 1.070 do CPC/2015 teria promovido (ou mantido!) uma espécie de redução do âmbito de vigência material do artigo 39 da lei 8.038/90.7

Com isso, estaria pacificado o entendimento lançado na última decisão do STJ a respeito do assunto. Parece, porém, que os elementos da equação do passado (artigo 544 do CPC/1973 X artigo 28 da Lei nº 8.038/1990) não são os mesmos e a solução tende a ser diferente. Deveras, ao dispor ser de quinze dias o prazo para a interposição de qualquer agravo, previsto em lei ou em regimento interno de tribunal, o artigo 1.070 deixou ver que seu âmbito de vigência material não estaria limitado à seara processual civil, até porque, como se percebe da leitura do artigo 258 do Regimento Interno do STJ, não há, ali, nenhuma espécie de discrímen com relação ao conteúdo civil ou penal do agravo interposto.

Não é estranha ao direito positivo brasileiro a existência de normas heterotópicas, assim consideradas aquelas que, lançadas, v.g, em um codex predominantemente de Direito Civil, contenha normas de Direito Tributário ou de Direito Processual Civil, enfim, normas que extrapassam as fronteiras materiais do código em que encartadas. É até usual encontrar no Código Civil brasileiro normas de direito processual e, no Código de Processo, normas de Direito Civil. Exatamente por isso, e dada a redação do artigo 1.070, parece lícito concluir que:

(i) o prazo do agravo interno é, induvidosamente, de quinze dias quando se tratar de matéria civil;

(ii) é, no mínimo, discutível a afirmação de que o artigo 39 da Lei n.º 8.038/1990 continua em vigor, com reduzido âmbito de vigência material.

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1 A notícia foi veiculada pelo sítio eletrônico do STJ e por diversos outros sites especializados (clique aqui e aqui)

2 Como ilustra mais esta notícia: clique aqui.

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4 Clique aqui.

5 Clique aqui.

6 Clique aqui.

7 Com relação a essa possibilidade, ver: José de Oliveira Ascensão, O Direito: introdução e teoria geral, 9ª. edição, Coimbra: Livraria Almedina, pp. 553/560.

Disponível também em: Migalhas