AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO NO NOVO CPC

Nos dias atuais, não são raras as situações em que o devedor se vê compelido a procurar meios de saldar dívidas, por resistência de qualquer natureza apresentada pelo credor. Quando por motivo outro não seja, pelo fato de que o devedor supostamente inadimplente corre o sério e muito provável risco de ver seu nome inscrito em um dos diversos cadastros de maus pagadores que pululam em nossa terra.

A existimatio do cidadão, i.e., a sua reputação é, hoje, condição necessária (porém, não suficiente) para obtenção de crédito e, às vezes, até para firmar contratos onerosos, fato que impõe a todos o zelo com o próprio nome. Nesse espaço, opera a consignação em pagamento, instituto do Direito Civil, pertinente ao adimplemento e extinção das obrigações, por meio do qual é considerado pagamento e extingue a obrigação, o depósito judicial ou em estabelecimento bancário da coisa devida, nos casos e forma legais (art. 334 do Código Civil).

A ação de consignação em pagamento é procedimento especial que visa a permitir a realização daquele instituto de direito material, por meio do qual o autor da ação, se procedente o pedido, obterá uma sentença declaratória da extinção da obrigação que foi cumprida. Observe-se que o Código Civil cuida de (i) depósito judicial; ou (ii) depósito em estabelecimento bancário da coisa devida. Já o anterior Código Civil, de 1916, cuidava apenas e tão somente de “depósito judicial da coisa devida” (art. 972), sem nenhuma alusão a depósito em estabelecimento bancário.

Essa alusão a depósito bancário como forma de consignação em pagamento surgiu, primeiramente, não em uma lei civil, mas sim, de forma heterotópica, em uma lei processual, a lei 8.951, de 13/12/1994, que alterou o CPC de 1973, e nele inseriu este comando: “

Art. 890…
§ 1º Tratando-se de obrigação em dinheiro, poderá o devedor ou terceiro optar pelo depósito da quantia devida, em estabelecimento bancário oficial, onde houver, situado no lugar do pagamento, em conta com correção monetária, cientificando-se o credor por carta com aviso de recepção, assinado o prazo de dez dias para a manifestação de recusa.

Cabe lembrar que essa lei e mais outras três leis processuais1, da mesma data, são originárias de projetos apresentados pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual e pela Escola Nacional da Magistratura e passaram praticamente sem emendas no Congresso Nacional. Nelas foi aproveitado, e muito, o conteúdo do Anteprojeto de Modificação do Código de Processo Civil, elaborado por uma comissão de eméritos processualistas, composta por LUÍS ANTÔNIO DE ANDRADE, JOSÉ JOAQUIM CALMON DE PASSOS, KAZUO WATANABE, JOAQUIM CORREIA DE CARVALHO JÚNIOR e SÉRGIO BERMUDES, publicado em Suplemento ao DOU de 24.12.852. Aí se encontra a fonte da inserção do depósito bancário como forma de consignação extintiva da obrigação.

CPC/15 cuidou da matéria no art. 539/549 e trouxe algumas modificações de natureza cosmética, cabendo fazer o mesmo comentário que se fez quando veio a lume a lei 8.951/94: sendo um Código de Processo Civil, que traça regras de composição jurisdicional de conflitos ou de prestação de tutela jurídica em processos necessários, resolveu o legislador nele inserir regras extraprocessuais de solução de controvérsias. Dir-se-ia melhor, regras de direito material de exoneração de obrigações pecuniárias.

Observe-se que o caput do artigo 539, tal como ocorria no caput do art. 890 do CPC/1973, cuida de consignação, com efeito de pagamento, de quantia ou coisa devida. Os parágrafos nele inseridos, entretanto, somente cuidam de consignação quando se tratar de obrigação pecuniária (mas não da consignação de coisa, que somente é regulada a partir do art. 543). Se se tratar de obrigação desse jaez, poderá o devedor (ou terceiro que pretenda efetuar o pagamento em seu lugar, presentes as regras do artigo 335 e seguintes do Código Civil Brasileiro) optar pelo depósito da quantia devida em estabelecimento bancário, oficial onde houver, situado no lugar do pagamento, cientificando-se o credor por carta com AR, fixando-lhe o prazo de 10 dias para a manifestação da recusa.

É bem verdade que não incumbe ao legislador a preocupação com academicismos, cabendo-lhe apenas regrar os fatos da vida de modo a prevenir e solucionar conflitos sociais. À doutrina é que se impõe descobrir a natureza jurídica das figuras concebidas pelo legislador. Conceda-se, porém, que esse mister às vezes é dos mais ingratos.

Esse depósito bancário firmado pelo devedor, em favor do credor, em estabelecimento bancário oficial, é um exemplo disso. Uma espécie de centauro do Direito. Se visto sob a ótica do devedor, depositante, é depósito voluntário; se visto sob ótica do estabelecimento bancário oficial (que não é parte em qualquer testilha), é depósito necessário, legal, porquanto o legislador não deferiu ao estabelecimento bancário o direito de recusar-se a recebê-lo. Ao revés, a Resolução nº 2814, do Conselho Monetário Nacional deixou claro que é obrigatório, para os bancos oficiais, receber depósitos dessa natureza.

É depósito feito em conta aberta para esse fim (o devedor deverá indicar expressamente, na efetivação do depósito, qual o fim a que se destina, que obrigação objetiva extinguir), mas não esclarece o legislador quem é o titular da conta, se o depositante ou o beneficiário. A Resolução do CMN supre essa deficiência ao dispor:

Art. 3º Acolhido o depósito de consignação em pagamento, este fica à exclusiva disposição: 
I – do credor, caso não seja recebida, pela instituição financeira, a recusa formal referida no art. 4º, parágrafo único, inciso II, alínea “a”;

II – do depositante, após recebida, pela instituição financeira, a recusa formal referida no inciso anterior;

III – do juízo competente, após proposta a ação de consignação em pagamento referida no art. 6º, prevista pela legislação em vigor.

Por outro lado, cabe enfatizar que as regras estabelecidas nos parágrafos do art. 539, relativas ao depósito em instituição financeira concernem ao direito material e constituem uma opção do credor. Não se trata, pois, sequer daquilo a que sói a doutrina apelidar de condições de procedibilidade, até porque essas regras só têm possibilidade de incidir se no local houver estabelecimento bancário oficial. Se não, não poderá o devedor valer-se desse meio extrajudicialde exoneração de obrigação pecuniária.

O § 1º do art. 890 do Código de 1973 cuidava de em depósito em conta com correção monetária. Não se trata de conta de poupança que, além da correção monetária, prevê o pagamento de juros remuneratórios. o que não está previsto nesse parágrafo. De outra parte, os depósitos à vista nas instituições financeiras não são corrigidos monetariamente. Criou, assim, o legislador um brutal problema para as instituições financeiras oficiais e outro para o País: no momento em que todas as leis econômicas buscavam a desindexação de toda espécie de obrigação pecuniária, o legislador processual, na contramão da história — ou dotado de poderes premonitórios indicadores de futuro econômico nada alvissareiro —, impunham correção monetária como que lançando uma “moção de desconfiança aos planos econômicos de fins do século passado. O novo Código eliminou a referência à correção monetária e remediou a questão.

O credor é comunicado da realização do depósito, por carta, com aviso de recepção. Diz a lei cientificando-se o credor. Seria lícito perguntar: Quem cientifica, o devedor ou o banco depositário? Tenha-se em mente que o estabelecimento bancário não é sequer partícipe da relação obrigacional. Repugna o entendimento de impor-lhe graciosamente esse encargo. A resolução do CMN resolveu a questão, afirmando que o banco será o responsável pela cientificação, mas será ressarcido pelo depositante.

Se o credor não manifestar a recusa ao estabelecimento bancário, no prazo decendial que a lei lhe concede, reputar-se-á o devedor liberado da obrigação, ficando à disposição do credor a quantia depositada.

Pode ocorrer, entretanto, que o credor não manifeste a recusa, não proceda ao levantamento do depósito e promova a competente ação de conhecimento ou de execução, conforme o título de que disponha. Nessas circunstâncias, competirá ao agora devedor/executado arguir, dentre outras defesas que tiver, a existência de fato extintivo do direito do autor, procedendo-se na forma do art. 350 do CPC, cabendo ao autor manifestar-se sobre o alegado depósito. É claro, isso é cabível se se tratar de ação de conhecimento. Se o credor aforar ação de execução, a matéria poderá ser discutida, pelo consignante, em objeção de pré-executividade ou em embargos.

Ainda em caso de recusa de recebimento do depósito, reza a lei que o devedor ou o terceiro poderá propor, dentro de um mês a ação de consignação, instruída a inicial com a prova do depósito e da recusa.

Quanto à natureza desse prazo certamente que dúvidas surgirão. Preclusão, prescrição ou decadência? Preclusão é fenômeno eminentemente endoprocessual e, até esse momento, não terá havido a instauração da relação processual. De prescrição não parece tratar-se porque, ainda que não aforada no prazo de trinta dias, continua o devedor com o direito de propor a ação (recorde-se que o parágrafo 1º cuidade uma opção do devedor, o que não se compadece com o instituto da prescrição, de evidente força cogente).

A nosso ver, trata-se de prazo decadencial do direito de realizar eficazmente a oferta pela via prevista no art. 539. Parece claro que, tendo havido a recusa e não tendo ocorrido a propositura da ação no prazo de 30 dias o que ocorre é que a presunção de que a oferta foi realizada desaparece (parece induvidoso que o depósito da soma devida configura oferta real). Passa a haver necessidade de demonstrar a mora accipiendi.

Nem o depósito nem a consignatória, é bom que seja recordado, inibem a propositura da competente ação de execução, se o credor dispuser de título executivo, em face da norma contida no § 1º do art. 784 do CPC/15.

Na inicial, agora, além dos requisitos do art. 319 do CPC que sejam aplicáveis à espécie, o autor requererá o depósito da quantia ou coisa devida (que deve ser realizado no prazo de cinco dias contados do deferimento, sob pena de extinção do processo sem resolução de mérito) ressalvada a hipótese do § 3º do artigo 539, em que o autor já terá depositado a importância em conta bancária, à disposição do credor. Nessa circunstância, a inicial já deverá vir acompanhada da prova do depósito e da recusa, fornecida pela instituição financeira; deverá requerer, também, a citação do réu para levantar o depósito ou oferecer contestação.

Quanto ao prazo para oferecer resposta, é bom observar que, à falta de regra específica, será o comum, de 15 dias. Na resposta, poderá alegar que: (i) não houve recusa ou mora em receber a quantia ou coisa devida; (ii) foi justa a recusa; (iii) o depósito não se efetuou no prazo ou no lugar do pagamento; e (iv) o depósito não foi integral.

No parágrafo único do artigo 544, merece especial atenção o fato de que o réu tem de indicar montante que entende devido, isto se sua contestação arguir que o depósito não foi integral. Casa-se a regra com a do art. 545 que permite ao autor complementar o depósito que tenha sido feito a menor.

O § 1º do art. 545 contém regra que deve ser entendida cum grano salis: o levantamento do depósito feito a menor só é possível se a defesa do credor se fundar exclusivamente nessa circunstância ou em defesas processuais de caráter meramente dilatório. Se se tratar de outras defesas de conteúdo material ou processual de caráter peremptório, cumuladas com insuficiência do depósito, que possam conduzir à total improcedência do pedido, não é de ser deferido o levantamento.

A regra do § 2º, na hipótese que regula, transforma a ação de consignação em pagamento numa espécie de actio duplex. De fato, é de comum ensinança que as sentenças que dão pela improcedência do pedido são declaratórias negativas. Negam a pretensão do autor e não atribuem qualquer direito ao réu (ressalvada a condenação na verba honorária, ressarcimento de despesas com o processo e condenação em litigância de má-fé).

No artigo sob exame, a ser seguida a mencionada regra geral, se insuficiente o depósito para exonerar o consignante da obrigação, seria de dar-se simplesmente pela improcedência do pedido. O legislador, nesse caso, inverte os pólos da relação e transforma o réu em autor (sem pedido, mas com pretensão condenatória). A parte inicia o processo na qualidade de ré e termina como detentora de um título executivo judicial que é fruto do exame e decisão sobre uma relação jurídica de direito material.

Especial hipótese de consignação ocorre quando o devedor tem dúvida sobre a quem deva pagar. Nessa circunstância, deverá proceder ao depósito e requerer a citação de todos os possíveis titulares do crédito para que venham a juízo demonstrar sua legitimação. Independentemente de quantos acorram ao chamado citatório, se não houver discussão quanto ao valor do depósito, o juiz deverá (i) declarar satisfeita a obrigação e o processo continuará apenas entre os supostos credores, se houver mais de um; ou (ii) determinar a entrega do valor depositado ao réu, se apenas um comparecer. Não comparecendo pretendente algum, o depósito realizado é convertido em arrecadação de coisa vaga, com regência parca no art. 746 do CPC/15, mas que sugere uma recompensa ao inventor (aquele que achou a coisa) e a entrega do saldo à União, ao Estado ou ao Distrito Federal.

_____________

1 Lei 8.950 (recursos), Lei 8.951 (consignação em pagamento e usucapião), Lei 8.952 (processo de conhecimento e processo cautelar), Lei 8.953 (processo de execução),de 13 de dezembro de 1994, Lei 9.028 (capacidade postulatória da AGU) de 12 de abril de 1995, Lei 9.079 (ação monitória) de 14.07.95, Lei 9.139 (recurso de agravo) de 30.11.95 e Lei 9.245 (procedimento sumário) de 26.12.95.

2 Servimo-nos da publicação do Anteprojeto feita na Revista de Processo nº 43, jul/set 1986.

Disponível também em: Migalhas

REGÊNCIA DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO: DO DECRETO 510/1890 AO CPC/15

A história do nosso recurso extraordinário está umbilicalmente ligada à história da instituição da República e da Federação no Brasil. Deveras, ao copiarmos o modelo adotado pelos Estados Unidos da América do Norte (e que já havia sido também adotado pela nossa vizinha Argentina), trouxemos a ideia de uma Corte Federal, destinada à preservação da Federação e da aplicação uniforme da lei federal em todo o território nacional.

Nos Estados Unidos da América, a competência recursal da Suprema Corte era provocada, originalmente, por meio da appellate jurisdiction, relativamente a certas causas que tivessem sido julgadas pelos órgãos jurisdicionais de estatura inferior no âmbito da União. No entanto, com o judiciary act de 1789, atribuiu-se-lhe competência para rever as decisões (de última instância) dos tribunais de justiça dos Estados, por meio do writ of error (que foi, após, rebatizado de appeal pelo Judiciary act de 1925), quando o tema estivesse vinculado à constitucionalidade das leis, à legitimidade das normas estaduais, aos títulos, direitos, privilégios e isenções que tivessem pertinência com a Constituição e com os tratados e leis da União.

Além dessa possibilidade de revisão por meio do writ of error, cogitava-se, também, da utilização do certiorari, sendo certo, porém, que, nessa hipótese, a Corte poderia ou não, em exercício puramente discricionário (o que não acontecia em relação ao instituto anterior), examinar a súplica formulada. Esse último instituto acabou por prevalecer, sendo, hoje, reconhecido, o claro poder da Corte de rever ou não quaisquer processos em grau de apelo extremo, com arrimo no exercício do poder discricionário que lhe é deferido.

Na história do direito brasileiro, por força da edição do decreto 510, de 22/6/90, verifica-se a inserção desse recurso no nosso ordenamento (art. 58, § 1º) ainda sem o nome de recurso extraordinário. Na mesma esteira, o decreto 848, de 11/10/90, que organizou a Justiça Federal brasileira, o adotou no art. 9º, parágrafo único. A respeito da redação do Decreto por último citado, vale a referência a dois primorosos apontamentos da lavra de MATOS PEIXOTO:

1) Estas disposições, difusas e mal articuladas do dec. n. 848 (quão diversas das normas correspondentes concisas e elegantes da Constituição do Governo Provisório, nas quais transparece o esmeril de RUY BARBOSA!) moldaram-se também pelo Judiciary Act, sem se levar em conta as prescrições dessa lei, promulgada para um país no qual os Estados Federados legislam sobre o direito substantivo, somente poderiam aplicar-se ao Brasil, se eles aqui tivessem egual competencia, a menos que se quisesse erigir o Supremo Tribunal em instancia de revista, sempre que interpretando a legislação federal, a justiça dos Estados decidisse contra o direito pleiteado pela parte, com apoio nessa legislação.

2) O dec. n. 848, imitando a Constituição do Governo Provisório, creou um caso de recurso para o Supremo Tribunal, não destacado no Judiciary Act: – quando a justiça estadual julga em última instância contra a aplicabilidade de lei Federal.1

A primeira Constituição da República, de 24/2/91, dispunha, no seu art. 59, sobre a competência do Supremo Tribunal Federal, estabelecendo, no § 1º, o cabimento de recurso para a corte:

a) quando se questionar sobre a validade ou a applicação de tratados e leis federaes, e a decisão do tribunal do Estado for contra ella;

b) quando se contestar a validade de leis ou de actos dos governos dos Estados em face da Constituição ou das leis federaes, e a decisão do tribunal do Estado considerar validos esses actos, ou essas leis impugnadas.2

Observa-se, aí, a descrição de hipóteses de cabimento de recurso que coincidem com o que hoje constitui tema dos recursos extraordinários: caberia recurso quando se tratasse de decisão da justiça dos Estados (as decisões da justiça federal eram julgadas em grau de recurso ordinário). Percebe-se que o recurso de que se cuida ainda não tem a denominação de extraordinário, que somente viria ser adotada com edição do primeiro regimento interno do STF, de 26 de fevereiro de 1981. Na legislação ordinária, essa denominação apareceu no art. 24 da lei 221, de 1894, e, a partir daí, pode-se considerar que foi consagrada.3

Na seara constitucional, a denominação recurso extraordinário somente aparece na Constituição de 1934, que trocou a denominação do STF para Corte Suprema, e dispôs, no art. 76:

Art. 76. À Corte Suprema Compete:


2. Julgar:


III. Em recurso extraordinario, as causas decididas pelas justiças locaes em unica ou ultima instancia:

a) quando a decisão for contra literal disposição de tratado ou lei federal, sobre cuja aplicabilidade se haja questionado;

b) quando se questionar sobre a vigência ou a validade de lei federal em face da Constituição, e a decisão do tribunal local negar applicação á lei impugnada;

c) quando se contestar a validade de lei ou acto dos governos locaes em face da Constituição, ou de lei federal, e a decisão do tribunal local julgar valido o acto ou a lei impugnado;

d) quando occorrer diversidade de interpretação definitiva de lei federal entre Côrtes de Appellação de Estados diferentes, inclusive do Districto Federal ou dos Territórios, ou entre um destes tribunaes e a Côrte Suprema, ou outro tribunal federal.

A Constituição de 1937 retornou à antiga denominação (Supremo Tribunal Federal) e dispôs no art. 101:

Art. 101. Ao Supremo Tribunal Federal compete:

III — julgar, em recurso extraordinário as causas decididas pelas justiças locais em única ou última instância:

a) quando a decisão for contra a letra de tratado ou lei federal, sobre cuja aplicação se haja questionado;

b) quando se questionar sobre a vigência ou validade de lei federal em face da Constituição e a decisão do tribunal local negar aplicação à lei impugnada;

c) quando se contestar a validade de lei ou ato dos governos locais em face da Constituição ou de lei federal, e a decisão do tribunal local julgar válida a lei ou o ato impugnado;

d) quando decisões definitivas dos Tribunais de Apelação de Estado diferentes, inclusive do Distrito Federal ou dos Territórios, ou decisões definitivas de um dêstes Tribunais e do Supremo Tribunal Federal derem à mesma lei federal inteligência diversa.

A Constituição de 1946 inovou (sem que isso tenha tido repercussão na jurisprudência pátria como se verá no momento oportuno), ao dispor, no art. 101, de forma apenas parcialmente semelhante:
Art. 101. Ao Supremo Tribunal Federal compete:


III – julgar em recurso extraordinário as causas decididas em única ou última instância por outros tribunais ou juízes:

a) quando a decisão for contrária a dispositivo desta Constituição a letra de tratado ou lei federal;

b) quando se questionar sobre a validade de lei federal em face desta Constituição, e a decisão recorrida negar aplicação à lei impugnada;

c) quando se contestar a validade de lei ou ato de governo local em face desta Constituição ou de lei federal, e a decisão recorrida julgar válida a lei ou o ato;

d) quando na decisão recorrida a interpretação da lei federal invocada fôr diversa da que lhe haja dado qualquer dos outros tribunais ou o próprio STF.

A Constituição de 1967 dispôs:

Art. 114 – Compete ao Supremo Tribunal Federal:

….

III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas, em única ou última instância, por outros Tribunais, quando a decisão recorrida:

a) contrariar dispositivo desta Constituição ou negar vigência a tratado ou lei federal;

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

c) julgar válida lei ou ato do Governo local, contestado em face da Constituição ou de lei federal;

d) dar à lei federal interpretação divergente da que lhe haja dado outro Tribunal ou o próprio Supremo Tribunal.

A Emenda Constitucional 1 de 1969 não inovou na matéria, dispondo, no art. 119:

Art. 119. Compete ao Supremo Tribunal Federal:

…….

III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância por outros tribunais, quando a decisão recorrida:

a) contrariar dispositivo desta Constituição ou negar vigência de tratado ou lei federal;

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

c) julgar válida lei ou ato do govêrno local contestado em face da Constituição ou de lei federal; ou

d) der à lei federal interpretação divergente da que lhe tenha dado outro Tribunal ou o próprio Supremo Tribunal Federal.

Finalmente, a Constituição de 1988, já com a redação da Emenda Constitucional nº 45, estabeleceu:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

a) contrariar dispositivo desta Constituição;

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.

d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

É esse o regramento constitucional positivo, com sua pertinente evolução, que informa o exame que passa a ser feito sobre o recurso extraordinário.

A natureza do recurso extraordinário

Como resulta do rápido apanhado histórico que se fez, o nosso recurso extraordinário tem origem no writ of error e no certiorari norte-americanos, e tem como objetivo a preservação da supremacia da Constituição e da unidade da federação. Costuma-se dizer, nesse sentido, que o recurso extraordinário não é um recurso com função precípua de realização da justiça. É claro, o cidadão, quando avia o seu recurso extraordinário, normalmente não se preocupa com as mazelas que uma lesão pode causar à Carta Política. O seu objetivo mais imediato é a possível reparação de um direito subjetivo eventualmente desrespeitado. Para o Estado, entretanto, o que está em jogo são outros valores objetivamente considerados, de natureza constitucional e que visam à própria preservação do Estado e da estrutura para ele preconizada pelo poder constituinte.

Bem examinado, o recurso extraordinário prestava-se a funcionar como último elo da cadeia de controle de constitucionalidade por via incidental, isto é, da técnica de controle em que o bem da vida perseguido pelas partes tinha como pressuposto o reconhecimento (incidenter tantum) de que determinada norma legal era compatível ou incompatível com o texto constitucional que estivesse vigendo. A decisão proferida no recurso extraordinário, entretanto, somente fazia coisa julgada em relação às partes.

Como, todavia, o raciocínio disseminado no seio da advocacia (e da sociedade leiga) não percebia as qualidades e especificidades do recurso extraordinário, rapidamente passou-se a acreditar que ele constituiria uma espécie de terceiro grau de jurisdição ao qual todos deveriam ter acesso, máxime porque, diversamente do ocorrido no direito norte-americano — que se baseara também no certiorari, (Lê-se na Rule 10, da Suprema Corte: Considerations Governing Review on Certiorari: Review on a writ of certiorari is not a matter of right, but of judicial discretion.) por meio do qual era pacificamente admitido o poder discricionário da Suprema Corte para deliberar se iria ou não examinar determinado pedido de revisão —, no direito brasileiro, o entendimento era o de que havia um direito absoluto ao recurso, desde que atendidos os pressupostos previstos nas diversas constituições republicanas.

É certo que as três primeiras constituições republicanas deixavam evidenciado que seria necessário — para permitir ao cidadão o acesso ao Supremo Tribunal Federal, que a matéria tivesse pertinência com a letra de tratado ou lei federal sobre cuja aplicação se houvesse questionado.

Vale anotar, aqui, que o decreto 23.055, de 9 de agosto de 19334, instituiu uma espécie de recurso extraordinário ex officio (com efeito suspensivo) que deveria ser interposto pelas justiças locais e do Distrito Federal sempre que o julgado se fundasse em disposição ou princípio constitucional ou decidisse contrariamente a leis federais ou a decretos ou atos do governo da União.
Voltemos ao ponto central: passou-se a ter como certo que, além dos pressupostos e requisitos genéricos, i.e., comuns a todos os recursos, o extraordinário, até por inserir-se na categoria dos recursos de fundamentação vinculada, teria pressupostos específicos, dentre os quais avultava o do questionamento (após, prequestionamento), na instância da qual se recorria, da aplicabilidade do tratado ou lei federal. Mais: considerava-se ocorrido o prequestionamento quando tivesse havido debate sobre o tema no âmbito do colégio julgador. Não bastava que a matéria tivesse sido simplesmente apontada no recurso de apelação pela parte interessada. Era necessário que sobre ela o tribunal se houvesse pronunciado.

Ocorre que essa exigência deixou de ter assento constitucional desde a Constituição de 1946. Dizendo de outra forma, pelo menos em tese, a partir de 1946 não seria mais possível ao Supremo Tribunal Federal exigir o requisito do prequestionamento. Parcela da doutrina tenta sustentar que o requisito do prequestionamento está mantido por força da expressão ˂causas decididas˃ que consta no inciso III do art. 102. O argumento vale zero. A uma porque de causas decididas não se pode, nem por larga concessão hermenêutica, inferir a necessidade do prequestionamento. Causas decididas quer dizer causas em que houve deliberação judicial (e não necessariamente debate sobre lei federal) sobre o bem da vida vindicado. A duas porque as constituições de 1934 e 1937 possuíam nos incisos III dos arts. 76 e 101, respectivamente, a mesma expressão ˂causas decididas˃, mas, nas alíneas “a” havia a exigência de que tivesse havido questionamento sobre a matéria federal. Dizendo de forma bem clara: a exigência do questionamento sempre esteve lançada na alínea “a” e não na cabeça do inciso dessas constituições.

Quando o legislador constituinte efetuou a modificação na redação das alíneas “a” dos textos constitucionais subsequentes (ressalvada a hipótese de cochilo do constituinte, o que não se pode presumir) fê-lo porque entendeu necessário mudar o sistema. Se antes o exigia, depois deixou de fazê-lo.

Sem embargo da clara modificação constitucional, o Supremo Tribunal Federal continuou a exigir o requisito do prequestionamento, chegando a editar a súmula nº 282, dispondo ser inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada. Ora, com certeza, a edição da súmula em questão, que não homenageia o direito constitucional brasileiro, ocorreu como forma de evitar que o STF sucumbisse literalmente sobre o peso dos recursos que desabariam sobre ele após a supressão da exigência constitucional do prequestionamento.

Assim, a medida preconizada na súmula atende muito mais à necessidade de construção de uma jurisprudência defensiva (como tem sido apelidado esse fenômeno) do Supremo Tribunal Federal do que propriamente ao direito que passou a vigorar com a Constituição de 1946. Com ela, o STF corrigiu o fato de que nossa cultura não havia importado a discricionariedade na admissão dos recursos extraordinários (para se ter uma ideia, em apenas dois anos —2004/2005 – o Supremo Tribunal Federal recebeu em seu protocolo um número de processos superior a todos os que foram julgados pela Suprema Corte norte-americana em toda a sua história, até aquela data.)

Daí em diante, e sem embargo de nenhuma constituição brasileira haver repetido a exigência do prequestionamento, permaneceu inalterado o posicionamento da Corte quanto a esse requisito. É bem verdade que outros mecanismos constitucionais foram criados visando a dar ao STF outras formas de exercer o poder discricionário sobre a subida de recursos extraordinários de modo a permitir que a Corte continuasse a funcionar. Deveras, a Emenda Constitucional nº 1 de 1969 dispôs no parágrafo único do art. 119 que as causas a que se refere o item III, alíneas “a” e “d” deste artigo serão indicadas pelo Supremo Tribunal Federal no regimento interno, que atenderá à sua natureza, espécie ou valor pecuniário. E, realmente, o Regimento Interno, desde 1970, passou a prever no art. 308 hipóteses nas quais não se admitia o cabimento do recurso extraordinário, sempre com a ressalva de que essas limitações que criara não incidiriam quando se tratasse de ofensa à Constituição ou discrepância da decisão recorrida com a assim chamada jurisprudência dominante da casa. Logo após, em 1975, com a emenda regimental 3, o STF alterou o art. 308 do seu Regimento para adotar a chamada arguição de relevância da questão federal em substituição à formula exceptiva que acaba de ser mencionada5.

A arguição de relevância passou a ser considerada como um requisito de admissibilidade do recurso extraordinário, sendo, nas palavras do Ministro VITOR NUNES LEAL, a melhor forma de aliviar a sobrecarga de trabalho em que se encontrava o STF. Percebe-se que a arguição era uma tentativa de aproximar o Recurso Extraordinário de seu símile norte-americano, dando-lhe dignidade e estatura de sorte que o STF pudesse preocupar-se somente com aquelas questões que considerasse realmente importantes ou significativos para justificar uma revisão.

A arguição era ofertada na própria petição de recurso extraordinário, em capítulo destacado daquele em que se apresentavam as razões do recurso propriamente dito e nelas a parte buscava superar os óbices regimentais, expondo as razões por que entendia que naquele específico caso estariam presentes elementos de natureza jurídica, social, etc., que extrapassariam os lindes da causa, a sugerir a necessidade de deliberação da Corte maior.

Ocioso lembrar que o instituto foi objeto de críticas porque a relevância, tal como concebida, de forma discricionária, poderia conduzir ao arbítrio por parte dos Juízes da Corte, ou no sentido de que a relevância é um dado axiológico que deve ser ponderado pelo legislador ao momento da edição da norma jurídica primária e não pelo julgador, ao momento de sua aplicação. Ora, a ideia da discricionariedade em relação à admissão do RE é justamente fundada no fato de que um cidadão tem direito a um duplo grau de jurisdição, não mais do que isso. Não há um terceiro ou quarto grau de jurisdição. Ao depois, dizer que ponderações axiológicas são prerrogativa do legislador e não do aplicador da lei é afirmação destituída de qualquer fundamento lógico. Ao contrário, não se pode conceber a adequada aplicação da norma jurídica sem considerar a sua dimensão axiológica.

Vale lembrar que, não obstante a defesa que fazemos da arguição de relevância, o fato é que, talvez por se tratar de instituto nascido na época da ditadura militar, a Constituição de 1988 não acolheu esse requisito de admissibilidade e o Supremo Tribunal deixou de contar com o filtro de que dispunha para selecionar as demandas a examinar, o que teve como consectário natural o aumento da carga de recursos extraordinários em condições de ir a julgamento (independentemente de o STF continuar utilizando aquele malsinado critério do prequestionamento).

Nem por outro motivo, a Emenda Constitucional nº 45 reinseriu na Carta Política outra e necessária forma de filtro, por meio do qual o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, para que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.

Semelhantemente à arguição de relevância, a repercussão geral é um pressuposto específico de admissibilidade do Recurso extraordinário, cujo exame compete exclusivamente ao STF, diferentemente do que acontece com os demais pressupostos de admissibilidade, que podem ser valorados pelo presidente ou vice-presidente do tribunal a quo. Certamente que a doutrina será capaz de encontrar formas distintivas entre um instituto e outro (um é includente, outro, excludente. Um tem presumida a existência, outro, a inexistência, etc.), mas, na essência, são a mesma coisa. As diferenças são mais pertinentes ao procedimento da repercussão geral, que será examinado mais à frente.

Adicione-se a isso o instituto da súmula vinculante que tem conexão com a atividade do STF relativa ao julgamento dos recursos extraordinários e se terá uma nova configuração do recurso extraordinário: cada vez mais o RE deixa de ser o último elo na cadeia do controle de constitucionalidade incidental para se tornar mais um instrumento de controle in abstracto de constitucionalidade naquilo que já vem sendo chamado, não sem razão, de objetivação do recurso extraordinário, em evidente alusão ao fato de que o controle abstrato de constitucionalidade se faz por meio de processos objetivos, não de partes. Com isso, o julgamento do recurso extraordinário pela Corte maior passa a ter o condão de ultrapassar os lindes da causa para ter eficácia erga omnes derramando-se sobre todas as outras questões de mesma natureza.

Na próxima terça, examinaremos as hipóteses de cabimento do recurso extraordinário e a regência que o CPC de 2015 emprestou ao tema.

__________

1 Recurso Extraordinário, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1935, pp. 105/108

Mantida a grafia da época para todos os textos históricos.

3 Matos Peixoto, op. cit. p. 112

4 Esse Decreto vigorou menos de um ano e não foi recebido pela constituição de 16 de julho de 1934.

5 Esse Decreto vigorou menos de um ano e não foi recebido pela constituição de 16 de julho de 1934.

6 Cf. Mancuso, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinário e especial. P. 65.

Disponível também em: Migalhas

NAPOLEÃO BONAPARTE E O NOVO CPC: TON CODE EST PERDU!

Desde HAMURABI a quimera de codificar e reter o Direito nos códigos habita as noites de sono dos Juristas. Não por outro motivo, obra magna de JUSTINIANO, depois conhecida como Corpus Iuris Civilis, teve o objetivo claro de, reunindo todas as normas do Direito Romano em um único corpo de leis, eliminar a balbúrdia legislativa que reinava para, dali em diante (529/533 da nossa era), bastar como fonte de aplicação do Direito, sem necessidade de ultrapassar suas fronteiras para tentar encontrar outros elementos necessários à regulação jurídica. Fora dele, não haveria nada para olhar. Constantino proibiu, assim, que contrariassem as leis que editou sob o pretexto de interpretá-las: “nós proibimos expressamente os jurisconsultos de ter a temeridade de acrescentar seus comentários e partilhar a sua confusão nesta coletânea.”

NAPOLEÃO BONAPARTE entrou para a História, certamente, como um personagem de lutas, de guerras e conquistas. É inegável, entretanto, que a ele muito deve o Direito Francês, em especial o Direito civil e o Direito Processual Civil. É exato afirmar que os revolucionários buscavam cortar as correntes que os ligavam ao antigo regime e todas as suas mazelas, aí incluída a sua legislação protetora das classes mais abastadas. Exatamente por isso, foram muitas as tentativas de codificação, desde os primeiros dias da revolução. Alguns projetos de CAMBACÉRÈS foram rejeitados, outros não prosperaram, e alguns outros, como o projeto JACQUEMINOT, jamais foram discutidos.

NAPOLEÃO, alçado à condição de Primeiro Cônsul, em 22 do frimário do ano VIII (13 de dezembro de 1799), nomeou uma comissão para, de uma vez por todas, elaborar um projeto definitivo; TRONCHET, PORTALIS, BIGOT-PRÉAMENEU e MALEVILLE.

Depois de algumas idas e vindas, o Código Civil foi finalmente aprovado em 21 de março de 1804. Logo a seguir, com o Império, o Código ganhou algumas modificações para ajustar-se ao novo modelo, foi republicado em 1807, agora sob o nome de Código de Napoleão.

NAPOLEÃO tinha convicção de que seus feitos militares seriam esvaecidos com o tempo, em especial após a derrota de Waterloo, ficaria, para sua glória, o Código, mercê de seu sistema e de sua inegável clareza. No exílio, entretanto, teve ciência da obra de MALEVILLE (um dos quatro membros da comissão de elaboração do Código), primeiro comentarista da monumental obra. Ao saber dos comentários, teria afirmado: mon code est perdu! Os comentários, a interpretação, tudo levaria à destruição da lei.

Esses exemplos dão conta da tentativa desenganada do legislador de estabelecer a lei à sua imagem e semelhança, expressão e instrumento de seu poder. Isso é imprevidência que não leva em conta a advertência que o Ministro do STF JOSÉ CARLOS MOREIRA ALVES gostava de repetir: a vida é muito mais imaginativa do que o mais hábil dos legisladores.

A História mostra que o Corpus Iuris Civilis influenciou a formação do Direito de vários povos mercê das alterações e adaptações por que passou na Idade Média, com os trabalhos dos glosadores e pós-glosadores, que atualizaram um sistema jurídico de seis/sete séculos passados e permitiram, até, sua difusão por todo o mundo, especialmente pelo Ocidente. Também o Código de Napoleão mudou muito desde 1804, embora as alterações tenham sido menos significativas.

A mudança é necessária para que a lei sobreviva e possa continuar a regular as relações sociais que estão em constante evolução. Deveras, a lei perfeita de hoje, se imutável, será a causadora do caos de amanhã. O Direito, especialmente o escrito, que tem horror à novidade (misoneísmo), há de mudar para manter-se.

Isso, entretanto, não quer dizer que leis novas, leis recentes, já devam receber carimbos sobre a dimensão de sua aplicabilidade ou de sua não-aplicabilidade e que tracem contornos diversos daqueles claramente postos pelo legislador, como os que deverão passar a reger certo âmbito do Direito.

Recentemente, veio a lume um novo Código de Processo Civil, ora em período de vacatio legis. Tanto os Maleville dos dias atuais, quanto os juízes do novo antigo regime vêm a público manifestar seu entendimento sobre a regência processual que vigorará em 18 de março do ano vindouro. O interessante é a interpretação sobre o que ainda não é eficaz, numa espécie de exercício de prognose, de futurologia.

De um lado, doutrinadores dizem o que esperam seja a aplicação do novo Código.

De outro, juízes afirmam os modos pelos quais entendem que devam (eles mesmos) aplicar o ordenamento processual civil de 2015.

Ainda na semana passada, a ENFAM – Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados publicou sessenta e dois enunciados que bem dão a dimensão de como os juízes (mais bem dizendo, o Poder Judiciário) veem a aplicação do novo Código. Em princípio, a iniciativa é louvável, porque visa a uniformizar, no âmbito do Poder Judiciário, a forma de aplicação da Lex nova, o que implica obediência aos princípios da segurança jurídica e da isonomia, tão caros à cidadania.

De outra parte, entretanto, o posicionamento ostentado em alguns dos enunciados chega a ser assustador, porque, claramente, faz-se tabula rasa daquilo que constitui o core da reforma empreendida pelo legislador nacional. Apenas a título de exemplo, cabe recordar que alguns dos princípios mais caros ao novo estatuto processual são o do contraditório democrático ou substancial (seja lá o que isso signifique) e o da não-surpresa, que se hospedam (não exclusivamente!) nos artigos 9º e 10 do novo código. Assim, não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida, e não será dada decisão, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual o juiz deva decidir de ofício.

A ideia do legislador não poderia ser mais clara. Sem embargo disso, já no terceiro enunciado aprovado pela ENFAM tem-se esta redação: “É desnecessário ouvir as partes quando a manifestação não puder influenciar na solução da causa.” Ora, em certo sentido, a afirmação encerra uma peculiar petição de princípio, que dá por provado o que tinha de provar, ou, no mínimo uma inversão na relação de imputação. Deveras, a não ser que se concedam aos magistrados mediúnicos poderes premonitórios (o que não se defere aos comuns mortais), não há como saber, antes da manifestação da parte interessada, se esse agir possui ou não aptidão de influir na solução da causa. O poder de influir na solução da controvérsia apresentada ao exame do Judiciário existirá, ou não, como decorrência natural dos elementos de fato aduzidos, da matéria legal e doutrinária suscitada e, agora, da matéria jurisprudencial que possa vincular o legislador.

Também não merece acolhida, este outro, que é o enunciado 9 do ENFAM: É ônus da parte, para os fins do disposto no art. 489, § 1º, V e VI, do CPC/15, identificar os fundamentos determinantes ou demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento, sempre que invocar jurisprudência, precedente ou enunciado de súmula.

Cabe reproduzir o texto do Código:

Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

(omissis)

§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

(I, II etc. omissis)

V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos.

VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no julgamento ou a superação do entendimento.

Colocados sob exame conjunto o enunciado 9 e os dois fragmentos que cuidam de hipóteses em que não se considera fundamentada a decisão judicial, vê-se que a relação de pertinência é no mínimo complicada.

Cindamos a análise. Consideremos, em primeiro lugar, o enunciado nº 9 em face do que dispõe o inciso V do § 1º do art. 489. O texto da lei é claro ao não considerar fundamentada a decisão que se limita a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem dar a razão por que o faz. Não há, portanto, nenhuma relação com o discurso do enunciado, que impõe à parte o ônus de identificar fundamentos determinantes de precedente ou de enunciado de súmula. Se fôssemos tentar estabelecer uma relação de correspondência, baseada na teoria dos conjuntos, entre o enunciado da lei (conjunto A), e o enunciado da ENFAM (conjunto B), o resultado seria apenas desastroso.

Consideremos, agora, o enunciado nº 9 em face do inciso VI. Aqui, cogita-se que ausência de fundamentação quando o magistrado deixa de seguir enunciado de súmula ou precedente suscitado pela parte, sem dizer por que o não o segue. E poderia deixar de acolher o quanto suscitado pela parte se demonstrasse (i) a existência de distinção entre o invocado entendimento jurisprudencial e o caso em julgamento; (ii) a superação do entendimento. Ora, do exame que se faz do texto do § 1º do art. 489 não se consegue extrair algo que implique ônus da parte.

Conceda-se que, por uma questão de lógica e atentos, todos nós, ao fato de que o velho brocardo indicador de que a cúria conheceria o Direito está cada vez mais em desatualizado, já para cair em completa dessuetude, temos que a parte que invoca o precedente deve fazê-lo no contexto da argumentação que traz. Quanto a isso, parece que alguma chance de salvação do enunciado do Judiciário existe, ainda que pequena.

Agora, não há nenhuma hipótese em que o juiz deixe de seguir o precedente, com o dever de indicar a superação do entendimento, e possa transferir o dever de fundamentar a superação a qualquer uma das partes. Afinal, o dabo tibi ius ainda permanece.

Esses são apenas dois exemplos de como se pretende tratar (ou detrimentar) o Código de Processo Civil que entrará em vigor no início do ano que vem.

Da quinta dos calados, Napoleão sussurra nos ouvidos da cidadania nacional: ton code est perdu!

Disponível também em: Migalhas

LITISCONSÓRCIO NO CPC DE 2015: QUID NOVUM?

Indagar sobre novidades no CPC de 2015, em uma língua que muitos consideram morta, pode parecer um absurdo, uma contradição, uma tolice. Tudo bem, mas isso serve para demonstrar que o Direito codificado não vive somente da regência para o futuro. Seus institutos dependem de sedimentação, experimentação social. Precisam envelhecer e aprender. Aqui, o doutrinador pode identificar, sem receio de ser diferente em relação a outras áreas de conhecimento, processos de experimentação comumente conhecidos pelo binômio tentativa/erro.

Por isso, percebemos que, às vezes, o novo não é tão novo assim. Muda-se a regência, altera-se o procedimento, burila-se a redação do texto legal, de sorte a atualizar um velho instituto e torná-lo mais consentâneo com os tempos de hoje, mais eficaz, mais utilizável e, até, mais ajustável ao sistema que se crê existir. Assim ocorre com o litisconsórcio no Código de Processo Civil que entrará em vigor daqui a alguns meses.

Litisconsórcio, do latim litis + cum + sors, etimologicamente significa “os que têm a mesma sorte na lide”. No Direito Processual moderno, dizemos que há litisconsórcio quando, em uma relação jurídica processual, um ou dois polos possuem mais de um sujeito. Ex.: dois autores e um réu; um autor e dois réus, ou duas ou mais pessoas no polo ativo e duas ou mais pessoas no polo passivo.

Quando a pluralidade de partes se dá do ponto de vista dos autores, dizemos que há litisconsórcio ativo; quando se dá do ponto de vista dos réus, dizemos que há litisconsórcio passivo; quando se dá em ambos os polos da relação, dizemos que há litisconsórcio misto.

No que concerne à formação de litisconsórcio, três circunstâncias podem ou devem autorizá-la: algumas vezes, as pessoas, embora não estejam obrigadas a tanto, optam por promover em conjunto um ação contra adversário(s) comum(ns); outras vezes, a lei impõe que haja litisconsórcio; outras, ainda, a própria natureza da relação jurídica que é trazida a juízo impõe a presença de mais de um sujeito o vale dizer que o litisconsórcio é necessário.

Na primeira hipótese, tem-se o litisconsórcio facultativo (e.g., uma ação de indenização contra o proprietário de uma empresa de transportes terrestres, cuja causa de pedir está centrada em um único acidente automobilístico que vitimou todos os autores. As partes podem promover, se o quiserem, ações individuais contra o transportador; mas podem formar litisconsórcio, valendo-se de uma única relação processual para aviar seus pedidos). Nas duas últimas hipóteses, tem-se o litisconsórcio necessário. Ou porque a lei impõe a sua formação (v.g, nas ações de usucapião, o artigo 246, § 3º do CPC, que trata da citação, dispõe que deverão ser citados pessoalmente, os confinantes; outros eventuais interessados serão citados por edital, na forma do art. 259, I); ou porque a natureza da relação jurídica o exige (e.g., uma ação declaratória de nulidade de casamento: casaram-se duas pessoas com impedimento absoluto para casar entre si. O Ministério Público — a tanto legitimado pelo artigo 1549 do Código Civil brasileiro — somente poderia promover a ação contra ambos os cônjuges, sendo inadmissível e, até, inimaginável, que o fosse apenas contra apenas um deles. Trata-se de litisconsórcio necessário, porque a própria natureza da relação jurídica controvertida impõe a sua formação).

Quanto à decisão a ser proferida no processo, o litisconsórcio pode ser: simples – as partes que estão litisconsorciadas em certo polo podem receber diferentes decisões, sem que isso ofenda a lógica do Direito; unitário – nessa modalidade, o magistrado, pela natureza da relação jurídica controvertida, deve dar uma decisão de mesmo teor para as partes que estejam litisconsorciadas. Em outras palavras, a parte vai receber a mesma decisão que for proferida em relação àquela com a qual esteja em posição de litisconsórcio. Por exemplo, na já suscitada ação de declaração de nulidade de casamento, ou bem haverá nulidade tanto em relação a João como em relação a Maria, ou bem o pedido será julgado improcedente em relação a ambos. Nesse último caso, dizemos que o litisconsórcio é necessário e unitário.

Cabe notar que a dicção do Código de Processo Civil de 1973 a respeito do tema litisconsórcio não é exatamente a melhor. Deveras, dispõe o art. 47: Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica (incindível), o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo.

Ora, da leitura do dispositivo, percebe-se que o legislador, ao tentar conceituar o litisconsórcio necessário, acabou embaralhando a espécie com a do litisconsórcio unitário, que cabe em outra classificação. O necessário, que se opõe, ao litisconsórcio facultativo, tem como ponto de partida classificatório a obrigatoriedade ou não da sua formação. O unitário, que se opõe ao simples, tem como critério classificatório a sentença a ser proferida no processo. São, pois, dois critérios distintos, que foram encambulhados no mesmo dispositivo legal. Da leitura do art. 47, nota-se que somente a parte inicial (quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica) tem pertinência com o litisconsórcio necessário. A parte subsequente (o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes), ainda que com imperfeições, cabe na conceituação de litisconsórcio unitário, mas não na de necessário, haja vista que, nessa modalidade, o magistrado não é obrigado a decidir de modo uniforme.

O Código de 2015 foi, no particular, mais preciso, ao dispor, verbis:

art. 114. O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes.

O legislador desfez, assim, a confusão que se estabelecera. Cuidou, no artigo acima, apenas do litisconsórcio necessário e deixou o tratamento do litisconsórcio unitário para o art. 116, que tem esta redação:

Art. 116. O litisconsórcio será unitário quando, pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir o mérito de modo uniforme para todos os litisconsortes.

Até aqui, só elogios ao Código, que tratou de litisconsórcio necessário e unitário em dois dispositivos distintos (art. 114 e 116), distinguindo com facilidade um de outro. Agora, a crítica. Do ponto de vista da regência legislativa, esses dois dispositivos deveriam ser seqüenciados. O legislador, entretanto, interpolou, no artigo 115, regras relativas a vicissitudes da sentença dada em processo em que haja ou devesse ter havido litisconsórcio, e o faz nestes termos:

Art. 115. A sentença de mérito, quando proferida sem a integração do contraditório, será:

I – nula, se a decisão deveria ser uniforme em relação a todos que deveriam ter integrado o processo;

II – ineficaz, nos outros casos, apenas para os que não foram citados.

Parágrafo único. Nos casos de litisconsórcio passivo necessário, o juiz determinará ao autor que requeira a citação de todos que devam ser litisconsortes, dentro do prazo que assinar, sob pena de extinção do processo.

Ora, muito mais lógico teria sido regrar o litisconsórcio unitário no art. 115 e deixar para o 116 a regência das vicissitudes da sentença, até porque a hipótese versada no in. I, do art. 115, pressupõe que já se tenha conhecimento do litisconsórcio unitário. O pecado, de natureza meramente topológica, não é grave, mas deve ser apontado.

O litisconsórcio pode, também, ser classificado com base no momento de sua formação: Litisconsórcio inicial – forma-se no início do processo. Já na petição inicial é indicada a presença de mais de um sujeito em dos polos, ou em ambos, da relação processual. Litisconsórcio ulterior – forma-se posteriormente. Em dado momento do fluxo do processo acrescentam-se partes em um ou em ambos os polos da relação, ou espontaneamente, ou mediante determinação do magistrado, quando for o caso de litisconsórcio passivo necessário, na forma do art. 115, parágrafo único do Código de Processo Civil. Quando, entretanto, a hipótese for de litisconsórcio ativo facultativo, a jurisprudência tem sido recalcitrante em admitir a formação ulterior, impondo que deva acontecer no momento do ajuizamento da demanda. Quase no mesmo sentido do entendimento jurisprudencial, a nova Lei do Mandado de Segurança, dispôs, no § 2º do art. 10, que o ingresso do litisconsorte ativo não será admitido após o despacho da petição inicial. Em ambas as hipóteses, vê-se clara a preocupação com a preservação do princípio do juiz natural.

Regra geral, o litisconsórcio facultativo está regulado, no Código de 2015, pelas disposições do art. 113, nestes termos:

Art. 113. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando:
I – entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide;
II – entre as causas houver conexão pelo pedido ou pela causa de pedir;
III – ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito.

Corrigiu, o novo Código, uma espécie de relação de continência entre as hipóteses tratadas nos incisos II e III, do art. 46 do Código de 1973 e o fez simplesmente eliminando o texto do então inciso II. Com efeito, quando se dizia, no inciso II, que: “cabe litisconsórcio quando os direitos ou as obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito”, é certo que se estava expressando uma situação contida no inciso II do novo Código, que, de teor mais abrangente, consagra também essa hipótese, quando prevê o cabimento do litisconsórcio quando entre as causas houver conexão pelo pedido ou pela causa de pedir.

Com efeito, o que caracteriza o litisconsórcio pela causa de pedir é justamente o fato de duas ações decorrerem do mesmo fundamento de fato (eadem factum) ou de direito. Nada diferente disso.

Na hipótese do inciso III do art. 113, do novo Código (quando ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito), diferentemente do que dissemos em relação ao inc. III, não se trata de eadem factum, mas, sim, de factum simile. Questões, aqui, significam os elementos que devem ser apreciados para a resolução da causa, elementos que, sem ser os mesmos, são idênticos, iguais, parecidos. Com relação a essa hipótese de formação do litisconsórcio, adverte PONTES DE MIRANDA: “Se há afinidade de questão jurídica ou de fato, o litisconsórcio é chamado facultativo impróprio. Tem de estabelecer-se por acordo expresso ou tácito dos litigantes. É um litisconsórcio convencional sem que se pré-exclua a possibilidade de se começar o processo somente por uma parte, ou por mais litisconsortes, a que os outros se juntem por adesão, segundo os princípios da declaração unilateral de vontade aplicáveis ao chamamento explícito ou implícito do proponente ou dos proponentes em ação. Observe-se que esse litisconsórcio, à diferença dos demais, não traz determinação de competência. É preciso que a competência do Juízo exista por si mesma, para a cumulação subjetiva.1

Quadra consignar que o § 1º do art. 113 consagra uma espécie de recusabilidade da formação do litisconsórcio nestes termos: O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes, na fase de conhecimento, na liquidação de sentença ou na execução, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa ou o cumprimento de sentença. O § 2º do mesmo artigo dispõe: O requerimento de limitação interrompe o prazo para manifestação ou resposta, que recomeçará da intimação da decisão que o solucionar.

Sempre nos pareceu que a fórmula final (que vem do Código de 1973), interrupção do prazo para manifestação ou resposta como decorrência do pedido de limitação do número de litisconsortes, pode dar margem a chicanas de toda ordem, De fato, não é desprezível a especulação no sentido de que certos advogados possam requerer ao juiz que seja recusada a formação do litisconsórcio no polo ativo, apenas para obter a interrupção do prazo para resposta, que voltará a fluir por inteiro, após a intimação da decisão que deferir ou indeferir o requerimento.

No que concerne à posição dos litisconsortes no procedimento processual, o legislador procurou tratar da matéria em duas regras distintas, verbis: Art. 117. Os litisconsortes serão considerados, em suas relações com a parte adversa, como litigantes distintos, exceto no litisconsórcio unitário, caso em que os atos e as omissões de um não prejudicarão os outros, mas os poderão beneficiar. O texto do novo Código é superior ao do art. 48 do Código de 1973, na medida em que excepciona de incidência da regra geral (consideram-se litigantes distintos) as hipóteses de litisconsórcio unitário, providência de que não cuidou o legislador anterior. No mais, o art. 49 do Código anterior (que não gerou nem gerará maior problema de aplicação ou interpretação) veio repetido de forma integral no art. 118 do NCPC, litteris:

Art. 118. Cada litisconsorte tem o direito de promover o andamento do processo e todos devem ser intimados dos respectivos atos.

Caberia aqui uma palavra sobre a exótica figura do assistente litisconsorcial que, no Código de 1973, é regulada no art. 54. No novo Código, a assistência passou a ser tratada topologicamente como uma figura de intervenção de terceiros, conforme regulado no art. 124 do CPC, in verbis:

Art. 124. Considera-se litisconsorte da parte principal o assistente sempre que a sentença influir na relação jurídica entre ele e o adversário do assistido.

É certo que, pela redação do artigo acima transcrito, quando se diz “considera-se litisconsorte” é porque de litisconsorte não se trata, e, sim, uma figura híbrida, entre o assistente e o litisconsorte. A ideia, entretanto, não deveria prevalecer e poderia ter sido expungida do novo Código. Esse hibridismo, diria Ovídio Batista da Silva, seria o mesmo que demonstrar a quadratura do círculo. Na verdade, hipóteses de assistência litisconsorcial terminam por figurar situações de formação de litisconsórcio ulterior.

A assistência litisconsorcial, no que concerne à redação do art. 124, sofreu pequena alteração para pior em relação à regência anterior. O novo Código excluir o verbo haver que constava da redação do art. 54 do Código de 1973, que fazia todo o sentido no contexto: “toda vez que a sentença houver de influir na relação jurídica entre ele e o adversário do assistido”.

Isso é o correto e não: ”toda vez que a sentença influir”. De fato, no momento da admissão da assistência litisconsorcial, o que se sabe é que a futura sentença poderá vir a influir, mas não se sabe se ela efetivamente influirá!

____________


1 Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1973. t. II, p. 28.

Disponível também em: Migalhas

A REGÊNCIA DOS RECURSOS NO NOVO CPC (PARTE II)

Dando prosseguimento à abordagem da parte geral dos recursos no Código de Processo Civil de 2015 (lei 13.105), privilegiando, naturalmente, as mudanças trazidas pela novel legislação, iniciamos esta segunda parte pelo artigo 9951, que dispõe sobre como deve ser entendido, doravante, o efeito suspensivo relativamente aos recursos cíveis. Em regra, costuma a doutrina dizer que os recursos possuem efetivo devolutivo, suspensivo, regressivo ou de retratação, expansivo, translativo e substitutivo (obviamente, estão misturados, aí, efeitos da recorribilidade, da interposição e do julgamento dos recursos).

Segundo Barbosa Moreira2, diz-se que um recurso tem efeito suspensivo quando impede a produção imediata dos efeitos da decisão. O mesmo processualista indica que não se trata apenas de impedir a execução imediata, pois há provimentos constitutivos e declaratórios, os quais não comportariam execução, que também podem ser impugnados por recurso que possuem efeito suspensivo. Dessa forma, ressalvada exceção contida na lei, a suspensividade abrangeria toda a eficácia da decisão, além de sua eventual força como titulo executivo.

O efeito suspensivo é uma qualidade não propriamente do recurso, mas sim da particular recorribilidade, que tem a aptidão de adiar a produção dos efeitos da decisão impugnada, mesmo antes da interposição do recurso e que perdura até que se encerre o ciclo do julgamento do recurso interposto.

Dizia-se, com razão, que, sob a égide do Código de 1973 a regra era a suspensividade dos recursos. Para a sua exclusão, haveria a necessidade de existência de norma expressa. Nesse sentido, Barbosa Moreira adverte que a regra, na matéria, é a suspensividade, como, aliás, ressumbra do tratamento dado, no particular, à apelação. Por conseguinte, sempre que o texto silencie, deve entender-se que o recurso é dotado de efeito suspensivo, conclusão reforçada pela leitura contrario sensu do artigo 497.

Décadas atrás, Ovídio Baptista3 esclarecia que a tendência do direito moderno consistia em restringir os recursos com efeito suspensivo e que essa tendência não estava sendo seguida pelo direito pátrio. A necessidade de respeito à celeridade e efetividade do processo (sem prejuízo da segurança) pugnava por que a suspensividade ope legis cedesse passo à suspensividade ope judicis, tema que frequentou as discussões legislativas travadas durante a tramitação do projeto de código, ora transformado em lei.

O novo código não chegou a adotar a atribuição da suspensividade ope judicis, mas, ao menos, inverteu os termos da questão. Pela regência do art. 995, percebe-se que, agora, a regra é a ausência do efeito suspensivo. Esse somente incidirá se houver regra expressa, que é o que ocorre, por exemplo, com o recurso de apelação. Houve necessidade de que o art. 1009 dissesse, expressamente, que aquele recurso possui efeito suspensivo.

O parágrafo único do artigo 995 trouxe regra de atribuição de efeito suspensivo a recurso que o não possui, desde que presente o periculum damnum irreparabile e demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Já era regra constante no art. 558 do Código de 1973, no Título X, Capítulo VII, Da Ordem dos Processos no Tribunal, que, entretanto, falava em “relevância da fundamentação”. Agora, de maneira topologicamente mais bem posta, frequenta o Título II, Capítulo I, que cuida das disposições gerais sobre recursos. Bem é de ver que, com outra redação, o dispositivo comparece de forma abundante no § 4º do art. 1012, que cuida especificamente do recurso de apelação.

A norma inserta no artigo 1.003, de sua vez, encambulhou, no caput e parágrafos, temas relativos aos prazos recursais: duração do prazo, formas de intimação quanto aos prazos, sujeitos intimáveis, regras sobre contagem de prazo, formas por meio das quais se considera satisfeito o ônus dentro do prazo, etc.

Ainda que o artigo pareça extremamente detalhista e procedimentalista, assim o é justamente para evitar dúvidas a respeito do tema. Com relação ao caput, nele restou fixado o entendimento de que a contagem do prazo deve ser feita a partir da data em que os detentores de capacidade postulatória são intimados da decisão. Dentre esses, nenhuma dúvida pode existir no que concerne aos advogados, à Advocacia Pública, à Defensoria Pública ou ao Ministério Público são intimados da decisão. Os primeiros são a própria encarnação, no Direito brasileiro, da capacidade postulatória. Os demais são órgãos que exercem a atividade institucional do agir em juízo e cuja intimação é sempre pessoal e na pessoa de algum de seus membros a tanto legitimado.

Quanto à intimação da sociedade de advogados, não nos pareceu de boa técnica sua inserção no caput. Sociedades de advogados não advogam. O que talvez tenha querido dizer o legislador (e que poderia ser lançado em um parágrafo) foi que a intimação feita à sociedade de advogados estende seus efeitos, para fins de contagem de prazo, aos advogados que a integrem, tenham sido, ou não, nominados na publicação.

Pela nova regência da matéria, o prazo para interposição dos recursos cíveis foi quase que totalmente unificado. Com efeito, ressalvados os embargos de declaração, que hão de ser opostos no prazo de cinco dias (art. 1023), os demais recursos serão interpostos e respondidos no prazo de quinze dias. Cabe recordar, aqui, que, por força do disposto no art. 219, para efeito de contagem dos prazos processuais, sejam legais ou judiciais, devem ser computados apenas os dias úteis; mais bem explicitando, apenas os dias em que normalmente ocorre funcionamento do foro (v.g., sábado é dia útil, mas não deve ser considerado para fins de contagem de prazo processual, por força do disposto no art. 216). Os feriados que ocorram no meio do prazo devem ser descontados. Bem por isso, reza o § 6º do artigo que o recorrente tem o ônus de comprovar a ocorrência de feriado local no ato de interposição do recurso. Já a jurisprudência dos tribunais superiores assim o exigia, mesmo antes da existência de norma positivada. Muito mais razão o Judiciário terá, agora, para fazê-lo.

Quanto ao tema, convém, aqui, mencionar a evolução da jurisprudência pátria. Em um primeiro momento, o STJ entendeu que a comprovação de feriado local, ou de não funcionamento do foro, deveria ocorrer mediante a oferta de documento idôneo, já no ato da interposição do recurso. Mais recentemente, entretanto, o STJ passou a entender que essa demonstração pode ocorrer a posteriori, até por ocasião da oposição de agravo regimental (AREsp 538914, DJ de 11/11/14).

O art. 1006 não trouxe diferenças substanciais em relação ao art. 510 do Código de 1973. Mais analítico, entretanto, teve oportunidade de elucidar certas questões que, vem por outra, assombravam os militantes do Direito. Fala-se, agora, em “certificado o trânsito em julgado” e fica claro que a respectiva certidão há de fazer menção expressa à data em que ocorreu o trânsito. Com efeito, uma coisa é a data da certidão e outra, diversa e mais importante, é a data do trânsito em julgado. É essa que importa, por exemplo, para a fixação do dies a quo do prazo para a propositura da ação rescisória de que cogita o art. 966 deste Código.

Parece que no artigo sob análise deveria haver a menção a dois prazos: (i) o primeiro, para a certificação do trânsito em julgado: (ii) o segundo, para providenciar a baixa dos autos ao juízo de origem. O constante ao final do texto legal, somente contempla a segunda necessidade. Quanto à primeira, deve ser forrada de toda a cautela por parte do escrivão ou secretário. É certo que deve ser, também, prazo de cinco dias. A questão complexa, entretanto, é encontrar o dies a quo da contagem do prazo, máxime porque o escrivão ou secretário, no caso, atuará independentemente de despacho. Explica-se: a decisão transita em julgado quando (a) ainda que cabível o recurso, não foi ele interposto; (b) já não cabe nenhum recurso. Ora, o servidor do Judiciário não tem nem deve ter atribuição para afirmar que o recurso X ou Y é ou não cabível, na situação tal ou qual, principalmente nas hipóteses em que se vislumbre a possibilidade de interposição de um recurso de fundamentação vinculada. Ademais, se interposto um recurso, aparentemente incabível, não pode nem deve o servidor (que tenha essa compreensão sobre o descabimento) certificar o trânsito em julgado. Deve, isso sim, fazer a conclusão dos autos ao detentor da jurisdição, que é quem tem competência para deliberar a esse respeito.

Assim, embora o prazo para certificação do trânsito em julgado seja de cinco dias, na forma do art. 228 do Código, é conveniente que o servidor aguarde a fluência do prazo normal dos recursos, que é de quinze dias, para, somente após e sem que tenha sido interposto recurso, certificar o trânsito em julgado. Após a certificação começará a correr o prazo para providenciar a baixa dos autos ao juízo de origem.

O art. 1007, de sua vez, cuida, de forma exaustiva, do chamado preparo, que, na lição de Barbosa Moreira consiste no pagamento prévio das despesas relativas ao processamento do recurso. Deve ser prévio e comprovado no momento da protocolização da petição recursal, a não ser motivo relevante impeça o recorrente de cumprir a exigência legal como, por exemplo, a falta de coincidência entre os expedientes forense e bancário. Na Justiça Federal, que possui legislação específica a respeito do recolhimento do preparo, a parte pode comprovar o pagamento no prazo de cinco dias (art.14 da lei 9.289/96).

É certo que, em algumas circunstâncias, a exigência do preparo não se faz presente. Deveras, há certas hipóteses de dispensa de preparo, fundadas ora em critério objetivo, ora em critério subjetivo. São exemplos de dispensa de preparo fundada em critério objetivo: os embargos de declaração (art. 1023 do Código) e os recursos interpostos em processos regidos pela Lei n. 8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente, por força do seu artigo 198, I. No processo eletrônico, é dispensado o pagamento do porte de remessa e de retorno, mas não o valor do preparo.

Exemplos de dispensa de preparo fundada em critério subjetivo são os recursos interpostos pelo Ministério Público, União, Estados e Distrito Federal, Municípios e respectivas autarquias, na forma do § 1º do artigo em análise, e também pelos beneficiários da justiça gratuita.

À irregularidade no cumprimento da exigência formal do preparo (por insuficiência) a lei comina a pena de deserção. A sanção não será aplicada sem que antes seja oportunizado à parte que lhe complemente o valor no prazo de cinco dias.

Sob a égide do Código de 1973, a ausência de comprovação da realização do preparo resultava na inadmissibilidade do recurso, já que operada a prec1usão consumativa do direito de recorrer, de nada adiantando a posterior apresentação da guia de recolhimento do preparo após a interposição do recurso, ainda que essa interposição tivesse sido realizada antes da exaustão do prazo para recurso. Com a nova regência da matéria, antes da aplicação da pena de deserção, pela não comprovação do recolhimento, deve ser o recorrente intimado, na pessoa de seu advogado, para realizar o recolhimento em dobro do preparo, inclusive porte de remessa e retorno. Na hipótese de equívoco no preenchimento da guia de custas, que atemorizava a advocacia, não mais implicará a imediata aplicação da pena de deserção, cabendo ao relator, na hipótese de dúvida quanto ao recolhimento, intimar o recorrente para sanar o vício no prazo de cinco dias.

Quanto à assistência judiciária gratuita, já decidiu o STJ que obstar a subida de agravo de instrumento desacompanhado da guia de recolhimento do porte de remessa e retorno, tendo sido interposto o recurso especial (inadmitido ao fundamento da deserção) justamente para discutir o desacolhimento do pedido de gratuidade da justiça, importa usurpação de competência; e também que, havendo pedido de gratuidade da justiça como preliminar de recurso, este não pode ser julgado deserto antes de analisado o referido pedido, e, no caso de não-acolhimento, antes que seja oportunizado à parte o recolhimento do preparo (RESP 440.007, DJ de 19/12/02).

Cabe um apontamento adicional sobre a questão relativa à assistência judiciária: a jurisprudência do STJ, após permanecer pendular por algum tempo, firma, agora, por sua corte especial, o entendimento de que a parte beneficiária da gratuidade da justiça deve, no ato da interposição do recurso especial, demonstrar isso, ou renovar o pedido de gratuidade, apesar da clareza da lei no sentido de que a gratuidade compreende todos os atos do processo (AgRg nos EREsp 1182705, DJ de 19/11/14).

Às disposições gerais atinentes aos recursos no novo CPC volveremos novamente.

____________

1 Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso.

Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.

2 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. V. Rio de Janeiro: Forense, 1998.

3 SILVA, Ovídio A. Baptista. Curso, vol. 1. Porto Alegre: Fabris, 1987.

Disponível também em: Migalhas

A REGÊNCIA DOS RECURSOS NO NOVO CPC (PARTE I)

No primeiro texto produzido para esta Coluna, fizemos algumas menções muito rápidas sobre o tratamento dispensado pelo novo Código de 2015 à regência dos recursos cíveis. Sempre atentos às dimensões que deve possuir um texto dessa natureza, julgamos necessário cuidar das nossas primeiras impressões sobre o assunto em dois artigos (o de hoje e o da próxima terça-feira), sem desconsiderar, evidentemente, a necessidade do exame de particularidades e novidades sobre qualquer um dos recursos específicos, mencionados no art. 994 do Código de Processo que entrará em vigor em 18 de março de 2016. Vamos ao que interessa!

Quando se examina o tema relativo aos recursos, em Direito Processual, a primeira observação que tem de ser levada em conta é a advertência no sentido de que qualquer conceituação deve partir de um dado direito positivo. Não há possibilidade de encontrar um conceito amplo, geral e irrestrito, que seja capaz de englobar o que se entende por recurso nos diversos ordenamentos jurídicos.

De outra banda, parece que o legislador fez bem em acolher a advertência do jurista romano Lucius Priscus (omnis definitio in iure civili periculosa est) ao não conceituar recurso, até porque, antes não conceituar do que conceituar mal (o que ocorreu com diversos institutos conceituados de maneira insuficiente no Código de Processo Civil de 1973, como, por exemplo, o litisconsórcio necessário e a coisa julgada). Deveras, um simples exame da doutrina mais à mão deixa claro que, mesmo com parcial convergência de opiniões entre os doutrinadores, nenhum entendimento é igual ao outro a respeito da adequada e completa definição do termo.

Pode dizer-se que a necessidade de ser ouvido mais de uma vez sobre o mesmo caso é quase um imperativo antropológico. Percebe-se isso até no seio familiar, em que as crianças, contrariadas pelo pai no atendimento de seus desejos, procuram a figura materna (duplo grau de jurisdição familiar), como a pedir abrigo à pretensão exercida. Se contrariadas pela mãe, num primeiro momento, dirigem-se ao pai, sempre na tentativa de ver acolhido seu pleito. A simples noção empírica permite essa verificação.

Na seara do Direito, os recursos servem para apaziguar os espíritos e funcionam como uma segunda força de convencimento sobre aquele que teve seus interesses contrariados pelo Estado. Além dessa função, os recursos também são um importante meio de controle da unidade e uniformidade do Direito. E assim se dá porque há um dever/poder do detentor do monopólio da jurisdição de garantir ao jurisdicionado as condições de satisfação que constituem a promessa de todos os ordenamentos jurídicos que professam a ideia de Estado Democrático de Direito (progresso individual, bem comum, segurança jurídica, implementação de direitos fundamentais consagrados na carta política, etc.).

A ideia de recurso, para fins de aproximação conceitual, está associada à de procedimento que permite um novo exame do processo, sentido esse expresso pelos dicionários como “percorrer novamente”. Assim, o recurso no segundo grau de jurisdição passa a ser considerado uma repetição, total ou parcial, do que ocorreu no primeiro grau. É difundida a afirmação de que, até pela origem latina do termo — recursus —, o recurso de natureza processual teria origem em Roma, mais exatamente no período da cognitio extraordinaria (embora essa prática já fosse conhecida há muito mais tempo). Antes desse período, o processo civil romano já conhecera outros dois, o da legis actiones e o per formulas. Juntos, esses dois compuseram um grande período, chamado da ordem jurídica privada (ordo iudiciorum privatorum), assim conhecido porque, nele, o processo se dividia em duas fases, uma das quais era eminentemente privada. Com efeito, primeiro, havia uma fase in jure, que se passava perante um funcionário do Estado. Depois, uma fase in judicio, que se passava perante um juiz privado encarregado de proferir a sentença, juiz esse que não fazia parte da estrutura de poder estatal e que não se subordinava a ninguém. Não, cabia, pois, nessa estrutura, pensar em recurso.

A partir do já mencionado período da cognitio extraordinaria em diante, ocorreu a extinção dessas duas fases processuais. O processo, do início ao fim, passou a tramitar perante um funcionário do Estado. Começou, desde então, a ganhar forma a figura da appelatio como uma maneira de recorrer ao detentor do poder político contra a decisão proferida pelo funcionário. Essa tendência consagrou-se, mais tarde, no Corpus Juris Civilis e daí em diante acompanhou todo o evolver da civilização. É indicado como certo, entretanto, que a Revolução francesa seria origem do reexame e do duplo grau de jurisdição. As fontes históricas não admitem absoluta segurança sobre essa conclusão, embora seja admissível dizer que, com a Revolução, houve um maior grau de institucionalização do duplo grau de jurisdição, que é a base lógica da existência dos recursos.

No Brasil, que é, no particular, tributário do Direito Português, as origens dos recursos podem ser buscadas desde as Ordenações Afonsinas, passando pelas Ordenações Manuelinas e pelas Filipinas que regeram o nosso processo civil, mesmo após a independência.

O conceito de recurso não é algo que seja pacífico em doutrina. Há, entretanto, a possibilidade de indicar alguns pontos de contato entre as várias tentativas, sendo sempre considerado, para os fins deste artigo, o ordenamento positivo brasileiro. O primeiro aspecto relevante é o fato de os recursos fazerem parte de processo em curso, não constituindo, portanto, nova relação processual independente. São, portanto, de natureza endoprocessual, na medida em que devem ser exercidos no mesmo processo em que foi proferida a decisão contra a qual se quer ou se pode recorrer. Há, por certo, outras formas de hostilizar uma decisão judicial, fora da relação jurídica processual em que proferida. Essas formas, entretanto, não são consideradas, entre nós, recurso. 

É usual dizer-se que os recursos são espécies do gênero remédio. Parece-nos desnecessária a utilização dessa classificação, vocacionada à farmacologia. A ciência jurídica trabalha com outros institutos e outras categorias que são plenamente capazes de albergar os recursos. Preferimos, por isso, dizer que o recurso tem caráter de ônus processual. É, pois, uma situação jurídica ativa, como ensinava MIGUEL REALE, no sentido de que se destina à satisfação de um interesse próprio, o que o distingue de um dever, destinado à satisfação de um interesse alheio. Sua não-realização tem como consequência a perda de possível posição de vantagem no processo.

Os objetivos do recurso (rectius, do recorrente, quando dele se utiliza) são a invalidação, a reforma, a integração ou o esclarecimento de uma decisão judicial. Para o Estado, os objetivos são a promoção da melhor, mais sistemática e uniforme aplicação da lei, como forma de zelar pela inteireza e unidade do ordenamento jurídico e garantir a implementação do princípio da segurança jurídica.

No direito brasileiro, os recursos podem ser opostos/interpostos pelas partes litigantes, pelo Ministério Publico ou por um terceiro. Somados todos esses elementos, é possível apresentar um conceito razoável: recurso é o ônus processual que a lei coloca à disposição das partes, do Ministério Público ou de um terceiro, para que, na mesma relação jurídica processual, em continuidade ao exercício do direito de ação, possam postular a anulação, a reforma, a integração ou o esclarecimento de decisão judicial.

A rigor, são recorríveis os atos jurisdicionais que caracterizem decisões interlocutórias ou sentenças/acórdãos (desde que presentes, por óbvio as hipóteses de cabimento previstas em lei). Atos de mero expediente, a princípio, porque não expressam juízo de valor, não ensejam o aviamento de recurso. Sem embargo disso, se, sob a nominação de despachos, despachos de mero expediente, atos de expediente, ou qualquer outra, estiver oculto um pronunciamento judicial de conteúdo decisório, é possível a sua correção por meio de recurso, desde que o novo Código contenha previsão sobre essa possibilidade.

Como já dito alhures, os recursos somente cabem enquanto a decisão judicial não transitou em julgado (aliás, uma das virtualidades do recurso é justamente a de retardar a formação do trânsito em julgado). Quando se trata de decisão transitada em julgado, o meio de impugnação deve ser procurado dentre as chamadas ações impugnativas autônomas (v.g., ação rescisória), ressalvado o caso da ação de mandado de segurança que (desafortunadamente) embora seja uma forma impugnativa autônoma, é dirigida contra decisão não transitada em julgado.

O art. 994 do novo Código especifica quais os recursos cabíveis no Processo Civil brasileiro, atendendo, assim, ao chamado princípio da taxatividade. Por esse princípio, somente se considera recurso o que se encontra previsto em lei federal e que somente por lei federal pode ser criado. Na seara do direito processual civil, além de eventuais recursos criados por lei federal extravagante, os recursos são apenas os ali enumerados.

É verdade que a enunciação dos recursos cabíveis não alterou muita coisa em relação ao Código de 1973, embora, no exame específico de cada tipo recursal, seja possível apontar um tratamento mais adequado dos recursos em espécie, com possíveis ganhos de efetividade.

Destaca-se o fato de que o Código de 1973 cuida, no art. 496, do recurso de agravo, sem especificar a que agravo se reportava (somente com o exame do art. 522 daquele Código percebia-se a cisão entre o agravo retido e o agravo de instrumento, além, é claro, do pontual agravo interno e do agravo do art. 544 do Código de 1973).

De modo diverso, o art. 994 do novo Código já indica as espécies de agravo: (II) agravo de instrumento; (III) agravo interno; (VIII) agravo em recurso especial ou extraordinário. Do exame do novo Código, percebe-se que não caberá mais falar em agravo retido e, também, que o agravo de instrumento passará a ter aplicação pontual. Deveras, a associação que o Código de 1973 faz entre interlocutória e recurso de agravo perde parcial sentido no Código de 2015. Caberá agravo, doravante somente de (i) decisões interlocutórias em casos expressamente especificados; e (ii) de sentenças que o legislador não ousou nominar como tais.

Destaca-se, também, no novo Código, a supressão da figura autônoma do recurso de embargos infringentes, que consta no artigo 496 do Código de 1973, substituído por uma fase adicional no julgamento perante os órgãos da jurisdição ordinária, com ampliação do quorum julgador. É certo pôr em dúvida a aplicação prática dessa nova forma de julgamento estendido, sobretudo no âmbito de tribunais (como o TRF da Primeira Região) cujas turmas sejam formadas por apenas três membros.

Em contrapartida, os embargos de divergência, que trazem, no Código de 1973, a expressa designação de cabimento apenas nos casos de recurso especial e extraordinário, agora vêm sem essa dicção restritiva. A uma primeira e isolada leitura, seria possível imaginar que seu cabimento fora estendido a causas de competência originária dos tribunais ordinários. A interpretação sistemática conduz, entretanto, apenas ao cabimento desse recurso perante o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, quando por outro motivo não seja, em decorrência de sua topologia. Deveras, o dispositivo está encartado no Título II, Capítulo VI, que tem este título: Dos recursos para o Supremo Tribunal Federal e para o Superior Tribunal de Justiça. No âmbito dos referidos tribunais é que se pode e deve considerar o alargamento das hipóteses de cabimento desse recurso. Antes, restrito à impugnação de decisões proferidas por turmas, em recurso especial ou em recurso extraordinário; agora, cabível de decisão de qualquer órgão fracionário, em recurso especial, recurso extraordinário, ou em ações de sua (do STJ e do STF) competência originária.

Em homenagem ao mencionado princípio da taxatividade e à falta de previsão legal, não são considerados recursos, embora sejam considerados como sucedâneos de recursais: (i) o pedido de reconsideração, que não suspende, nem interrompe o prazo para interposição de verdadeiros recursos; (ii) a correição parcial; (iii) a remessa obrigatória ou reexame necessário, elemento indispensável e integrativo da sentença  que somente se formará e terá aptidão para transitar em julgado após o exame pelo tribunal de segundo grau; (iv) a ação rescisória; (v) os embargos de terceiro; (vi) a medida cautelar inominada, ainda que aviada para tentar conferir efeito suspensivo a recurso; (vii) os agravos exclusivamente regimentais; (viii) o mandado de segurança contra ato judicial.

Vale o apontamento no sentido de que, com a robusta adoção do agravo interno, parece que o campo para a criação dos chamados agravos exclusivamente regimentais ficou bastante reduzido. Não duvidemos, entretanto, da criatividade humana!

Disponível também em: Migalhas

A FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS NO CPC/2015: UM PRIMEIRO OLHAR

O dever de motivar as decisões judiciais não nasceu de um momento para o outro, nem, muito menos, o princípio da persuasão racional, que impõe ao magistrado critérios de demonstração do caminho lógico que percorreu (intraprocessual, registre-se) para chegar à decisão sobre o caso concreto. Não há certidão de nascimento, com data precisa.

É certo, entretanto, que, mesmo sem obrigatoriedade de o fazer, os juízes romanos tinham o hábito de motivar suas decisões, talvez como forma de expressar o seu sentire (daí, sentença).

Com o declínio do Direito Romano, uma espécie de irracionalidade tomou conta dos julgamentos, que passaram a basear-se em provas que contavam com a intervenção divina para a descoberta do possuidor do direito (ordálios, juramentos, julgamentos de Deus etc.), sendo inexpressiva a motivação humana para a entrega da prestação jurisdicional.

Somente em fins do sec. XII e início do sec. XIII é que começa a retomada da racionalidade no julgamento dos litígios. A lei começa, em alguns setores da Europa, a tomar lugar do costume, ressalvado o sistema de common law que permaneceu muito mais histórico do que legal, mas que, por força da ideia de judge-made-law, teve, desde sua lenta formação (após 1066, com a invasão da Inglaterra por GUILHERME da Normandia), necessidade de motivação da decisão judicial (desde 1290 havia compilações das decisões judiciais que podiam servir como precedentes, ainda não obrigatórios), exceção feita ao trial by jury (hipótese em que o júri julgava sem ouvir testemunhas ou admitir provas) que somente passou a admitir provas no sec. XVI1.

No que concerne ao direito positivado, e dentro das limitações de uma pesquisa rápida, conseguimos retroceder, na história do Direito Português, até o período das ordenações Manuelinas, de 1521, que já traziam, no Livro III, Título L, a regência sobre o dever de motivação da sentença por parte do juiz. Aliás, àquela altura, somente o príncipe não tinha o dever de motivar. Como a redação da época pareceria muito estranha ao leitor, preferimos transcrever o texto das Ordenações Filipinas, de 1603, que reproduzem aquele regramento quase que inteiramente e cuja linguagem é bem mais próxima da hoje praticada:

Título LXVI

Das sentenças definitivas

Todo Julgador, quando o feito for concluso sobre a definitiva, verá e examinará com boa diligência todo o processo, assi o libello, como a contestação, artigos, depoimentos, a elles feitos, inquirições, e as razões allegadas de huma e outra parte; e assi dê a sentença difinitiva, segundo o que achar allegado e provado de huma parte e da outra, ainda que lhe a consciência dicte outra cousa, e elle saiba a verdade ser em contrario do que no feito fôr provado; porque sómente porque somente ao Priucípe que não reconhece Superior, he outorgado per Direito, que julgue segundo sua consciência, não curando de allegações ou provas em contrario, feitas pelas partes, por quanto he sobre a lei, e o Direito não presume, que se haja de corromper por affeição.2

No direito francês, o dever de motivação das decisões judiciais foi positivado pela primeira vez no Decreto de 16 de agosto de 1790, que cuidava da organização judiciária da França na visão dos revolucionários de 1789, nestes termos:

Título V, artigo 15

A redação dos julgamentos, tanto em apelação quanto em primeira instância, conterá quatro partes distintas.

Na primeira, os nomes e as qualificações das partes serão enunciados.

Na segunda, as questões de fato e de direito que constituem o processo serão postas com precisão.

Na terceira, o resultado dos fatos reconhecidos ou constatados por instrução, e os motivos que determinaram o julgamento serão exprimidos.

A quarta, enfim, conterá o dispositivo do julgamento. (tradução livre; destaques, por óbvio, não estavam no original)3

Somente, porém, com a Constituição de 5 do frutidor do ano III (22 de agosto 1795) a matéria ganhou estatura constitucional. Deveras, o art. 208 dessa constituição cuidou do dever de motivar atribuído aos juízes do novo regime, verbis:

Art. 208. As sessões dos tribunais são públicas; os juízes deliberam em segredo; os julgamentos são pronunciados em voz alta; eles são motivados e são enunciados os termos da lei aplicada.4

Daí em diante o regramento constitucional ganhou o mundo.

Na história do Direito Processual civil brasileiro, além das já mencionadas Ordenações do Reino, cumpre lembrar que o vetusto regulamento 737 também previu, no seu art. 232, que na sentença o juiz deveria motivar “com precisão o seu julgado, e declarando sob sua responsabilidade a Lei, uso ou estilo em que se funda.”5 O Código de 1939 seguiu no mesmo rumo e cuidou da motivação nos arts. 118 e 280. Da mesma forma, o Código de 1973 cuidou do assunto nos arts. 131 e 458. De tão importante, a Constituição previu a exigência de motivação em seu artigo 93, IX.

Código de 2015, nessa mesma esteira, dispôs acerca da exigência de fundamentação dos julgados em seu artigo 11. Como vetor de realização de ditames constitucionais, todavia, a novel legislação foi bem além do Código anterior, para estabelecer as hipóteses em que não considerará atendida aquela exigência. Essas hipóteses, embora se estendam por todo o Código (arts. 984, § 2º, 1.029, § 2º, 1.038, § 3º, e 1.043, § 5º), estão concentradas no artigo 489, § 1º6, que parece ter compilado alguns dos expedientes mais utilizados na praxis judiciária a pretexto de desincumbência da obrigação de fundamentação de julgados.

Aparentemente, é o inciso IV que mais tem chamado atenção, a considerar não-fundamentada a decisão que “não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador.”

Insurgências de todo jaez pulularam: estar-se-ia a burocratizar a Justiça, impondo-se aos magistrados o enfrentamento de todo e qualquer argumento, ainda que infundado e de má-fé, em detrimento da celeridade; haveria vilipêndio à separação de poderes, invadindo o Legislativo seara reservada à atuação judicial, com a morte da máxima iura novit curia.

De nossa parte, cremos que as críticas não prosperam. Sendo a jurisdição exercício estatal de poder — poder que emana, antes, do povo (artigo 1º, parágrafo único da CRFB/88) —, a fundamentação das decisões proferidas no exercício dessa atividade, para muito além de garantia processual, é mecanismo de controle que instrumentaliza a submissão do poder público não somente à fiscalização das partes, mas ao crivo social, legitimando a própria jurisdição, desempenhada com déficit democrático. Eis o escólio de CALAMANDREI:

A fundamentação da sentença é sem dúvida uma grande garantia de justiça, quando consegue reproduzir exatamente, como num levantamento topográfico, o itinerário lógico que o juiz percorreu para chegar à sua conclusão, pois, se esta é errada, pode facilmente encontrar-se, através dos fundamentos, em que altura do caminho o magistrado desorientou.7

Com a superação do jusnaturalismo e do positivismo hermético como propostas de sistemas fechados, a argumentação como limitação ao subjetivismo se impôs. Nesse contexto, ganharam força como alternativas viáveis a hermenêutica e as teorias da argumentação, ambas voltadas para um sistema aberto em que a mera subsunção é rechaçada.8 Exige-se elo a vincular o compreender da hermenêutica e o explicar da filosofia analítica.9

No que toca especificamente ao inciso IV do § 1º do artigo 489 e às críticas contra ele tecidas, pensamos que não há falar em “burocratização”. O ônus impõe o enfrentamento apenas e tão somente dos fundamentos “capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada”, e não de toda e qualquer alegação.

Sendo esse o caso, a conclusão sobre se um argumento é ou não fundado pressupõe, antes, que o argumento seja analisado. O que se exige, então, é que o magistrado decline as razões pelas quais o entende infundado.

Finalmente, não há falar em vulneração à separação de poderes. O Legislativo é o poder legitimado democraticamente para realizar pela lei os objetivos constitucionais, merecendo especial destaque que a orientação trazida pelo CPC de 2015 não somente não é nova, como encontra chancela do órgão máximo do Judiciário:

Se o exame de algum fundamento possível seria idôneo, por si só, a influenciar o resultado do julgamento, não é lícito ao colegiado deixar de ponderá-lo. Esta é exigência direta do postulado da inteireza da motivação, corolário da garantia constitucional da fundamentação necessária das decisões (CF, art. 93, IX), como bem observa Cândido Rangel Dinamarco. Só se cumpre o mandamento constitucional, quando o órgão judicante se não omita sobre questões cujo deslinde possa levá-lo a decidir de maneira diferente.10

O tema, como se vê, é instigante e não há nenhuma pretensão em dele fazer algo simplista, de modo que é assunto a que retornaremos futuramente.

_________

1 Cf. Gilissen, John. Introdução histórica ao Direito, 2a. Edição. Lisboa: Calouste Gulbenkian, p. 214.

2 Ordenações Filipinas, Livros II e III, Lisboa: Calouste Gulbenkian, p. 667.

3 No original: La rédaction des jugemens, tant sur l’appel qu’en première instance, contiendra quatre parties distinctes.

Dans la première, les noms et les qualités des parties seront énoncés.

Dans la seconde, les questions de fait et de droit qui constituent le procès seront posées avec précision.

Dans la troisième, le résultat des faits reconnus ou constatés par l’instruction, et les motifs qui auront déterminé le jugement, seront exprimés.

La quatrième enfin contiendra le dispositif du jugement.

4 No original: Article 208. – Les séances des tribunaux sont publiques; les juges délibèrent en secret ; les jugements sont prononcés à haute voix ; ils sont motivés, et on y énonce les termes de la loi appliquée.

5 Rosa, Eliézer. Capítulos de História do Direito Processual Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1975, p. 169.

6 Art. 489. (…)

§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento

7 CALAMANDREI, Piero. Eles, os juízes, vistos por nós, os advogados. 9. ed. São Paulo:Clássica Editora, p. 199.

KAUFMANN, Arthur. A problemática da filosofia do direito ao longo da história. In: A. Kaufmann, W. Hassemer (org.). Introdução à filosofia do direito e à teoria do direito contemporâneas. 6ª ed. Trad. de Marcos Keel e Manuel Seca de Oliveira. Lisboa: Gulbenkian, 2002, p. 134 e 151-153.

9 ZACCARIA, Giuseppe. Razón jurídica e interpretación. Madrid: Civitas, 2004, 145.

10 STF, Pleno, ADPF 79-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ de 17.8.2007.  Disponível também em: Migalhas

ALGUNS ASPECTOS DA COISA JULGADA NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

A linguagem do Direito é muito característica, diversa daquela empregada, por exemplo, nas ciências médicas, nas ciências biológicas, na geografia, etc. Se dissermos a um aluno da área pertinente que um fígado é um fígado, um coração é um coração e que um osso está fraturado, teremos algumas chances de mostrar fisicamente a ele a existência de órgãos do corpo humano a que se convencionou chamar de fígado, de coração, ou, mais facilmente ainda, de mostrar um osso (in casu, um osso seccionado). Na sequência, poderemos mostrar a outros alunos uma folha, um caule, um inseto, uma ilha, um istmo, uma península. Enfim, poderemos estabelecer uma correspondência “de verdade” entre algo de existência visível e o termo convencionalmente ajustado para funcionar como significante.

No Direito, o mesmo não acontece. Não podemos mostrar, no mundo físico, um penhor, uma anticrese, um direito subjetivo, um dever, uma sub-rogação. O direito, diria CALMON DE PASSOS, é um construído do homem, que se ressente de correspondência de “verdade” no mundo físico. Tentamos forrar-nos a essa deficiência lançando conceitos teóricos no direito positivo, como se pudéssemos, assim, transmudá-los em conceitos empíricos eventualmente universalizáveis.

Tentamos definir recurso, sentença, decisão interlocutória, perempção, prazo dilatório e coisa julgada. Nossas definições, porém, não têm o condão de dar uma essência qualquer a esses institutos, especialmente ao da coisa julgada, cujos contornos ficarão sempre ao sabor das idéias do legislador.

Conceitos sociais mudam com a sociedade. O Direito Romano entendia por res iudicaata um julgamento tido por verdadeiro, enquanto não fosse objeto de retratação ou de reforma (mas poderia sê-lo). Somente com o florescimento do Direito Canônico tomou-se a expressão em um novo sentido, de decisão que não pode mais ser reformada ou retificada (Decretais de GREGÓRIO IX, liv. II, tt. XXVIII, capítulo 13, apud GARSONNET, Traité, vol. III, p. 542, nota 10).

No Direito brasileiro, a coisa julgada sempre foi motivo de preocupação legislativa, muito antes das angústias teóricas dos processualistas mais modernos, muitos anos antes das novas concepções de LIEBMAN, ou das pelejas acadêmicas entre OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA e BARBOSA MOREIRA. Deveras, COELHO RODRIGUES, jurista piauiense que brilhou no tempo do Império, preocupava-se com o assunto e, ao apresentar seu projeto de Código Civil (anterior ao de CLOVIS BEVILACQUA e que lhe serviu de parcial inspiração), apresentou também, em 1893, um “Projecto da Lei Preliminar do Codigo Civil”, verdadeira Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, que disciplinava a coisa julgada, fazendo-o nestes termos, verbis: “considera-se cousa julgada a decisão judiciária contra a qual não cabe mais recurso ordinário às respectivas partes.” (art. 5º, § 3º). Como se sabe, o projeto foi recusado e, em seguida, foi contratado Bevilacqua para apresentar novo projeto.

A proposta de COELHO RODRIGUES, se em lei tivesse sido convolada, teria colocado o Brasil no rol dos países de inspiração monista, em que a coisa julgada é impugnável por meio de recurso e não por meio de ação rescisória. Deveras, no direito comparado, os recursos que se prestam a impugnar a coisa julgada são tipicamente classificados de extraordinários, justamente porque atacam a coisa julgada e não porque (como no Brasil) são dirigidos a uma instância dita de superposição.

Assim é, por exemplo, no direito português, cujo novo CPC de 2013 dispõe, no art. 628: A decisão considera-se transitada em julgado logo que não seja suscetível de recurso ordinário ou de reclamação.

No direito italiano, o critério distintivo dos recursos também se correlaciona com a coisa julgada. Daí advém a distinção entre os meios ordinários de impugnação, que impedem a formação da coisa julgada formal e os meios extraordinários, que visam ao ataque da própria coisa julgada e dão, por essa razão, lugar a um novo e distinto processo.

No Direito Francês, o Código de Processo Civil, que disciplina a matéria no art. 480, assevera que “o julgamento que decide, no seu dispositivo, todo ou parte do principal, ou aquele que delibera sobre uma exceção de procedimento, um não-conhecimento ou qualquer outro incidente, possui, desde sua prolação, autoridade de coisa julgada relativamente à controvérsia que ele resolve.” O art. 500 do mesmo código estabelece que “possui força de coisa julgada o julgamento que não é suscetível de nenhum recurso suspensivo da execução.”

Dessa amostra, de que o sistema brasileiro não faz parte (adotamos, ao revés, o sistema dualista), parece lícito afirmar que conceitos que tais (coisa julgada, recurso, etc.) somente possuem fixação de contornos em face de dado ordenamento positivo. Não há um único conceito de coisa julgada ou de recurso que possa ser atribuído a todos os direitos em todos os momentos históricos.

Nem por isso, entretanto, o legislador do Código de Processo Civil de 2015 ficou muito à vontade para fazer alterações profundas no conceito que fora adotado pelo legislador de 1973, no art. 467. Sem embargo, fez alguns reparos que vinham sendo insistentemente sugeridos pela doutrina, nos últimos 40 anos. Assim, por exemplo, o novo texto não mais associa ao conceito de coisa julgada material uma espécie de eficácia que torne imutável a sentença. A expressão “eficácia”, que nunca foi do agrado dos doutrinadores (no sentido que lhe atribuiu o art. 467, sob menção, porque não poderia ter espaço no mesmo rol das outras eficácias conhecidas e consentidas por robusta parcela da doutrina: declaratória, condenatória, constitutiva, executiva e mandamental), foi suprimida e substituída pela expressão “autoridade”.

Certamente que os estudos doutrinários sobre o novo código irão destinar vários terabytes ao armazenamento de textos sobre o conceito de autoridade, ainda mais sobre uma autoridade que imutabiliza e indiscutibiliza uma decisão. Não será tarefa fácil, máxime porque, no limite, a expressão tem vínculos com conceitos de poder e dominação, sempre discutidos na seara das ciências afins do direito, sem muitos acordos.

Por enquanto, e sem perder atenção para a origem latina da palavra (auctoritas), pensamos ser possível entender autoridade como um comando inerente à decisão.

Ganho de qualidade houve no fato de que, diferentemente do que fizera o Código de 1973, o novo Código não associou a coisa julgada à prolação de sentença. Fala-se, agora, em tornar imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso. Com isso, além de dissociar coisa julgada de sentença, o novo conceito ainda conseguiu explicitar que se tratava de decisão de mérito, o que não ocorria no Código pretérito que, em face da omissão, findava por misturar os conceitos de coisa julgada formal e de coisa julgada material.

Ainda que ocioso, é bom lembrar que o Brasil manteve-se fiel ao fato de que, diferentemente do que preconizara COELHO RODRIGUES, somente haverá coisa julgada, se não couber recurso de espécie alguma, seja ordinário, seja extraordinário.

Também o art. 503 trouxe inegáveis ganhos, não somente ao especificar que a decisão tem força da lei nos limites da questão principal expressamente decidida (a deixar evidente que a escolha do legislador foi no sentido de evitar interpretações que conduzam ao reconhecimento de coisa julgada implícita. Somente transita em julgado o que foi evidentemente decidido), como também ao regular de forma inovadora a resolução da chamada questão prejudicial.

Realmente, é sabido de todos que, na vigência do Código de 1973, é possível a propositura de ação declaratória incidental (art. 5º e 325) para que o juízo decida principaliter sobre questão prejudicial existente no processo. Se nenhuma das partes lançar mão da declaratória incidental, o magistrado deverá de qualquer forma decidir, mas o fará incidenter tantum, isto é, a decisão que tomar a respeito da questão prejudicial não terá aptidão para a formação da coisa julgada material e poderá vir a ser rediscutida em qualquer outro processo que venha a ser instaurado.

No Código de 2015, o legislador, por amor à efetividade do processo, houve por bem abolir uma série de incidentes, dentre os quais essa modalidade de ação declaratória. Pela nova regência, a parte não mais necessita da propositura específica da declaratória incidental para que o magistrado se pronuncie sobre a questão prejudicial, com força de decisão apta a transitar em julgado. A dizer de forma mais específica: no novo código, terá aptidão para transitar em julgado a resolução da prejudicial, realizada de maneira expressa pelo juiz, desde que, na forma do art. 503, § 1º: (i) dessa resolução dependa o julgamento de mérito; (ii) a seu respeito tenha havido contraditório prévio e efetivo, não se aplicando no caso de revelia; (iii) o juízo tenha competência em razão da matéria e da pessoa para resolvê-la como questão principal; e (iv) não haja, no processo, restrições probatórias ou limitações à cognição que impeçam o exame adequado da prejudicial em tela.

É certo que o texto, como será visto, não é dos melhores, mas isso não é capaz de empanar a qualidade e oportunidade da ideia, vocacionada para a simplificação do processo e para a ampliação do iudicium quando presentes os elementos de cognição aptos à formação adequada do convencimento do julgador. Aplausos, por isso, ao legislador que, entretanto, peca no varejo. Se se trata de verdadeira questão prejudicial, é claro que o julgamento do mérito depende de sua resolução. Até pela origem da palavra, é possível perceber: prejudicial, aqui, vem de praeiudiciales, ações declaratórias do direito romano (normalmente ligadas ao status civil de pretenso litigante) e que necessariamente deveriam ser decididas antes de se permitir trânsito à ação principal. Prejudicial vem de prae + iudicare, no sentido de julgar antes, julgar primeiro. Assim, dizer que da resolução de uma questão prejudicial depende o julgamento do mérito é uma espécie de evidência apodítica. Ou bem temos uma questão prejudicial e seu julgamento se impõe antes do julgamento da chamada questão principal, ou, se o julgamento prévio não se impõe, então não se trata de verdadeira questão prejudicial.

Além das questões brevemente suscitadas acima, os arts. 504/508 do novo Código trazem poucas alterações, que são de cunho meramente redacional e não alteram o sentido dos artigos correspondentes no Código de 973, ressalva feita ao art. 472 do velho Código, cuja segunda parte foi suprimida (nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros). Assim, permanecem em aberto as velhas discussões sobre (i) o que realmente é tornado imutável e indiscutível na decisão de mérito transitada em julgado: (ii) os limites subjetivos da coisa julgada.

Porque o espaço não autoriza e porque a competência pouca não nos permite mais do que isso, limitamo-nos a fixar o entendimento de que a imutabilidade da coisa julgada está circunscrita ao conteúdo declaratório constante na parte dispositiva da decisão que não mais se submete a recurso e que não se abrigam sob o manto da coisa julgada (i) os elementos (motivos) conducentes a essa declaração, ainda que importantes para o esclarecimento do dispositivo; nem (ii) a versão dos fatos acolhida pelo magistrado como verdadeira para servir de fundamento da decisão.

No que concerne aos limites subjetivos da coisa julgada, ainda que alguns pontuais questionamentos doutrinários ainda remanesçam, prevalece o vetusto entendimento de que a coisa julgada é lei para as partes entre as quais é dada, e não pode prejudicar terceiros. Sem embargo disso, eventuais efeitos declaratórios ou constitutivos de uma decisão poderão atingi-los. Se atingidos, poderão em juízo debater especificamente esse aspecto.

Se possível e se necessário, retornaremos ao tema.

Disponível também em: Migalhas

SEGURANÇA JURÍDICA E A RESCISÓRIA FUNDADA EM INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE NO NOVO CPC

Os artigos 475-L, II e § 1º, e 741, II, parágrafo único, introduzidos no Código de Processo Civil de 1973 pela lei 11.232/05, já consagravam verdadeira hipótese de flexibilização da coisa julgada ao permitir, em sede de impugnação a cumprimento de sentença e em embargos à execução contra a fazenda pública, a invocação de inexigibilidade de obrigação contida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo declarado inconstitucional ou em interpretação ou aplicação de lei ou ato normativo declaradas em desconformidade com a Constituição pelo Supremo Tribunal Federal.

Embora não houvesse previsão expressa, preferível a interpretação conforme a Constituição adotada por Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery1, no sentido de que a decisão pela inconstitucionalidade proferida pelo STF, para o fim de sustentar impugnação/embargos à execução, haveria de ser anterior ao trânsito em julgado da decisão convertida em título executivo, homenageada assim a coisa julgada.

CPC de 2015 manteve a essência2 das normas antes mencionadas, que passaram a possuir morada nos artigos 525, § 1º, III, e § 12 e 535, III, § 5º, substituídos os embargos à execução contra a fazenda pública pela impugnação, eis que agora admitido o cumprimento de sentença também contra ente fazendário.

Inovação digna de nota foi inserida nos artigos 525, § 12, e 535, § 5 do CPC/2015, exigindo-se, na esteira do entendimento doutrinário retromencionado, que a decisão do STF pela inconstitucionalidade, para o fim de impugnação aventando inexigibilidade da obrigação, deveria anteceder o trânsito em julgado da decisão convertida em título executivo judicial, em homenagem à coisa julgada protegida pelo artigo 5º, XXXVI, da Constituição.

Dúvida naturalmente haveria de surgir: e quando a decisão do STF pela inconstitucionalidade fosse posterior ao trânsito em julgado da decisão convertida em título executivo judicial?

O novo Codex trouxe a resposta nos §§ 15 e 8º dos artigos 525 e 535, respectivamente, dispondo que, proferida a decisão pelo STF, no sentido da inconstitucionalidade da lei/ato normativo ou da sua aplicação/interpretação após o trânsito em julgado da decisão exequenda, caberá ação rescisória, cujo prazo — atenção! — será contado do trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal.

É claro que o objetivo deste trabalho não deve ser a discussão sobre questões cosméticas, ou de estrutura da lei, mas não se pode deixar de indicar, previamente a qualquer exame de natureza substancial, que a inserção dos §§ 15 e 8º nos arts. 525 e 535, respectivamente, ofende a ideia de topologia, de sistema, que orna o conceito de Código. Há normas específicas para cuidar das hipóteses de cabimento de ação rescisória (art. 966 do novo Código) e do dies a quo da contagem dos prazos decadenciais para a sua propositura, sendo o art. 975, do mesmo Codex, pródigo nessa regência, destinando três parágrafos ao assunto. Lá seria a sede própria para tanto, e não os arts. 525 e 535, que cuidam de cumprimento da sentença.

Feito o apontamento, convém anotar que o foco deste escrito, sob a ótica da segurança jurídica e da coisa julgada, está precisamente na inovação trazida pelo CPC/2015 concernente ao termo inicial do prazo decadencial para ajuizamento da rescisória: o trânsito em julgado da decisão do STF pela inconstitucionalidade da lei/ato normativo em que fundada a decisão exequenda.

A tese já era defendida por Teresa Arruda Alvim Wambier e por José Miguel Garcia Medina em trabalho sobre o tema, como é possível depreender do excerto abaixo:

(…) no caso da rescisória com o objetivo de desconstituir a coisa julgada que se forma sobre sentença proferida com base em lei posteriormente tida como inconstitucional em ação declaratória de inconstitucionalidade, o prazo só pode começar a contar a partir do julgamento da ação declaratória de inconstitucionalidade.3

A justificativa para o raciocínio supra estaria em que seria ilógico admitir início e exaurimento de prazo para ajuizamento de rescisória com esteio em fundamento ainda não passível de ser invocado.

Não se comunga desse pensamento. Não é de hoje a discussão acerca da (ir)rescindibilidade de decisões fundadas em dispositivos supervenientemente declarados inconstitucionais pelo STF. Um dos autores deste trabalho, ainda em 1993, em dissertação de mestrado, já aludia a acórdão do STF proferido em 1968 no RMS 17.976, relator o ministro Moacyr Amaral Santos (RTJ 55/744), para sustentar ser a coisa julgada óbice à nulidade ex tunc oriunda da declaração de inconstitucionalidade pelo STF:

Queremos crer que a melhor doutrina se encontra entre aqueles que vêem na coisa julgada uma limitação até natural aos efeitos retroativos da decisão de inconstitucionalidade. (…) Será a decisão rescindível ou anulável (arts. 485 e 486 do CPC0, dentro dos prazos conferidos pela lei para utilização da ação rescisória ou para a ação de anulação, conforme o caso. Após isso, convalesce, como qualquer sentença nula por outro motivo que não o aqui em discussão.4

Esse mesmo raciocínio foi encampado por voto lapidar proferido pelo ministro Celso de Mello, relator no RE 592.912, 2ª turma, DJ de 22/11/12:

(…) ocorrendo tal situação [trânsito em julgado de decisão fundada em norma posteriormente declarada inconstitucional pelo STF], a sentença de mérito tornada irrecorrível em face do trânsito em julgado só pode ser desconstituída mediante ajuizamento de uma específica ação autônoma de impugnação (ação rescisória), desde que utilizada, pelo interessado, no prazo decadencial definido em lei, pois, esgotado referido lapso temporal, estar-se-á diante da coisa soberanamente julgada, que se revela, a partir de então, insuscetível de modificação ulterior, ainda que haja sobrevindo julgamento do Supremo Tribunal Federal declaratório de inconstitucionalidade da própria lei em que baseado o título judicial exequendo.5

O tema voltou recentemente à balha no julgamento, pelo STF, do RE 730.462, na sessão de 28/5/156, ocasião em que os ministros Roberto Barroso e Gilmar Mendes consignaram não se confundir eficácia normativa, ou abstrata, da decisão de inconstitucionalidade, a retirar ab ovo a norma inconstitucional do ordenamento, com eficácia executiva, vinculante, nascida, essa, não da inconstitucionalidade da norma, mas da decisão do STF. O efeito vinculante, ou eficácia executiva, não retroage para atingir decisões transitadas em julgado. É dizer, transitada em julgado a decisão fundada em norma inconstitucional assim declarada apenas posteriormente pelo STF, quando já exaurido o prazo decadencial para aviamento da rescisória, a coisa julgada funcionaria como “modulação temporal ope legis”, dada a falta de instrumento processual viabilizador de sua desconstituição. Ressalva feita à duvidosa existência de eficácia executiva de uma decisão proferida em controle abstrato de constitucionalidade (que ofende a ideia de executividade, e que não se pode amparar na ideia de efeito vinculante), a conclusão é de ser aceita.

O ministro Fux chegou a mencionar o CPC/2015 e o termo inicial do prazo decadencial, fazendo a ressalva quanto à modulação dos efeitos da decisão do STF em prol da segurança jurídica, mas sem se imiscuir com profundidade no ponto, que obviamente não integrava a moldura sobre o que se estava a decidir. Fê-lo, igualmente, o Ministro relator, Teori Zavascki, sem emissão de juízo de valor. O Ministro Celso de Mello, de sua vez, aduziu que faria juntar ao seu voto as razões de decidir do acórdão proferido do RE 592.912, antes mencionado.

A constitucionalidade dos §§ 15 e 8º dos artigos 525 e 535 frente à coisa julgada (artigo 5º, XXXVI, da CF) é, portanto, tema ainda pendente de enfrentamento. De nossa parte, a coisa julgada, pensamos, merece preponderar sobre a possível retroatividade da declaração de inconstitucionalidade, porque à época em que aperfeiçoada aquela, vigorava a presunção de constitucionalidade da norma em que fundada, presunção essa reforçada pelo controle difuso de constitucionalidade sempre passível de exercício, ex officio, pelo juízo prolator da decisão.7 A rigor, o problema nem deveria existir porque é da natureza do controle concentrado de constitucionalidade, nos ordenamentos jurídicos que o adotam (cf. Constituição da Itália e da Áustria) a eficácia prospectiva da decisão. Assim, a posterior declaração de inconstitucionalidade da norma, em puro controle concentrado, não surte nenhum efeito em relação às causas já decididas.

No Brasil e em Portugal, que adotam um sistema misto, é que se tem essa paixão essencial pela eficácia ex tunc. A Constituição de Portugal, ao menos, lançou, no art. 282, 3 e 4, normas que podem excepcionar essa eficácia, regência que foi parcialmente copiada, no nosso ordenamento, em sede infraconstitucional.

O termo inicial diferenciado vulneraria a segurança jurídica8, não seduzindo, como justificativa, o argumento de que o prazo decadencial somente se iniciaria a partir do momento em que viável a fundamentação da rescisória no julgado do STF. A invocação da inconstitucionalidade em que fundada a decisão transitada em julgado era possível ainda na fase de conhecimento, sendo atingida pela eficácia preclusiva da coisa julgada, e ainda o será após o trânsito em julgado, nos termos do artigo 966, V, do CPC/2015, notadamente com uma relativização cada vez maior da súmula 343/STF.

Em defesa da segurança jurídica, entendemos, pois, que o termo inicial do prazo decadencial para aviamento da rescisória deve ser o do trânsito em julgado da decisão rescindenda, e não da decisão do STF. Proferida essa quando já exaurido o prazo para rescisória, conservar-se-á decisão inconstitucional. Isso porque o “risco político de haver sentença injusta ou inconstitucional no caso concreto parece ser menos grave do que o risco político de instaurar-se a insegurança geral com a relativização (‘rectius’: desconsideração) da coisa julgada.”9

Parece, pois, que os multicitados §§ 15 e 8º dos artigos 525 e 535 não se compadecem com o princípio constitucional do respeito à coisa julgada. A matéria, contudo, ainda será objeto de muito debate, e ao tema retornaremos, se necessário for.

______________

1 NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 14ª ed. São Paulo: RT, 2014, p. 920, itens n. 35.

2 Passou-se a admitir, para o fim de impugnação com base em inexigibilidade da obrigação, decisão proferida pelo STF em controle difuso, prescindindo-se da providência elencada pelo artigo 52, X, da Constituição Federal, o que finda por transcender a eficácia inter partes da declaração de inconstitucionalidade.

3 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. O dogma da coisa julgada. Hipóteses de relativização. São Paulo: RT, 2003, p. 208.

4 NUNES, Jorge Amaury Maia. A ação declaratória de constitucionalidade: eficácia erga omnes e efeito vinculante no direito brasileiro. Belém: Centro de Ciências Jurídicas da Universidade Federal do Pará, 1994, p. 148-149.

5 Em idêntico sentido, MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil. Vol. III, 2ª ed./2ª tir. São Paulo: Millennium Editora, 2000, p. 344, item n. 698; NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 11ª ed. São Paulo: RT, 2010, p. 715-717, itens n. 28 e 30, e p. 1.132, item n. 14.

6 Embora não publicado o acórdão, o vídeo do julgamento está disponível no seguinte link: clique aqui.

7 No sentido de ser o controle de constitucionalidade matéria de ordem pública: MELLO, Rogério Licastro Torres de. Atuação de ofício em grau recursal. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 256-257. No mesmo sentido: “sempre que, legitimamente, o exame da constitucionalidade se apresente útil ou conveniente para a decisão da causa, não devem os tribunais fugir à tese.” MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: Estudos de Direito Constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor, 1999, p. 373. Ainda: SLAIBI FILHO, Nagib. Ação declaratória de constitucionalidade. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 141.

8 É de se imaginar o exemplo de sentença transitada em julgado, fundada em norma décadas depois declarada inconstitucional pelo STF, passível, depois de longo período de tempo, de ser rescindida.

9 NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 11ª ed. São Paulo: RT, 2010, p. 715-717, itens n. 28 e 30, e p. 1.132, item n. 14.

Disponível também em: Migalhas

MIRADA SOBRE O CPC/2015: UMA INTRODUÇÃO AO NOVO CÓDIGO

Caríssimos,

Honrados, passamos a explorar este espaço virtual gentilmente cedido pelo prodigioso Migalhas, informativo jurídico de fôlego que agora alça voo rumo à seara processual civil, em seção exclusivamente dedicada ao tema.

A missão que nos é dada exige responsabilidade e dela pretendemos nos desincumbir dentro de nossas limitações: explorar a atual quadra do Direito Processual Civil brasileiro à luz do novíssimo Código de Processo Civil (lei 13.105/15) — ainda em período de vacatio legis e que passa a vigorar a partir de março próximo —, mantendo o altíssimo nível que já marca o Migalhas em sua história.

Nossa coluna terá periodicidade semanal, veiculando, sempre às terças-feiras, temas naturalmente vinculados ao Direito Processual Civil.

O novo CPC terá óbvio lugar de destaque, com suas principais mudanças em relação à legislação anterior enfrentadas aqui ora por nós, ora por professores convidados a nos auxiliar na empreitada.
Como não podia deixar de ser, nosso texto inaugural cuida de um apanhado sobre a novel legislação. Uma espécie de brevíssima “introdução” ao novo CPC.

Seja muito bem-vindo, leitor! Fique à vontade!

Jorge Amaury Maia Nunes e Guilherme Pupe da Nóbrega

____________


Mirada sobre o CPC/2015: uma introdução ao novo Código

Fruto do trabalho inicial de uma comissão de juristas, o novo Código de Processo Civil encontrou no Congresso Nacional amplo espaço para discussões. Os ventos democráticos que sopram no País há já algum tempo permitiram real debate tanto sobre a estrutura proposta quanto sobre os diversos dispositivos trazidos no projeto que, votado no parlamento, foi sancionado pela Presidente da República e entrará em vigor no ano de 2016.

Vale anotar, prefacialmente, que qualquer leitura que se faça do novo Código não pode permitir a conclusão de que ele seja panaceia para todos os males da jurisdição brasileira. Qualquer que viesse a ser a versão final do Código, não seriam solucionados, por essa via, os problemas relativos à falta de estrutura do Poder Judiciário (relação número de processos/juiz), à ausência de competência na gestão administrativa da prestação jurisdicional (um bom juiz não pressupõe um bom administrador), ao treinamento de pessoal de Secretaria, aos critérios e ao processo de seleção de magistrados, etc.

Essas palavras iniciais não são, todavia, de desesperança, nem de crítica ao novo estatuto processual. São, antes, um alerta sobre os reais limites que devem ser observados quanto ao que efetivamente a lex nova pode proporcionar aos cidadãos e à cidadania. Nessas horas de mudança, a História é boa companheira para filtrar e balizar as nossas expectativas.

Nos idos de 1973, estava em período de vacatio legis o novo Código de Processo Civil que, embora votado no Congresso, sob o guante do poder que governava o País, trazia esperanças à comunidade acadêmica, em especial aos processualistas, esperanças que se traduziam no sonho de modernização da Justiça e do Judiciário.

Privilegiou-se, naquele tempo, uma estrutura codificada que atendia ao pensamento acadêmico de ALFREDO BUZAID: um Código dividido em três Livros, cada um a cuidar de uma específica forma de tutela que poderia ser prestada pelo Estado, e mais dois Livros que cuidavam dos Procedimentos Especiais e das Disposições Finais.

Não obstante os ventos de atualidade que pareciam dimanar do texto legal, a prática nos foros não sentiu de logo a mudança, atrelada aos velhos chavões de sempre. Parecia que nada havia mudado. Remanesciam protestos por provas, formalidades excessivas, desconfianças; perpetuava-se a tradicional e perversa (in)divisão do ônus do tempo no processo, carregado exclusivamente sobre os ombros do autor, o que fazia CALMON DE PASSOS asseverar ser o Brasil uma espécie de paraíso dos devedores.

Mais de quarenta anos passados, o já velho Código de 73 está desfigurado pela pletora de modificações legislativas a que foi submetido, havendo perdido o conceito de sistema que existia em sua versão original; é, ademais, normativo desatualizado em razão das intensas modificações sofridas pela vida social nesse entretempo.

Hoje, as circunstâncias são outras: há quase um milhão de advogados habilitados a postular em juízo e quase vinte mil magistrados atuando em todos os rincões do Brasil; a Justiça Federal foi interiorizada, há sistemas de comunicação extremamente ágeis, mídias de toda espécie. Tudo isso pode constituir um cenário promissor, desde que cada ser pensante admita ser instrumento da mudança, com capacidade de pôr em prática o que de melhor o novo Código oferece e evitar que caiamos, todos, na célebre advertência de JEAN CRUET: “vê-se todos os dias a sociedade reformar a lei, nunca se viu a lei reformar a sociedade”.

É necessário, pois, ter consciência de que o novo Código, sozinho, será um nada. Os agentes da transformação serão os seus usuários. A boa utilização que dele façam é que será capaz de solucionar, ao menos em parte, as agruras vividas pelo jurisdicionado e pelo Judiciário.

Não é obra perfeita. A língua portuguesa é algumas vezes maltratada, há algumas ofensas à topologia dos fragmentos; é, isto sim, obra datada e marcada pelo seu tempo, pelas inquietações que a sociedade sofre.

Nunca se discutiu tanto como nos dias atuais a relevância do papel do Poder Judiciário. O poder silencioso, que somente se manifestava nos autos de um processo, não mais existe. Ao revés, vem à balha, com frequência, a discussão sobre o magistrado adepto do ativismo judicial e seu poder criador. É natural, por isso, que o legislador processual tenha tido preocupações com o fenômeno e, certamente, essa preocupação permeou boa parte do suporte lógico que inspirou o novo CPC.

Discutia-se, em tema de ativismo, se o magistrado, na construção da norma jurídica individual, era criador do direito ou revelador do direito já existente no ordenamento e aplicável ao caso concreto, numa espécie de antítese entre a atividade de interpretação judiciária e a atividade criadora dos magistrados. Seria esse, porém, um falso problema. Deveras, admitido que o Direito não é um sistema dotado de completude, que não é axiomático-dedutivo, nem lógico formal, é forçoso concluir que há inevitáveis espaços de criação na construção da norma jurídica individual.

Assim, como ressalta MAURO CAPPELLETTI1, o verdadeiro problema é o do “grau de criatividade e dos modos, limites e aceitabilidade da criação do direito por obra dos tribunais judiciários.” Isso, aliado à necessidade de verticalização e uniformização do entendimento dos tribunais pátrios, de sorte a homenagear o princípio da segurança jurídica, na sua feição dinâmica2, deu um dos principais matizes do presente Código.

Feitos esses apontamentos iniciais, convém fazer um breve e perfunctório apanhado das novidades trazidas pelo novo Código para a seara do Processo Civil.

Ferindo direto o ponto, a nova legislação trazida a lume apresenta a vocação de perseguir um máximo de sistematicidade e efetividade, até pedagógica, mesmo em detrimento, algumas vezes, da pureza doutrinária sedimentada e consagrada. Sem embargo disso, e justamente para forrar-se à crítica que a doutrina lançava ao Código de 1973 (que não possuía uma parte geral), o novo Código, de 2015, contempla uma parte geral, dividida em seis Livros, e uma parte especial, dividida em três Livros.

Na parte geral, cuidou, além dos temas tratados usualmente em Livros da espécie, de princípios constitucionais e infraconstitucionais (arts. 1º a 15); da função jurisdicional (arts. 16 a 69), sendo de destacar que, no particular, o legislador deu dignidade à cooperação processual nacional e internacional; e cuidou dos sujeitos do processo (arts. 70 a 187). Aqui, avultam de importância (i) o melhor tratamento dispensado ao tema da gratuidade da justiça e dos honorários advocatícios; (ii) a nova sistemática da intervenção de terceiros, com a eliminação ou deslocamento de algumas das figuras existentes no CPC de 1973, e a inserção de outras, muito bem-vindas, quais sejam, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica e do amicus curiae, que, até então, no Direito Brasileiro, hospedava-se com maior conforto apenas nas ações de controle de constitucionalidade; (iii) o tratamento dispensado à advocacia a pública e à defensoria pública; (iv) a regência de algumas novas situações de impedimento ou suspeição do juiz; e (v) o tratamento dispensado à figura dos conciliadores e mediadores judiciais, que passam a ter relevante papel na busca de uma solução harmônica para os litígios trazidos a juízo.

Cuidou o novo Codex, igualmente (arts. 188 a 293), dos atos processuais. Aqui, não foram tão exuberantes as inovações. Cabe, entretanto, realçar (i) as convenções para fixação de calendário processual com dispensa de intimação; (ii) prazos processuais computados apenas os dias úteis; (iii) a timidez do legislador na regulação dos atos processuais eletrônicos. Também convém lembrar que a regência das nulidades processuais, ainda que não tenha sofrido grande alteração, indica na generalidade dos dispositivos que cuidam da matéria uma opção pelo caráter constitutivo do ato judicial que pronuncia a nulidade, talvez como forma de tentar eliminar dúvidas em relação à doutrina que pugnava pela natureza declaratória do ato de juiz que a pronunciava.

No Livro V, que cuida da Tutela Provisória, pulularam inovações — em especial a estabilização da decisão do art. 304 —, não sendo ainda possível saber se as soluções preconizadas foram as melhores. Deu-se um tratamento único às tutelas de urgência, antecipatória e cautelar, como se ambas fossem provisórias. Afinal, esse é o título do Livro (Tutela Provisória), embora somente a tutela antecipada seja autenticamente provisória — a sentença cautelar é temporária e não provisória, porquanto não será substituída por uma decisão definitiva sobre o mesmo mérito.

Na Parte especial, mais exatamente no Livro I, que regula o processo de conhecimento, cabe destacar, além da adequada regência da produção antecipada de prova, da exibição e da justificação (que no Código atual são regidas no Livro III, que cuida do processo cautelar), o papel proeminente que se deu à busca da mediação e da conciliação como elementos primordiais da solução de controvérsias, imediatamente após a propositura da demanda, antes que os ódios se cristalizem.

Quanto à técnica de regulamentação da resposta do réu, o novo Código concentrou as respostas no mesmo ato processual, eliminou a pletora de exceções instrumentais e respostas “autônomas” que o Código de 1973 consagrou. Incompetência absoluta e relativa serão arguídas em preliminar de contestação, exatamente como a impugnação ao valor da causa e ao benefício da Justiça gratuita. Digno de nota foi o fato de que o novo estatuto processual previu a possibilidade de o juiz decidir parcialmente o mérito, com possibilidade de liquidação e/ou de execução provisória.

Mesmo a ação declaratória incidental não encontra previsão expressa no novo Código. Se presente a situação, e houver a indicação de uma das partes de que há uma questão prejudicial a ser resolvida, o juiz deverá decidir a respeito, principaliter, com força de coisa julgada, se presentes as situações autorizadoras constantes dos §§ do art. 503 do novo CPC.

Certamente, entretanto, a maior novidade desse Livro tem pertinência com a nova sentença no processo civil, especialmente no que diz com o novo dever de fundamentação da decisão judicial. A lei, claramente, busca limitar certa dose de voluntarismo de parcela do Poder Judiciário e evitar a proliferação de novos juízes MAGNAUD (velho magistrado francês, de fins do século XIX e início do século XX) que, sob o manto de pessoal ideia de justiça, findam por afastar-se do ordenamento jurídico que têm o dever de aplicar. Busca limitar, também, a acomodação de outra parcela de julgadores, criadores de texto-padrão, aplicável a qualquer tipo de problema, em qualquer situação. Essas fórmulas genéricas, quase tabelioas, perdem espaço, doravante, em benefício da sociedade e de uma prestação jurisdicional menos formal e mais real.

Destaca-se, aqui, também, a parte relativa ao cumprimento de sentença (art. 513 e seguintes), que também foi objeto de melhor sistematização, com abertura de epígrafes próprias para cada tipo de efetivação das sentenças. Particular relevo é dado à possibilidade de o exequente levar a protesto a decisão judicial transitada em julgado depois de transcorrido o prazo de 15 dias para pagamento sem multa, que, a propósito, agora é cabível também no cumprimento provisório.

Ainda no pertinente ao cumprimento de sentença, o Código deixou bem claro que o mesmo tratamento deve ser dado à Fazenda Pública, apenas com as adaptações impostas pelas regras constitucionais relativas à expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor.

Ainda como novidade no que concerne ao livro que trata do processo de conhecimento e do cumprimento de sentença, impende anotar que vários dos procedimentos especiais que hoje se encontram no Livro IV e alguns do Livro III, do Código de 1973, foram trazidos para esse Livro I da Parte Especial do Código de 2015: destacam-se a ação de prestação de contas, no novo Código atribuída apenas a quem tem o direito de exigi-las (art. 550), e as ações possessórias, modernizadas pelo § 1º do art. 554, que indica que será feita a citação pessoal dos ocupantes que se encontrem no local e os demais serão citados por edital, além do que deverá ser dada ampla publicidade da existência da ação em tela, divulgação por meio de jornais e rádio locais, publicação de cartazes, etc.

O velho Código não regulou a dissolução e liquidação das sociedades. O novo Código resgata esse débito e trata da matéria (art. 599 a 609), com superioridade, acolhendo insumos do direito material no que concerne aos novos institutos e denominações utilizados pelo Código Civil de 2002 e pela legislação societária.

Novidade é a inserção, dentre os procedimentos especiais, do instituto da oposição. Rompe-se com uma tradição no Direito Brasileiro. No novo CPC, a oposição ganha status de procedimento especial.

A ação monitória, ao revés, teve tratamento qualitativamente superior ao que lhe fora dispensado no Código de 1973. A nova lei incorporou as achegas que doutrina e jurisprudência trouxeram nos últimos anos, explicitou o cabimento da monitória contra a Fazenda pública, regulou o cabimento dos embargos à monitória, dispôs sobre o cabimento da reconvenção nesse procedimento especial e vedou o cabimento de reconvenção da reconvenção (art. 702, § 6º)

Dentre os procedimentos especiais que não foram acolhidos pelo novo CPC, cabe mencionar a ação de depósito, a ação de nunciação de obra nova, as ações relativas a vendas a crédito com reserva de domínio, as alienações judiciais, a execução dos testamentos, entre outros.

Peculiaridade interessante pode ser apontada no que diz respeito à ação de anulação de títulos ao portador. Era procedimento especial previsto nos arts. 907 a 913 do CPC de 1973 e que não foi acolhido com regramento específico no estatuto de 2015. Não obstante isso, o art. 259, II, do novo Código, ao cuidar das formas de citação, menciona expressamente a necessidade de citação por edital “na ação de recuperação ou substituição de título ao portador.” Ou foi um cochilo do legislador processual, ou foi uma admissão desnecessária de que as ações cuja nominação esteja vinculada ao direito material objeto de discussão não deixam de ser possíveis pelo simples fato de o legislador não as haver mencionado.

Causa espécie, isto sim, o fato de que, desde 1990, o ordenamento jurídico brasileiro não mais convive como os chamados títulos ao portador, exceção feita aos cheques emitidos com valor de até a cem reais (art. 69 da Lei 9069, de 1995), o que torna o dispositivo quase inútil.

Também o processo de execução (Livro II da parte especial, arts. 771 a 925) mereceu sistematização mais adequada e voltada para a efetividade da prestação jurissatisfativa. Foi mantida, no particular, a estrutura do Código de 1973, mas muitos pontos foram aperfeiçoados, como, por exemplo, a melhor regulação das regras de competência, a explicitação das hipóteses de fraude de execução (art. 792), a penhora sobre o faturamento, etc.

No que concerne aos recursos, além da eliminação dos embargos infringentes e do agravo retido, houve a redução do âmbito da aplicação do agravo de instrumento (aliás, há uma espécie de sina sanfônica desse recurso, desde suas origens mais remotas no direito português, cujo âmbito de cabimento ora era alargado, ora restringido, ao sabor dos interesses dos detentores do poder político, até que finalmente foi abolido para todos os processos iniciados a partir de 2008) cujo cabimento, no novo Código, passa a ser previsto em numerus clausus. Para compensar a restrição, e com pertinência, as matérias decididas e que não possam ser objeto de agravo de instrumento não serão atingidas por preclusão e poderão ser objeto do recurso de apelação que vier a ser tirado contra a sentença.

Há algumas inovações interessantes com relação ao recurso extraordinário e ao recurso especial (especialmente §§ 2º, 3º e 4º do art. 1.029), que tornam o recurso e sua admissão menos formais, além dos arts. 1.032 e 1.033, que permitem a fungibilidade recursal, entre os dois recursos excepcionais, e criam regras de adequação e remessa ao Tribunal competente, tanto do STJ para o STF, como no caminho inverso, deste para aquele.

Eliminou-se o juízo de admissibilidade que era exercido na instância ordinária, sendo esse mister deferido unicamente à instância de superposição. Em tese, a construção legislativa é superior, mas já há as primeiras vozes no sentido de que essa eliminação inviabilizará o funcionamento do STF e do STJ, dada a supressão do filtro ordinário.

Registre-se, entretanto, que as próprias Cortes superiores, no passado, inviabilizaram fragmentos do CPC de 73, inventando filtros que não existiam na lei e nem decorriam do sistema, naquilo que os próprios tribunais passaram a apelidar de jurisprudência defensiva. Se o fizeram no passado e se continuam fazendo no presente, criando óbices de todo o tipo à admissibilidade de recursos excepcionais, não há nada que nos autorize a crer que esses novos ventos sejam capazes de colocar freios na criatividade da jurisprudência defensiva da chamada instância de superposição. Aliás, todas as vezes que lermos jurisprudência defensiva, deveremos ter em mente que algum tribunal acabou de perpetrar alguma lesão aos direitos da cidadania.

Essas são apenas algumas impressões rápidas do que é o novo Código, doravante enfrentado neste espaço de forma mais detalhada, num exercício de prognose sobre o que se pode esperar de sua aplicabilidade.

Que venha o novo Código de Processo Civil! Desvendemo-lo juntos!

___________

1 CAPPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores, trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1993, p. 21.

2 Sobre as feições estática e dinâmica do princípio da segurança jurídica, consultar VALEMBOIS, Anne-Laure. La constitucionnalisation de l’exigence de sécurite juridique en droit français: LGDJ, 2004, passim.