O PRECEDENTE JUDICIAL (PRIMEIRA PARTE)

Com o advento do novo Código de Processo Civil, tornou-se mais acesa a discussão sobre a cultura dos precedentes judiciais, ora para incensá-la, ora para criticá-la, com fundamento numa alegada pasteurização do nosso direito, que não se amoldaria aos verdadeiros precedentes, formados exclusivamente nos sistemas de common law.

Parece certo afirmar que não se pode tentar importar a totalidade um sistema jurídico de um povo para o outro, sem o natural respeito pelas diferenças culturais. Sem embargo disso, a História tem demonstrado que processos de longa maturação permitem a assimilação de sistemas não-autóctones, com razoável semelhança em relação ao instituto matriz. Na área do Direito Público, convém lembrar que somos uma federação copiada, uma república copiada e que nosso sistema de controle de constitucionalidade é uma fusão de dois sistemas alienígenas.

     No âmbito do Direito Privado, nosso sistema também não nasceu aqui. Aliás, é muito mais velho do que possa imaginar nossa vã filosofia e, nem por isso, dizemos que ele não se ajustou à regulação de nossa vida em sociedade.

     Precisamos, por isso, admitir que a importação de uma ideia sobre certos institutos pode ser bem sucedida, razoavelmente bem sucedida, anódina, ou um fracasso total. O zelo que tivermos pela sua aplicação e pelo seu ajustamento cultural é que vai determinar em que escala de aceitação o instituto vai ocorrer.

     O que podemos dar como exato, desde logo, é que o processo de formação do precedente nos sistemas de common law, em que vigora o princípio do stare decisis, não é e não pode ser igual ao que ocorre ou pode ocorrer nos sistemas de civil law. Impõe-se, por isso, um breve estudo comparativo entre os dois sistemas, de sorte e tentar procurar luzes como deve repercutir, no âmbito jurídico nacional, a sistemática preconizada no novo código de processo civil.

     Hoje, veremos a formação do precedente nos sistemas de common Law; no próximo encontro, examinaremos o precedente no Direito brasileiro.

  1. A origem do stare decisis

     A doutrina e a prática do stare decisis estão ligadas historicamente à formação do Direito inglês, marcada pela característica da common law, em que, na ausência de norma escrita, os juízes tinham que formular a decisão para o caso concreto. Conforme magistério de René David[i], o início dessa formação situa-se mais ou menos entre os anos de 1066 (conquista normanda) e 1485, que marca o advento da dinastia dos Tudor.

     Esse direito comum (common law), que se opunha aos chamados direitos locais, desenvolveu-se intensamente ente 1485 e 1832, mas em convivência com um sistema de eqüidade[ii]. Após 1832, passou a conviver com o forte desenvolvimento do direito estatutário.

     O desenvolvimento do common law em oposição aos costumes locais — fazendo com que a elaboração do direito passasse a ser obra exclusiva dos Tribunais Reais de Justiça[iii] — era decorrência de um jogo político que tinha o intuito evidente de fortalecer o poder central. É que somente os Tribunais reais tinham meios para (i) obrigar os súditos a prestar juramento e; (ii) executar suas próprias decisões. Isso lhes dava maior credibilidade tanto no sentido da aceitação da decisão proferida como no sentido da eficácia de seu cumprimento.

     Somente, entretanto, no sec. XIX os Tribunais Reais passaram a ser jurisdição do direito comum[iv]. Em 1873-1875, pelos Judicature Acts foi suprimida a distinção formal dos tribunais de common law e do Tribunal de Equidade da Chancelaria.

     Por injunções históricas, o direito norte-americano fez-se herdeiro do sistema do common law, é claro que com diferenças, consectárias, dentre outros motivos, do fato de possuir constituição escrita (com normas condensadas num único texto), da adoção da República e da forma federativa.

     Aduzas-e que, não obstante possam ser encontradas diferenças históricas entre o  common law de ontem eo de hoje, é possível afirmar que o princípio que informa esse sistema continua o mesmo, isto é, a formação da decisão judicial com arrimo em precedente de mesma natureza, eventualmente existente, caracterizada no brocardo stare decisis et non quieta movere.

  1. Fundamentos do stare decisis

     Parece assentado na doutrina norte-americana do século XX que uma das grandes vantagens, se não a maior delas, da utilização da técnica do precedente obrigatório é a segurança para as relações jurídicas que decorre da previsibilidade de sua aplicação, ainda que, algumas vezes, essa aplicação possa não ser a melhor.

     Esse parece ser, por exemplo, o pensamento de Daniel M. O’Keefe[v] ao asseverar que a aplicação da rule of law normalmente é mais importante do que a sua correta aplicação, ressalvadas as situações que envolvam a Constituição Federal. Sem chegar a esse extremo, mas atribuindo grande valor à questão da previsibilidade que a aplicação do precedente oferece, Toni M. Fine[vi] acentua que “ao seguir precedentes, os indivíduos e entidades podem se permitir mais bem ordenar suas questões e negócios. Porque a regra do stare decisis dá pelo menos uma medida de previsibilidade na maneira pela qual uma dada controvérsia pode ser resolvida, o precedente oferece um senso de como o caso em pauta será resolvido.”

     No mesmo diapasão, Robert von Moschzisker[vii] confirma que o instituto do stare decisis assegura aos cidadãos que se conduzem na forma das regras autoritativas emanadas dos precedentes que seus direitos serão respeitados em eventuais julgamentos realizados pelo Poder Judiciário; além do que esse sistema preserva a igualdade de tratamento entre todos os homens e empresta estabilidade ao Poder Judiciário.

     No artigo antes citado, Toni M. Fine[viii], ao estudar a figura do stare decisis no sistema judicial norte-americano[ix] esclarece, de forma objetiva, que, segundo esse princípio um juízo ou tribunal deve seguir a regra estabelecida por um tribunal de nível superior (a que esteja vinculado territorialmente), deixando claro, entretanto, que a Suprema Corte pode revogar o próprio precedente.

     Com relação aos fundamentos da doutrina do stare decisis, procura acentuar seu caráter sistemático que faz com que seja procurada uma forma de unidade pertinentemente ao conjunto de decisões tomadas pelo corpo de magistrados:

     A doutrina do stare decisis repousa no princípio de que um Tribunal é uma instituição requisitada a aplicar um corpo de leis, e não um grupo de juízes proferindo decisões isoladas nos casos a eles submetidos. Assim sendo, as regras de direito não devem mudar caso a caso ou de juiz a juiz. Tal doutrina manifesta o reconhecimento de que aqueles que se encontram engajados em transações baseadas nas regras de direito que estão prevalecendo podem confiar em tal estabilidade. Em suma, o stare decisispromove um imparcial, previsível e consistente desenvolvimento dos princípios legais, fomenta confiança nas decisões judiciais; e contribui para a real integridade do processo judicial.

     Charles D. Cole[x] assinala que “precedente é a regra jurídica usada pela corte de última instância no local em que o caso foi decidido, aplicado aos fatos relevantes que criaram a questão de mérito levada perante a Corte para decisão”, e que, acrescentamos, obrigam os órgãos inferiores da mesma jurisdição a aplicá-la nos casos futuros de mesma natureza.

     Daniel M. O’Keefe[xi], entretanto, mostra desencanto, em certas circunstâncias, com a aplicação prática do precedente pelas cortes de justiça, admitindo que o princípio do stare decisis é aplicado ainda nos dias de hoje e que, em algumas circunstâncias pode ditar o resultado do caso, mas (i) não há regras precisas sobre sua aplicação, (ii)frequentemente as cortes de justiça fracassam no processo de justificação da escolha do precedente a aplicar.

     Bem é de ver, a propósito do enunciado em (ii), que a doutrina do stare decisis é baseada fundamentalmente na similaridade entre os casos, o que gera a adoção de especiais técnicas de advocacia (não muito usuais nos sistemas de tradição romano-germânica) relativas à forma de apresentação do case em juízo e, até mesmo, do exercício da função judicante: dado que dois casos nunca apresentam precisamente os mesmo fatos, advogados e juízes ‘distinguem’ precedentes desfavoráveis a suas linhas de argumentação, precedentes esses que, ao contrário, poderiam influenciar a decisão ora posta em juízo.

     No direito inglês, havia a convicção, pelo menos até 1966, de que um precedente era irrevogável. Célio Borja[xii] afirmava: “Na sua versão ortodoxa, nem a Corte de Suprema jurisdição (House of Lords), nem as que lhe são subordinadas, podem negar aplicação a um precedente por elas mesmas estabelecido. Sua ab-rogação ou modificação deve ser obra do legislador.” A  House of Lords seguia a estreita ideia do binding precedent. Mas, nesse ano de 1966, a corte anunciou, em Practice Statement, que seus juízes poderiam se afastar de suas anteriores decisões quando assim achassem correto.

     Confirmam esse entendimento Bradley e Ewing, acentuando que, contrariamente ao que até então vinha ocorrendo, mais exatamente entre 1898 e 1966, a House of Lords, em decisão tomada em sessão administrativa, anunciou que no futuro poderia afastar-se de decisão tomada pela própria corte quando julgasse de direito assim proceder[xiii].

     Assim também, como já visto por meio da informação de Toni M. Fine, um tribunal norte-americano, pode revogar um precedente dele mesmo ou o estabelecido pelo tribunal inferior quando a política por trás do precedente não merece mais aplicação.

  1. ratio decidendi e os dicta

     No âmbito do common Law, deve ser considerado como precedente de um caso o princípio de direito ou regra de direito aplicável aos fatos relevantes para decisão com relação à questão ou questões de mérito apresentadas à corte relativamente a dado caso submetido a julgamento. As declarações do tribunal que não são necessárias para a decisão naquele caso são dicta, são argumentos obiter dicta, que não comporão a força vinculante do precedenteAo revés, as máximas extraídas do julgamento, — aquilo que integra, em essência, a ratio decidendi — constituirão os holding[xiv] dotados de força vinculante.

  1. Precedentes vinculantes e suasórios

     No sistema de common law, existe o precedente vinculante, o binding precedent e o precedente de natureza meramente persuasória, persuasive precedent. Tem-se um binding precedent, isto é, precedente de aplicação obrigatória, quando proferido por órgão da jurisdição hierarquicamente superior àquele que vai julgar o caso futuro e que dele não se poderá afastar a não ser em certas circunstâncias que serão analisadas na seção própria.

     Tem-se um precedente de natureza meramente persuasiva, persuasive authority, quando (i) não se tratar de decisão de última instância a que esteja vinculada a corte que vai aplicá-lo; ou (ii) quando se tratar de decisão de corte de outro sistema judiciário, tal como a corte de  última instância estadual de um Estado dos Estados Unidos diferente daquele em que tramita o processo no qual se quer utilizar o precedente.

  1. Aplicação do precedente

     Embora se diga que o binding precedent obriga a sua aplicação, é preciso entender o que isso significa. Aplicar o precedente não é uma tarefa automática, a ser exercida mecanicamente. A existência do precedente significa, mal comparando, a existência de uma lei — ou de um princípio dotado de alta densidade normativa, o que não deixa de ser curioso.

     Esse principium, diz Edward D. Re, obtido de julgamento anterior, “é uma suposição que não põe obstáculo a maiores indagações… o juiz no sistema do common law afirma a pertinência de um princípio extraído do precedente considerado pertinente. Ele, depois, trata de aplicá-lo moldando e adaptando… de forma a alcançar a realidade da decisão do caso concreto que tem diante de si. O processo de aplicação que resulte numa expansão ou numa restrição do princípio é mais do que apenas um verniz: representa a contribuição do juiz para o desenvolvimento e evolução do direito.”[xv]  

     Robert von Moschzisker[xvi] copia de Chamberlain esta passagem que é altamente significativa para compreensão da real dimensão do instituto e de como se espera seja ele aplicado pelas cortes de justiça:

     Uma deliberada ou solene decisão de uma corte ou de um juiz proferida após discussão sobre uma questão ou sobre direito justamente sustentada no caso, e necessária para sua definição, é uma fonte (authority) ou um precedente vinculante, na mesma corte ou em outras de igual ou menor posição, em casos subseqüentes, nos quais o “ponto exato” seja novamente controvertido…

E daí Moschzisker conclui que o grau de obrigatoriedade do precedente depende de certas circunstâncias avaliáveis pelo tribunal que vai julgar o novo caso devendo ser considerado, em última análise em seu aspecto moral e intelectual ao invés de o ser de forma arbitrária ou inflexível.

  1. inaplicação do precedente

Já se viu que, sob certas circunstâncias, a corte de justiça, tanto nos Estados Unidos quanto na Inglaterra, está autorizada a não aplicar o precedente, seja porque realmente não se ajusta ao caso concreto (distinguishing) seja porque o precedente não mais satisfaz aos ideais de justiça da época e merece ser revogado (overruling).

     Robert von Moschzisker[xvii] assevera que o juiz deve a todas as luzes buscar a realização da justiça e que, às vezes, a decisão que gerou o precedente pode ter sido justa e a mesma qualidade de justiça pode não estar ocorrendo no caso concreto. Nesse caso, deve o julgador verificar se as questões de fato são as mesmas para os dois casos e, em caso negativo, tirar a real distinção entre os dois, pugnando pela inaplicabilidade do precedente; se não for este o caso, mas se o tribunal estiver convencido, acima de qualquer dúvida razoável que a decisão contida no precedente era equivocada deve retirar-lhe a qualidade de precedente (overruling) ao invés de fazer-se seu escravo ou de tentar criar distinções sibilinas.

     Toni M. Fine[xviii] busca traçar os limites do princípio do stare decisis, lembrando as situações em que, por algum motivo, o Direito norte-americano admite a flexibilização dessa regra por parte dos tribunais, nestes termos: os tribunais podem recusar a aplicação de uma decisão anterior se:

(1) o caso anteriormente decidido envolver uma questão de direito distinta;

(2) o escopo do caso anterior decidido for tão limitado que não se aplica ao caso em pauta;

(3) os fatos do caso anteriormente decidido forem distintos daquele a que se refere o caso atual;

(4) rejeitarem a decisão anterior porque o princípio nela inserido: (a) deve ser revogado; (b) tal decisão reflete dicta, isto é, pronunciamentos e opiniões do juiz que são encontrados no bojo da motivação da decisão judicial (sentença ou acórdão) e que, portanto, não se constituem no seu dispositivo.

     Essas possibilidades de recusa de aplicação do precedente permitem conciliar a necessidade de evolução do Direito com os ideais de segurança jurídica. Ao mesmo tempo em que se impede o engessamento do Direito, permite-se que a sociedade tenha adequado controle de suas expectativas em relação àquilo que as cortes de justiça deliberarão, se provocadas.

     A rigor, há duas técnicas principais de desvinculação do precedente, além do distinguishing, por meio do qual ele é afastado por não ter pertinência com o caso em exame: (i) o overstatement que permite uma espécie de correção ou de reforma de um precedente, que é adaptado às novas circunstâncias, como se sofresse um processo de atualização; e (ii) o overruling que consiste em revogar por inteiro o precedente, retirando a sua eficácia vinculante por não conduzir a resultados justos.

     Poder-se-ia falar, também, de um antecipatory overruling que destrói toda a força do precedente, por representar doutrina obsoleta, superada, que não condiz mais com a justiça do momento; e de um prospective overruling[xix] que permite a um juiz aplicar o precedente em um caso, mas já alertando que casos futuros serão decididos de outra maneira (prospective prospective overruling?).

      Em breves linhas, analisamos o precedente e sua aplicação no sistema de common Law. No próximo texto, analisaremos o precedente no direito brasileiro.

             Até lá!

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[i] DAVI, René. Os grandes sistemas de direito contemporâneo: direito comparado. 2ª. edição — Lisboa: Editora Meridiano, 1978,  p. 332 e segs.

[ii] A justiça de equidade impôs por meio das freqüentes irresignações dirigidas ao Rei contra as decisões dos tribunais reais. No sec. XV, o Chanceler passou a deliberar sobre esses recursos, por delegação real. Essas decisões (fundadas em princípios do direito romano e do direito canônico) que, em princípio consideravam a equidade do caso particular, passaram, pouco a pouco, a ter caráter sistemático.

[iii] Obra citada, p. 334

[iv] Antes disso, anota René David, a jurisdição real não é um direito dos particulares mas um privilégio, concedido pelo Chanceler por meio de um writ.

[v] Citando o Justice Brandeis em Burnet v. Coronado Oil & Gas Co., 2825 U.S. 393, 406-07 (1932) Daniel M. O’ Keefe afirma: “stare decisis is usually the wise policy, because in most matters it is more important that the applicable rule of law be settled than it be settled right. This is commonly true even where the error is a matter of serious concern, provided correction can be by legislation. But in cases involving the Federal Constitution, where correction through legislative action is practically impossible, this Court has often overruled its earlier decisions. Congress can reverse the court’s statutory interpretation precedents with legislation; only the Court or a constitutional amendment can reverse constitutional precedents.”  In, Stare decisis: what should the Supreme Court do when old laws are not necessarily good laws? A comment on Justice Thomas’ call of reassessment in the supreme court’s voting rights jurisprudence, in Saint Louis University Law Journal, v. 40, n.1, p. 261-303, winter, 1996.Os destaques foram acrescentados.

[vi] O uso do precedente e o papel do princípio do stare decisis no sistema legal norte-americano, in RT, ano 89  vol, 782, p. 90 e seguintes

[vii] Stare decisis … assures individuals that, in so far as they act on authoritative rules of conduct, their contract and others rights will be protected in the courts;   and, finally, it makes for equality or treatment of all men before the law and lends stability to the judicial arm of government.” in Moschzisker, Robert von. Stare decisis in courts of last resort. Havard law review, vol 37, 1923/24, p. 409/430.

[viii] FINE, Toni M. O uso do precedente e o papel do princípio do stare decisis no sistema legal norte-americano, in RT, ano 89, vol, 782, p. 90 e seguintes.

[ix] O sistema judicial norte-americano é composto, no âmbito federal, de 3 níveis hierárquicos: US District courts (justiça de primeiro grau)  US courts of appeal (são treze tribunais que correspondem, mais ou menos, aos tribunais regionais federais do Brasil) e a US Supreme Court. Além desses, existem também os órgãos das justiças estaduais.

[x] COLE, Charles D. Stare decisis na cultura jurídica dos Estados Unidos. O sistema de precedente vinculante do common law. – trad. Maria Cristina Zucchi, in RT vol. 752, p. 11/21.

[xi] “stare decisis, as legal principle, dates back to the early common law courts of England. It is still used today, and in some instances it can dictate the outcome of a case. Yet no firm rules guide its application. . Often, courts fail to explain their invocation of stare decisis.” In, O’Keefe, Daniel M. Stare decisis: what should the Supreme Court do when old laws are not necessarily good laws? A comment on Justice Thomas’ call of reassessment in the supreme court’s voting rights jurisprudence, in Saint Louis University Law Journal, v. 40, n.1, p. 261-303, winter, 1996.

[xii] BORJA, Célio. O mandado de injunção e o habeas dataIn Revista Forense, vol. 306, p. 44

[xiii] Afirmam eles: “In 1966 the House of Lords, sitting extra-judicially, announced that it would in future be prepared to depart from a former decision by the House when it appeared right to do so.” Cf. Bradley, A.W. et Ewing, K.D. Constitutional and administrative law, twelfth edition, 1997. England: Addison Wesley Longman Limited, p. 97.

[xiv] DINAMARCO, Cândido Rangel. Súmulas vinculantes. In Revista Forense, vol. 374, p. 53.  JANSEN, Rodrigo. A súmula vinculante como norma jurídica, in Revista Forense, vol. 380, p. 196.

[xv] Re, Edward D. Stare DecisisIn  Revista Forense, vol. 327. p. 37. No mesmo sentido, Célio Borja, o mandado de injunção… cit. p. 43.

[xvi] Moschzisker Robert von. Stare decisis in courts of last resort. In, Havard law review, vol 37, 1923/24, p. 409/430. o texto integral da cópia é este:  a deliberate or solemn decision of a court or judge, made after argument on a question or law fairly arising in a case, and necessary  to its determination, is an authority, or binding precedent, in the same court or in other courts of equal or lower rank, in subsequent cases, where ‘the very point’ is again in controversy; but the degree of authority belonging to such a precedent depends, of necessity, on its agreement with the spirit of  the times or the judgment of subsequent tribunal upon its correctness as a statement of the existing or actual law, and the compulsion or exigency of the doctrine is, in the last analysis, moral and intellectual, rather than arbitrary or inflexible.

[xvii] “Mayhap the judge will find decisions which, while seemingly apposite the case before him, yet, in their application, do not work justice. In that event, his first duty is to examine and see whether, on their facts, the earlier cases are like the one in hand; and should it be possible to draw a real distinction; his next duty is not blindly to accept the prior ruling, but, before adopting them as controlling precedents, so satisfy himself as to their binding character as correctness in law.” If, however, the authorities in question control in all these particulars, and the court is convinced practically beyond a reasonable doubt, that they were wrongly decided about the ends of justice require their overruling, it should depart from them rather than adhere slavishly the error or resort to subtle and unreal distinctions, although there are certain classes of cases (hereinafter discussed) where public policy requires strict adherence to precedent.” Stare decisis in courts of last resort. Havard law review, vol 37, 1923/24, p. 409/430.

[xviii] Obra citada, ibidem.

[xix] Celso de Albuquerque Silva cogita, ainda, de um signaling que seria uma espécie de refinamento da técnica do prospective overruling, apenas porque no overruling existe data certa para que este deixe de valer como precedente. In Silva, Celso de Albuquerque. Do efeito vinculante: sua legitimação e aplicação, Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, p. 295.

Disponível também em: Migalhas

PROCESSO E CONSTITUIÇÃO: UM CASAMENTO NECESSÁRIO

A ideia, que floresceu na Alemanha e que, no Brasil, foi acolhida com entusiasmo por Willis Santiago Guerra Filho1, de que o Direito Processual poderia ser considerado como uma espécie de Direito Constitucional aplicado — como já enunciado pela Corte Constitucional alemã – sugere a necessidade de repensar a estatura e a vocação do Direito Processual e, ao mesmo tempo, os vieses tradicionais da efetivação da Constituição ou, melhor dizendo, os modos como a Academia percebe que a Constituição se realiza.

Não se abdica de perseguir os resultados que podem ser obtidos com o estudo das várias dimensões do devido processo legal e suas variadas subdimensões, direito de acesso ao Judiciário (como direito de acesso à ordem jurídica justa), direito ao juiz natural, direito à isonomia processual. Esses âmbitos de investigação são e continuarão a ser muito importantes. É necessário, entretanto, dar alguns passos adiante e examinar o processo como imprescindível à consecução dos resultados que a Constituição autoriza alcançar. Aqui, e ainda na esteira do preconizado por Willis Santiago Guerra Filho, pretende-se estimular a investigação sobre se — e em que medida — a Constituição possui natureza de uma lei processual, além da apodítica percepção de que vários institutos processuais possuem estatura constitucional.

Giovanni Sartori2, que entende que as declarações de direitos não representam uma condição necessária para a existência das constituições, demonstra que, dos 170 escritos hoje existentes, denominados constituição, defluem regras contendo detalhes triviais (reportando-se, nesse passo, especialmente à Constituição brasileira), dispositivos suicidas e promessas impossíveis de cumprir e atribui o extravio das constituições ao próprio extravio das teorias que explicam o constitucionalismo — essas teorias passaram a pregar que as sociedades livres nascem do pluralismo social e não da elaboração constitucional.

GustavoZagrebelsky3, de sua vez, partindo da evidente transformação do conceito de soberania do Estado Constitucional na Europa, admite o Direito Constitucional como um conjunto de materiais de construção, sendo que “o edifício concreto não é obra da Constituição, mas sim de uma política constitucional que versa sobre as possíveis combinações desses materiais”. Nessa vereda, concede que as sociedades pluralistas4 atuais atribuem à Constituição não a tarefa de estabelecer diretamente um projeto predeterminado de vida em comum, mas sim de realizar as condições de possibilidade para essa vida.

Coerentemente, o autor afirma que “A coexistência de valores e princípios sobre os quais hoje deve basear-se necessariamente uma constituição para não renunciar a seus atributos de unidade e integração e, ao mesmo tempo, não se fazer incompatível com a sua base pluralista, exige que cada um desses valores e princípios se assuma com caráter não absoluto, compatível com aqueles outros com os quais deve conviver. Somente assume caráter absoluto o metavalor que se expressa no duplo imperativo do pluralismo dos valores, no tocante ao aspecto substancial, e lealdade no seu exame, no tocante ao aspecto procedimental”5.

Rejeitando, aqui, incursões de natureza meramente sociológica — com as vistas voltadas para o pluralismo de que cogita Zagrebelsky, e sem incidir na trivialidade detalhista denunciada por Sartori —, impende buscar uma dimensão única da constituição que atente para o “condicionamento recíproco existente entre Constituição jurídica e realidade social”, como apontado com pertinência por Konrad Hesse6, visando a conferir à constituição uma pretensão de eficácia que não se confunda com as condições (históricas e axiológicas) de sua realização, mas que a elas se associe como elemento autônomo, dado que a constituição não pode representar, insuladamente, a expressão de um “ser” senão que constitui, também, um “dever ser”.

Concebe-se, assim, a Constituição como um processo inacabado, eternamente “em ser”, e que tem como canal de realização o processo como indutor da criação de normas jurídicas individuais capazes de dar densidade ao texto constitucional.

Vale sempre a ressalva no sentido de que esse canal de realização não autoriza, nem de longe, as demasias próprias do ativismo judicial, em que tudo é permitido, tudo é consentido, numa repudiável ressurreição do célebre juiz Magnaud.

Noutra vertente, igualmente importante, associa-se Constituição ao processo civil com arrimo na crescente preocupação com o fenômeno da segurança jurídica como essencial a qualquer ordenamento jurídico. Esse conceito de contornos imprecisos é sempre reconhecido, em alguma dimensão, na companhia de outros valores (ordem, Justiça, paz social), como fundamento do Direito, embora não esteja inscrito como garantia expressa em grande parte das democracias ocidentais.

Sem embargo disso, pode-se perceber uma tendência, tal qual aconteceu na disputa entre jusnaturalismo e positivismo, para a constitucionalização desse fundamento do Direito, seja de forma autônoma, seja como subprincípio do Estado de Direito. Sendo expressa ou não, a tendência é considerar a segurança jurídica (independentemente do conteúdo que se lhe atribua) como fundamento do Direito, sendo claras as conexões que o tema sugere, tanto com o Direito Constitucional quanto com o Direito Processual.

Esse fenômeno da crescente constitucionalização — que se observa nos países de tradição romano-germânica — não pode fazer pouco caso da dogmática jurídica na análise do tema proposto, sobretudo em face das recentes alterações no texto constitucional por que passou o Brasil, com a edição da Emenda Constitucional 45, que, expressando a preocupação da sociedade com o controle das expectativas dos atos do Poder Judiciário, instituiu as súmulas vinculantes e o critério da repercussão geral como pressuposto de admissibilidade do recurso extraordinário.

Bem a propósito, o novo Código de Processo Civil de 2015 reafirma essa preocupação com a segurança jurídica, sobretudo como uma espécie de controle das expectativas normativas que se confirmam ou desconfirmam na norma jurídica individual (sentença), esta considerada (i) sob a óptica do poder de seu criador; e (ii) sob a óptica dos limites que se impõem à sua criação. Em ambos os aspectos, esse controle está baseado na previsibilidade dos resultados proclamados pelos aplicadores do Direito, seja na esfera judicial, seja na esfera administrativa.

O CPC/2015 trafega nessa avenida por diversos momentos. Procura reforçar a ideia de previsibilidade das decisões judiciais, tanto por meio da verticalização das decisões (v.g., arts. 489, § 2º, 926 e 927, art. 988 e 1.030), como por meio da sua horizontalização (IRDR, assunção de competência, julgamento de recursos repetitivos, etc.). A ideia principal, mas não única, consiste em educar a sociedade dos eventuais usuários do Poder Judiciário por meio da previsibilidade.

Se todos souberem, com razoável dose de certeza, qual o futuro resultado de uma demanda judicial, a chance de que as partes se comportem de forma a evitar o conflito parece ser bem maior do que nos dias atuais, em que a incerteza gera a vontade de arriscar, de transgredir, etc.

Se vai funcionar, somente nossos pósteros poderão dizê-lo!

Ano que vem, eu conto o resto.

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1 Uma nova perspectiva constitucional: Processo e Constituição, in Cadernos da Pós-Gradução em Direito da UFPA, vol. 1, jul/set.1997, p. 29 e segs.

2 Sartori, Giovanni. Engenharia Constitucional – como mudam as constituições, trad. Sérgio Bath – Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1996, pp. 209 e seguintes.

3 Zagrebelsky, Gustavo. El Derecho Dúctil – ley, derechos, justicia, Traducción de Marina Gascon, 3ª. Edición, 1999, p. 13.

4 Sociedades marcadas pela presença de grupos sociais com interesses, ideologias e projetos diferentes, sem que nenhum possa impor-se aos outros.

5 n/tradução, p. 14.

6 A força Normativa da Constituição, trad. Gilmar Ferreira Mendes — Porto Alegre: Serio Fabris Editor, 1991, p.13.

Leia mais em: Migalhas

SEPARAÇÃO DE PODERES: O JUDICIÁRIO FALA POR ÚLTIMO?

Esse entendimento pouco contestado (mas certamente contestável) não tem recebido, no nosso país, a merecida atenção da sociedade civil e pode conduzir a perigosos desviamentos democráticos, cuja sanação é sempre difícil e dolorosa. Impõe-se, por isso, que nos debrucemos sobre o assunto, até como forma de verificar se a cristalização desse entendimento pode, ou não, reconduzir-nos ao caos e à ditadura, tão ao gosto dos adeptos das soluções simplificadoras.

O problema a merecer enfrentamento já foi há muito detectado e examinado nos Estados Unidos, por meio de doutrina a que se apelidou de Departamentalista e que se opõe à chamada doutrina Jurística. Para os prógonos da doutrina mencionada em primeiro lugar, as interpretações do órgão supremo do Judiciário podem ser persuasivas ou adequadas, mas a Corte superior não tem nenhuma especial autoridade institucional para dizer o que é a constituição. O Judiciário é apenas uma dentre várias instituições democráticas que buscam o alcance exato da Constituição, mas as outras instituições não estão, de forma alguma, vinculadas à leitura constitucional por ele realizada. Em sentido diverso, os jurísticos entendem que a Suprema Corte é o locus ideal da definição do real sentido da Constituição, não cabendo a nenhum outro Poder do Estado opor irresignação ao quando decidido pela Corte.

Parece que há dois vieses (ou dupla perspectiva) próprios do exame da matéria, um vinculado à teoria política e à ciência política; outro mais centrado no Direito Constitucional, de perquirição dogmática (assim entendida a investigação que admite a inegabilidade da existência de pontos de partida em que se apoia). É certo, entretanto, que os arautos da vertente neoconstitucionalista trazem para o estudo do constitucionalismo justamente as achegas da filosofia política, fato que poderia reduzir (no sentido de que o processo justificativo permite maior amplitude) ou aumentar (no sentido de que a investigação deixará de ser dogmática) a complexidade do exame a ser empreendido.

A perspicácia da sociedade civil tem sido provocada, nos últimos tempos, por meio da repetição e entronização do credo na supremacia do Judiciário como o único e último autorizado intérprete constitucional. Segundo discurso corrente, o Supremo Tribunal Federal, na qualidade de intérprete da Constituição, está autorizado a errar por último e, assim, não pode ter suas decisões rejeitadas ou desobedecidas por nenhum cidadão ou por nenhum outro poder.

Não vemos dificuldade, entretanto, em tentar separar o exame dentro dessa dupla perspectiva, empreitada que, quando outro valor não possua, poderá tornar mais claras as premissas fixadas para a conclusão a ser adotada, qualquer que seja.

Pois bem, consideremos em primeiro lugar a questão do ponto de vista do Direito Constitucional. A Constituição brasileira, como de resto a grande maioria dos textos apelidados de Constituição em todo o mundo, consagra o princípio da separação dos poderes, especificando que são independentes e harmônicos entre si, logo no seu art. 2º, um dos mais importantes (e não se desconhece o princípio da unidade da constituição) porque fixa, juntamente com os arts. 1º, 3º e 4º, tudo aquilo que serve de suporte à estruturação do Estado Democrático de Direito e que permite a persecução e garantia dos direitos assegurados, no texto constitucional, aos cidadãos aqui estabelecidos.

Se a carta política assevera que os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário são independentes e harmônicos entre si, toda a compreensão e aplicação do texto constitucional somente pode conduzir ao atendimento do preceito, o que implica, de forma inescapável, a necessidade de rejeição de qualquer forma de aplicação da carta que privilegie um dos poderes em detrimento dos demais. Assim, expressões cheias de graça no sentido de que o Supremo é infalível porque erra por último, ou de que a Constituição é o que a Corte disser que ela é (Charles Hughes), podem soar como chiste, facécia, mas não servem para justificar a pretensão de fazer com que os outros Poderes do Estado fiquem subordinados ao decidido pelo Judiciário.

Não obstante o aqui afirmado, não são raras as manifestações, com pretensão de seriedade, que encampam a tese da supremacia do Poder Judiciário. Nesse sentido, Galeno Lacerda1, no Relatório que ofereceu ao Congresso da Associação Internacional de Direito Judiciário sustenta que a Constituição conferiu ao Poder Judiciário, no Estado de direito, “importância superior à dos demais Poderes”. No mesmo diapasão é o lecionamento de Sacha Calmon Navarro Coelho, afirmando que dessa posição sobranceira é que adviria o poder de “negar eficácia às leis feitas pelo Legislativo e de anular os atos de execução das mesmas promovidos pela Administração pública2“. Ainda nessa vereda o entendimento do Ministro Moreira Alves, no julgamento do MS 20.257-DF: “E cabe ao Poder Judiciário — nos sistemas em que o controle da constitucionalidade lhe é outorgado — impedir que se desrespeite a Constituição. Na guarda que da observância desta, está ele acima dos demais poderes, não havendo, pois, que falar-se, a esse respeito, em independência de Poderes”.

A uma primeira leitura da atual quara político-jurídica nacional, a nova fornada de ministros da Corte não só acolheu esse entendimento como alargou o conceito dele defluente, ao que parece atribuindo a si alguns graves poderes não imaginados pelo poder constituinte.

Ora, se o constituinte disse independência dos poderes não pode o hermeneuta ler submissão, dependência, subalternidade. Afinal, como adverte Rumpf, citado por Maury de Macedo3, “As audácias do hermeneuta não podem ir a ponto de substituir, de fato, a norma por outra.

Mais grave seria, como efetivamente o é, tentar placitar esse entendimento quando se percebe que o Judiciário (STF) é justamente o único, entre os três poderes que não é objeto da legitimação decorrente de um mandato temporário (bem explicado, mandato com período de exercício igual e certo para todos os seus membros), obtido por meio do sufrágio universal, apanágio do chamado Estado Democrático de Direito.

Da conjugação desses dois argumentos, resulta inexorável a conclusão no sentido de que, do ponto de vista da dogmática constitucional, não há nenhuma possibilidade de atribuir posição de proeminência ao Judiciário na condução dos destinos nacionais, por meio da submissão dos dois outros poderes.

Se essa conclusão é quase um truísmo, por que, então, tem sido tão constantemente aceita a afirmação de que o Judiciário detém essa posição de supremacia? Muitas são as possibilidades de resposta, mas parece ser necessário tentar perscrutar, isso sim, as origens históricas desse entendimento para verificar as possibilidades de sua validação ou de sua refutação.

Impõe-se fixar, prefacialmente, uma premissa, de sorte que não reste dúvida quanto à higidez do método na obtenção das linhas permissoras do estudo a ser empreendido: a discussão envolve, necessariamente, o princípio da separação de poderes. Esse conceito — como, de resto, todos os outros na seara da ciência política — há de ser compreendido na sua historicidade e na necessidade de sua atualização. O pior erro a cometer seria considerá-los como abstrações atemporais, impermeáveis e imutáveis. Há que conhecê-los na sua formulação histórica e na sua evolução com o correr dos tempos.

Nesse sentido, desnecessário dizer que o momento histórico em que forjada a teoria da separação dos poderes encontrava um Estado com funções menos complexas, um estado menos interventor, não-promotor, fruto de uma sociedade igualmente muito menos complexa, o que induz a crer, como consectário natural, numa menor dificuldade no estabelecimento das fronteiras entre as funções e atividades estatais. Ainda assim, e com a crescente complexificação das funções estatais, sobretudo a partir da segunda metade do sec. XX e início do sec. XXI, parece haver uma tendência misoneísta de considerar o Princípio da Separação dos Poderes tal como concebido na origem (secs. XVII e XVIII), ou pelo menos, tal como concebido logo após aportar nos Estados Unidos.

Bem se dá conta desse fenômeno M.J.C. Vile, ao afirmar: “no século XX essa visão da natureza das funções de governo tem sido tema de uma severa análise crítica, mas o vocabulário da doutrina ainda domina nosso uso diário e nosso modo de pensar sobre a natureza das operações do governo”4.

Uma coisa, entretanto, é indisputável: ao revermos os postulados teóricos normalmente utilizados para o exame do assunto, verificamos que não havia, em nenhuma das vertentes clássicas do princípio da separação dos poderes, um Poder Judiciário forte que funcionasse como último guardião da estrutura estatal. Deveras, na primeira formulação teórica de que se tem notícia como digna de registro (desconsiderada, aqui, a teoria das constituições mistas de Aristóteles, que trata de outro conceito), teve-se uma ideação, um projeto de Estado, um projeto de poder político, fruto do pensamento de Locke, que pretendia uma nova configuração para o Estado Inglês, de sorte que o novo Rei (Guilherme de Orange) aceitasse, ao subir ao trono, a tutela do Parlamento. Essa era fórmula preconizada por Locke para opor-se, com sucesso, diga-se, aos reis absolutistas e aos privilégios da nobreza, deslocando o centro do poder para o parlamento5. As palavras de Locke não deixam margem a dúvida:

Não somente é o poder legislativo o poder máximo da comunidade política; é também sagrado e imutável em mãos onde a comunidade o haja situado. Nenhum edito ou ordenação, de quem quer que seja, qualquer que seja sua redação e qualquer que seja o poder que lhe dê supedâneo, tem a força e a obrigatoriedade de uma lei, se não tiver sido aprovada pelo poder legislativo eleito e aprovado pelo povo6.

Para além disso, a ideação de Locke atribuía ao Parlamento a função de julgar, sendo desconhecida, nessa que consideramos a primeira versão da separação de poderes, uma estrutura organizacional que reconhecesse a existência de um Poder Judiciário.

Na vertente da separação de poderes atribuída a Montesquieu (em parte fruto de suas observações sobre a estrutura política da sociedade inglesa e em parte fruto de sua concepção de Estado), também não havia espaço para um Poder Judiciário tal como se pretende concebê-lo hoje. Realmente, a função de julgar, no pensamento de Montesquieu, era claramente percebida e atribuída de forma difusa a sujeitos da sociedade civil, reunidos ad hoc.

Deveras, Montesquieu, em diversas passagens, evidencia enorme preocupação com o Poder de Julgar, com o que constitui, hoje, a atividade do Poder Judiciário, e busca, cautelosamente, neutralizá-lo, num exercício premonitório do que viria a acontecer mais tarde, por exemplo, nos Estados Unidos, onde se pretendeu estabelecer, como assinalado alhures, o chamado “governo dos juízes”. Fá-lo nestes termos, ad litteram:

O Poder de Julgar não deve ser entregue a um Senado permanente, mas exercido por pessoas tiradas do seio do povo, em certas épocas do ano, da maneira prescrita em lei, para formar um tribunal que não durará senão o quanto o exigir a necessidade.

Deste modo, o Poder de Julgar tão terrível entre os homens, não estando ligado nem a um certo Estado, nem a uma certa profissão torna-se, por assim dizer, invisível e nulo.

Mas, se os tribunais não devem ser fixos, devem-no os julgamentos. A tal ponto que não sejam estes jamais senão um texto preciso da lei. Fossem eles a opinião particular dos juízes, e viver-se-ia na sociedade sem saber precisamente quais os compromissos assumidos7.

Como bem esclarece Nuno Piçarra8 no seu espetacular contributo ao estudo da separação de poderes, o Judiciário somente ganhou estatura e densidade quando esse princípio atravessou o Atlântico para hospedar-se no estrutura política da novel república que se estabelecia no continente americano.

Nada, entretanto, no Direito dos Estados Unidos, autorizava o entendimento de que o Judiciário tinha ou tem a última palavra sobre a Constituição. É somente após o julgamento do famoso caso Marbury vs. Madison, com a “institucionalização” da judicial review no direito norte-americano, que começa a caminhada da doutrina Jurística, a qual tenta fixar a supremacia do Poder Judiciário sobre os demais poderes.

Em outra via de direção, a doutrina Jeffersoniana rebate fortemente essa tentativa de afirmação da corte como último intérprete autorizado da constituição. Vale apontar, como forma de evitar qualquer ambiguidade, que é possível admitir a doutrina da judicial review sem admitir, como consectário, a supremacia da Suprema Corte, na medida em que uma coisa não implica necessariamente a outra.

Retomando a investigação: ao contrário do que pretendem os adeptos da teoria da supremacia do Poder Judiciário, as declarações de direito e cartas constitucionais apregoam a independência e a harmonia entre poderes, de sorte a preservar o equilíbrio entre eles, como forma justamente de preservar e implementar as condições de possibilidade da vida democrática. É claro, entretanto, que uma sociedade pode sobreviver ainda que desrespeitado o princípio. Não parece, todavia, que essa sociedade possa ser considerada uma sociedade democrática e que seus membros sejam seres livres, dotados de cidadania, no sentido pleno da expressão, tal como a compreendemos hoje. Não importa para que lado a balança esteja a pender, se para o Executivo, para o Legislativo, ou para o Judiciário. Em qualquer das circunstâncias, o desequilíbrio entre os poderes constituídos, no campo fático (ou fático-normativo), fere aquilo a que se poderia chamar de núcleo duro do princípio da separação dos poderes.

Atentos a isso, os departamentalistas sustentam que o poder Judiciário pode, sim, interpretar a Constituição em relação a quaisquer casos concretos, mas que sua decisão não ganha contornos de ato definitivo em relação a outros setores do Estado. Fácil ver, aqui, uma distinção que o constitucionalismo norte-americano, pelo menos parcela dele, preza muito: uma coisa é admitir a judicial review; outra coisa, muito diferente, é admitir qualquer espécie de supremacia do poder judicial. De uma coisa não decorre a outra, e não pode decorrer, sob pena de violação do princípio da separação dos poderes.

Convém ter presente, que a posição Departamentalista, tão bem retratada por Keith E. Whittington9 tem sido a adequada solução para muitos delicados momentos da vida democrática. Pergunto-me, mesmo, o que seria da sociedade civil norte-americana, pátria do ativismo, se a palavra da Suprema Corte tivesse sido a última no Caso Dred Scott (1857)10 e se o Poder Executivo não tivesse ignorado solenemente aquela decisão e continuado sua política de reconhecer a cidadania dos negros e lhes conceder autorização para comandar navios mercantes (sabe-se que os navios somente poderiam ser comandados por cidadãos), obter passaportes e receber patentes militares? A história do abolicionismo seria tristemente outra.

Do até então examinado, cabe fixar o entendimento de que não há, no campo do Direito Constitucional, espaço de construção hermenêutica (mesmo para aqueles que consideram a hermenêutica irracional!) que autorize a conclusão da supremacia do Poder Judiciário sobre os demais poderes, porque isso destruiria a própria condição de possibilidade do chamado Estado Democrático de Direito; nem existe, por isso, espaço para invocar técnicas de ponderação, ou outros artifícios capazes de atingir a normalidade principiológica de que se trata.

No campo exclusivo da política (de politeia, politia) igual conclusão pode ser tirada, embora, aqui, não existam regras de comando que possam placitar qualquer conclusão a que se queira chegar. Valem, entretanto, alguns apontamentos que sugerem rumos a tomar.

É quase natural o direcionamento que a sociedade faz de questões constitucionais ao STF, no momento atual, e alguns fatores contribuem para a adoção desse caminho:

(i) o sucesso do próprio Direito. Essa técnica de regulação da sociedade, bem ou mal, atende ao discurso do poder distribuído entre os diversos estratos dominantes e as diversas fontes de irradiação de normas. Quanto mais atende, mais normas e normas sobre normas, regras de competência são editadas, sendo que todas elas, de uma forma ou de outra, sugerem que o ponto de fuga da sociedade, em caso de conflito de qualquer natureza, é o Judiciário;

(ii) a descrença no parlamento. O estádio atual da sociedade brasileira põe em cheque a credibilidade do poder legislativo, mercê do recorrente envolvimento de seus membros em falcatruas de toda ordem. Raros são os nomes dos integrantes das diversas casas legislativas do Brasil capazes de enfrentar com sucesso um teste de probidade;

(iii) a falta de confiança nos órgãos que encarnam o Poder Executivo, especialmente em decorrência da sucessão de eventos que marcaram os governos civis e que foram registrados na memória da sociedade civil, sobretudo a partir do início da década de 90 do século passado.

(iii) o fenômeno mesmo do poder. Haurido já na ciência política, já na antropologia, de cuja observação ressalta o caráter relacional e expansionista, o conceito de poder admite a conclusão de que ele não deixa vácuo. Os espaços deixados por um titular são naturalmente ocupados por outro; e, em consequência,

(iv) o discurso de autolegitimação de membros do próprio Supremo Tribunal Federal, abonado por seus áulicos (e por alguns terceiros de boa-fé) que tenta ocupar esses espaços, seja na condição de legislador positivo, seja na condição de último intérprete constitucional autorizado, com afirmações no sentido de que com seu agir tenta concretizar a constituição em face da abulia do parlamento em fazê-lo, ou da sua parca representatividade.

Assim, se, no âmbito estrito do Direito, não parece haver regra placitadora de eventual supremacia do Poder Judiciário, do ponto de vista do discurso político, a aparência externa dos dois outros poderes, as condutas assumidas, passaram a permitir uma espécie de crença consentida nesse protagonismo.

O Pêndulo do tempo e das condutas é, no entanto, cruel. Montesquieu falava sobre a experiência eterna que acometia os detentores do poder. A tendência ao abuso. O Barão de La Brède olvidou de mencionar que o abuso toma um caráter autodestrutivo. Os detentores do poder digladiam, dividem-se, desrespeitam-se, ofendem-se mutuamente e caem no descrédito da sociedade que intentam comandar. Todos brigam e ninguém tem razão.

Acho melhor arrumar o quarto.

Das Zimmer ist ein Saustall…

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1 Revista de Processo, n° 61, p. 161.

2 O Controle da Constitucionalidade das Leis e do Poder de Tributar na Constituição de 1988, p. 23.

3 Maury de Macedo, A Lei e o Arbítrio à Luz da Hermenêutica, p. 127.

4 Vile, M.J.C. Constitution and the Separation of Powers, (2nd. Ed) (Indianapolis, Libert Fund, 1998) Acessed from http.//oll.libertyfund.org.title/677 on 2010-09-14., nossa tradução.

5 cf. Bradley, A. W. et, Ewing K.D. Constitutional and Administrative Law, twelfth edition. England: Addison Wesley Longman Limited, 1977, especialmente capítulo IV, Parliamentary Supremacy, pp. 54 e segs.

6 LOCKE, John. Ensayo sobre el Gobierno Civil. Tradução do Inglês: Armando Lazaro Ros, Buenos Aires: Editora Aguilar, 3a. edição, 1963, p. 153.

7 O Espírito das Leis (As Formas de Governo: a Divisão dos Poderes). Tradução de Pedro Vieira Mota. 2a. edição. São Paulo: Saraiva, 1992.

8 A separação de poderes como doutrina e princípio constitucional, Coimbra Editora, 1989.

9 Political Foundations of Judicial Supremacy: the Presidency, the Supreme Court, and Constitutional Leadership in U.S. History. New Jersey:Princeton University, 2007, especialmente, mas não exclusivamente, pp. 34/35.

10 A Suprema Corte concluiu que um negro, cujos ancestrais foram importados como escravos, mesmo que libertado, não poderia ser cidadão americano e, assim, jamais seria detentor de legitimidade para promover ação perante um tribunal Federal.

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