FORMAÇÃO DA DECISÃO JUDICIAL: O NOVO CPC E OS RISCOS DOS NOVOS TEMPOS

Em 2015, cuidamos, nesta coluna, do dever de fundamentação das decisões judiciais e de sua evolução histórica. Hoje, nossa preocupação é outra: tentaremos verificar o modo como se processa a fundamentação e como ela é apresentada à sociedade, sobretudo em face do que dispõe o nosso novo estatuto processual.

Talvez a primeira percepção que tenhamos é a de que o discurso jurídico contido na sentença, no acórdão ou em qualquer outro tipo de decisão judicial é fruto de certa compreensão do Direito de parte do seu prolator. A ideia que temos a esse respeito, entretanto, é a de que os ideais de segurança jurídica somente são atingidos se, independentemente de idiossincrasias, gostos acadêmicos, a sociedade civil puder prever, com razoável probabilidade de acerto, de que forma e em que sentido será prolatada a norma jurídica individual produzida no e pelo Poder Judiciário.

Para o jurisdicionado, não importa se o magistrado é fã de Habermas, adepto de Hart, de Dworkin, ou das teorias da argumentação, até porque, de todos os segmentos da investigação jurídica e filosófica, se extrai a preocupação com o discurso sentencial, com a entrega da prestação jurisdicional.

Assim, por exemplo, embora possa representar uma leitura restritiva do pensamento de Habermas1, dele cabe apanhar a ideia de que

a Teoria do Direito, unindo-se à dogmática jurídica, privilegia a perspectiva jurídica. Isso se explica a partir do valor posicional funcional da jurisdição no interior do sistema jurídico mais estreito. Uma vez que todas as comunicações a nível do direito apontam para pretensões reclamáveis judicialmente, o processo judicial constitui o ponto de fuga para a análise do sistema jurídico.

Após considerar o conceito de Direito de Dworkin, como um medium para a garantia da integridade da sociedade e perceber que há a necessidade de autocompreensão coletiva dos membros do Direito, Habermas conclui que, ainda assim, “a teoria do direito continua sendo, em primeira linha, a teoria da jurisdição e do discurso jurídico”2.

Na Teoria Pura do Direito, Kelsen3, ao cuidar da criação da norma jurídica pelo tribunal, assevera que esta representa um

estádio intermediário do processo que começa com a elaboração da constituição e segue, através da legislação e do costume até a decisão judicial e desta até a execução da sanção. Este processo no qual o Direito como que se recria em cada momento, parte do geral (ou abstrato) para o individual (ou concreto). É um processo de individualização ou concretização sempre crescente.

Aqui se coloca uma questão preliminar sobre se na construção da norma jurídica individual o magistrado cria direito ou revela o direito já existente no ordenamento e aplicável ao caso concreto, numa espécie de antítese entre a atividade de interpretação judiciária e a atividade criadora dos magistrados.

Nesse sentido a discussão travada entre Hart4 e Ronald Dworkin, seu sucessor na Cátedra em Oxford. Diferentemente de Hart, que admitia ao juiz certo poder criador do direito, Dworkin5 recusa-lhe qualquer poder criador. Deveras, em diversas passagens do seu Levando os Direitos a Sério, o autor deixa claro que não reconhece ao julgador nenhum poder discricionário para criar a norma e aplicá-la retroativamente.

Esse parece ser um falso problema, como pode ser demonstrado por mais de uma vertente. Primus porque a questão aí não tem pertinência com o chamado poder discricionário, que possui desenvolvimentos específicos com relação ao Direito Administrativo cujos matizes não são encontrados na atividade jurisdicional. Secundus porque é possível negar que um juiz possua poder discricionário e, ao mesmo tempo, admitir que a atividade exercida na prolação da sentença do caso concreto implica criação do direito, sem que isso configure contradição.

Certamente que há diferentes graus de criação do direito por parte do juiz quando profere a sentença, de acordo com o sistema jurídico em que o julgador se insere, se de common law ou de civil Law. No primeiro caso, o magistrado, ao decidir, deve ter a consciência de que, para além de julgar o caso concreto, poderá estar (mas não necessariamente isso ocorrerá) legislando para casos futuros, de igual natureza. No segundo caso, o juiz, ao decidir, estará julgando somente o caso concreto submetido a seu exame, para ele estabelecendo a norma jurídica individual. Convém observar que, com o advento do CPC/2015, essa diferença de grau tem clara tendência para diminuição (pelo menos do ponto de vista normativo).

Em ambos os sistemas, é certo, haverá espaço para a criação do direito pelo magistrado. Mesmo aqueles que, como Eros Grau6, negam ao juiz o exercício do poder discricionário – no que estamos de acordo – admitem que o juiz cria direito, não lhe dando, porém, o poder de produzir normas livremente. Implica dizer, algum grau de criação o magistrado possui. Aproveitando o mote, é certo que o legislador cria o direito, aliás, é criador do direito por excelência, mas ele também não o faz livremente, estando jungido ao espaço de liberdade criativa que lhe foi conformado pelo poder constituinte originário, do qual não pode se afastar. Daí resulta que o fato de o ente político não poder produzir normas livremente não implica que não possa produzi-las e sim que tem – e deve ter, porque poder sem limites e sem controle deixa de ser poder e se transmuda em arbítrio – de observar naturais limitações ao seu exercício.

Ademais, considerando que o Direito não é um sistema dotado de completude, que não é axiomático-dedutivo, nem lógico formal, é forçoso concluir que há inevitáveis espaços de criação na construção da norma jurídica individual. Assim, como ressalta Mauro Capppelletti7, o verdadeiro problema é o do “grau de criatividade e dos modos, limites e aceitabilidade da criação do direito por obra dos tribunais judiciários”.

No mesmo sentido Chaïm Perelman8 ressalta que a existência do direito legislado, concedida primazia ao Poder Legislativo, não resulta para esse poder monopólio na formação do Direito, e arremata: “O juiz possui a este respeito, um poder complementar indispensável que lhe permitirá adaptar a lei aos casos específicos. Se não lhe reconhecessem tal poder, ele não poderia, sem recorrer a ficções, desempenhar sua missão, que consiste na resolução dos conflitos: a natureza das coisas obriga a conceder-lhe um poder criativo e normativo no domínio do direito”.

No mesmo diapasão, vem de Kelsen a afirmação no sentido de que “uma decisão judicial não tem, como se supõe, um simples caráter declaratório. O juiz não tem simplesmente de descobrir e declarar um direito de antemão firme e acabado, cuja produção já foi concluída”9, com o que, coerentemente admite que o ato sentencial que determina a norma que deve ser aplicada possui caráter constitutivo10.

Não obstante tudo o que foi afirmado, é conveniente ressaltar que o fato de admitir que o magistrado crie direito supõe a necessidade de discutir os coeficientes de legitimação de que os órgãos do Poder Judiciário possuem, que variará de acordo com cada ordenamento jurídico e de acordo com cada forma de seleção e investidura na função Jurisdicional.

A admissão do fato (de si inegável) da criação do direito pelo julgador não implica concordar com formas exacerbadas de ativismo judiciário, seja ele exercido pelas instâncias inferiores, seja ele exercido pelas altas cortes de justiça do País. Em outro dizer, não se está a afirmar — no caso brasileiro — que a Corte possa exercer o papel de legislador positivo, papel que a Constituição Federal decididamente não lhe atribuiu (ressalvadas as situações admitidas para o uso do mandado de injunção), ao argumento de que o congresso demitiu-se do múnus de regulamentá-la. Para simplificar o raciocínio, de A não decorre B. Ainda que se possa identificar elevado grau de abulia no Congresso Nacional em relação ao exercício dos misteres que lhe são próprios, ainda que se possa verificar endêmicos níveis de corrupção parlamentar (e que aflige a sociedade civil todos os dias), daí não decorrerá, jamais, algum direito/atribuição do STF como órgão de cúpula do Poder Judiciário (Poder instituído) de avançar no vácuo do poder e instalar-se como novel legislador.

Fique claro, portanto, que não se está pregando nenhuma possibilidade de usurpação, pelo Poder Judiciário, dos poderes inerentes ao Parlamento, que tem seus representantes eleitos diretamente pela população habilitada a votar.

Há, além do problema discutido, outra hesitação relativamente ao tema da construção da norma jurídica individual: tem sido asseverado que a concepção tópica do raciocínio jurídico conduz ao reconhecimento do papel do juiz na elaboração do Direito11. Isso poderia conduzir ao raciocínio inverso no sentido de que a aplicação sistemática (não-tópica) do Direito conduziria a um esvaziamento desse papel. Não parece que essa conclusão seja precisa. A uma porque o conceito de sistema não há de ser obrigatoriamente nem lógico-formal nem axiomático-dedutivo, vieses que poderiam funcionar como camisas de força da conclusão da decisão judicial. O processo de criação do magistrado na produção da norma jurídica, que ­há de encontrar limites, sob pena de convolar-se em arbítrio, certamente não os encontra no simples fato de operar dentro de um sistema normativo. A duas porque não parece razoável colocar-se o problema em termos de bem e mal, sistema ou tópica, num reducionismo que desconhece outras opções na construção da norma individual como, por exemplo, a lógica do razoável.

O que se pode admitir como certo, isso sim, é que o raciocínio silogístico, tal como concebido, não influi na formação da norma jurídica individual justamente porque o decisor é quem faz a escolha e a modulação das premissas maior e menor, para alcançar a conclusão a que quer chegar. O silogismo funciona, no máximo, como uma técnica de demonstração, como um operador demonstrativo, que tem como função (i) tornar claros os caminhos percorridos pelo construtor da decisão; (ii) iluminar a parte dispositiva da decisão quanto à sua dimensão e alcance; (iii) para além do caso concreto, atuar como instrumento de legitimação do decisor e da decisão pela comunidade jurídica12.

Em verdade, ainda que se admita o pensamento sistemático, que se admita que o Direito não se interpreta por tiras, e que há de ser encontrada na decisão judicial a expressão da unidade do sistema, mesmo assim deve ser considerada a irrupção pontual, como diz Canaris, do pensamento tópico, do eventual prevalecimento da solução a partir do pensamento problemático.

Noutra vertente, não é ignorável que o prolator da decisão judicial carrega para o exercício da função toda a carga das suas experiências de vida, suas convicções ideológicas, seus (pré)conceitos, suas frustrações e preferências, que influirão na escolha daquilo que configurará a premissa maior do esquema decisório externo. Deveras, esses intangíveis vivenciais — que são a própria história de vida do magistrado — repercutirão (ainda que ele não o queira) na formação do comando sentencial.

Percebe-se, também, que, para além da obtenção da decisão, a preocupação do construtor da norma jurídica individual tem ultrapassado a simples verificação, por processos lógicos, psicológicos, valorativos, de quem tem razão, de qual justiça deve ser aplicada ao caso concreto.

Atualmente, toma-se consciência de um novo limitador, na construção do dispositivo, a impor ao magistrado um exercício prognóstico dos efeitos que o cumprimento daquela decisão irá provocar no mundo sensível. Não se trata mais de obter a decisão; trata-se de adequá-la ao mundo sensível de forma adequada, o que impõe ao magistrado, antes de proferi-la, verificar os limites de sua realizabilidade, até como forma de evitar a frustração de expectativas, construídas pela própria sentença, em relação ao vencedor, ao vencido, e à sociedade como um todo.

Nessa linha de raciocínio, interpretando o pensamento de Canaris, assevera Menezes Cordeiro:

Vai-se, agora, mais longe. Para além da finalidade do direito, a consignar condignamente nos modelos de decisão, há que lidar com as consequências dessa própria decisão. Na verdade, a sequência da decisão – domínio, em princípio, fora já da esfera do julgador – pode sufragar ou inviabilizar os objetivos da lei e do Direito. Ignorá-lo, enfraquece a mensagem normativa; incluí-lo no próprio modelo de decisão permite, em definitivo, superar os estádios meramente formais no domínio da aplicação do Direito.

Nessa linha surge a sinépica: trata-se do conjunto de regras que, habilitando o intérprete-aplicador a “pensar em consequências” permitem o conhecimento e a ponderação dos efeitos das decisões13.

A sinépica mencionada por Menezes Cordeiro é palavra de origem grega que pode ser traduzida como “pensamento consequencial”, a sugerir que a decisão judicial seja tomada com base nas possíveis consequências práticas que ela pode produzir.

Provavelmente decorrente da teoria utilitarista, o fato é que a sinépica vem sendo objeto de exames esparsos por cultores das mais variadas tendências. Assim, por exemplo, examinando a teoria da argumentação, assere Arthur Kaufmann14 (para demonstrar a insuficiência da teoria da interpretação de Savigny) que podem ser aportados muitos outros argumentos (além dos quatro sugeridos por Savigny) com os quais se podem fundamentar decisões jurídicas, v.g., garantia da segurança jurídica ou da justiça, valorização das consequências, sensibilidade jurídica, praticabilidade, homogeneidade do direito, etc.

Também MacCormick15, tratando do tema dentro da perspectiva do common law dedica um capítulo inteiro (Cap. VI) do seu estudo sobre argumentação jurídica aos chamados argumentos consequencialistas, dando conta de que tanto ele como John Austin admitem que as decisões costumam ser determinadas por esse tipo de consideração. É importante ressaltar, entretanto, que o consequencialismo de MacCormick tem uma dimensão adicional decorrente do fato de que, nos sistemas de common law, a decisão hoje proferida poderá ser o precedente da decisão de amanhã. Então, a apreciação das possíveis consequências ultrapassa os limites do caso concreto que está sendo decidido para abrigar quaisquer outros casos futuros16.

Na obra de Perelman17 o tema também não é estranho. Com efeito — e admitindo a irrupção da tópica dentro do pensamento sistemático —, o que Perelman chama de argumento pragmático é imediatamente associável à sinépica, dada a definição de que se vale o autor belga: “denominamos argumento pragmático aquele que permite apreciar um ato ou um acontecimento consoante suas consequências favoráveis ou desfavoráveis. Esse argumento desempenha um papel a tal ponto essencial na argumentação que certos autores quiseram ver nele o esquema único da lógica dos juízos de valor. Para apreciar um acontecimento, cumpre reportar-se a seus efeitos”18.

A sinépica, assim, sem desprezar os postulados do Direito posto, sugere que a decisão judicial seja praticável, consequente. Admite-se o Direito como ciência para a obtenção de uma decisão, mas, sobretudo, de uma decisão exequível que, nessa condição, não produza mais mal do que bem, do tipo que o dito popular apreciaria: matou um boi para eliminar um simples carrapato!

Na jurisprudência portuguesa, encontramos o acórdão de 15 de fevereiro de 2000, no Processo nº 38/2000, com esclarecedora passagem, in verbis: “Com utilização da sinépica, como conjunto de regras que, habilitando o intérprete-aplicador a pensar em consequências, permite o conhecimento e a ponderação dos efeitos das decisões. Só assim a Justiça será o fundamento necessário da interpretação jurídica”.

Por tudo quanto exposto, não podemos escusar-nos de cerrar fileiras dentre aqueles que reconhecem que o juiz cria direito, criação essa que constitui uma espécie de inerência à atividade que exerce, mas com a reafirmação deque isso não lhe confere, contudo, poderes para avançar no exercício dos misteres que são próprios do legislador ordinário. Não lhe cabe renegar a lei, sob color de fazer Justiça.

A relevância do papel do Poder Judiciário não permite incidir nos riscos do excesso a que pode conduzir o pós-positivismo (seja lá o que esse termo de contornos indefinidos busque representar), seara permissiva e permissora em que tudo se faz em nome dos princípios. às vezes nem tão princípios assim, e da aplicação do critério de ponderação, desatentos, esses próceres do Direito, do fato de que nenhum sistema jurídico se estrutura somente com base em princípios. Aliás, já se fala, agora, em sobreprincípios, uma nova categoria não muito bem explicada que altera, sem muita cerimônia, o conceito Aristotélico de princípio.

A fundamentação da decisão judicial não pode ser fruto do justo pessoal do magistrado. Mesmo com todas as concessões feitas ao seu poder criador, o esforço há de ser sempre no sentido da inserção honesta da sentença nos quadrantes efetivos do ordenamento jurídico, especialmente em face do que dispõe o art. 489, § 1º do CPC/2015, de que já tratamos neste espaço.

Juízes não legislam, não devem legislar. A sociedade civil há de preservar a consciência dessa divisão política dos afazeres do Estado, tão bem notadas na primorosa advertência de Lord Devlin:

É grande a tentação de reconhecer o judiciário como uma elite capaz de se desviar dos trechos demasiadamente embaraçados da estrada do processo democrático. Tratar-se-ia, contudo, de desviação só aparentemente provisória; em realidade, seria ela a entrada de uma via incapaz de se reunir à estrada principal, conduzindo inevitavelmente, por mais longo e tortuoso que seja o caminho, ao estado totalitário19.

Deixemos, pois, aos julgadores, o nobre espaço que lhes foi reservado pela Constituição, no exercício do mister de fundamentar.

Nem menos, nem, muito menos, mais!

__________

1 HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre a facticidade e validade, volumes I e II, 2ª edição, tradução de Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, p. 244.

2 Idem, p. 245.

3 Kelsen, Hans, Teoria Pura do Direito, p. 255.

4 HART, Herbert L. A. O conceito de Direito, trad. A. Ribeiro Mendes, 2a edição. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1994.

5 Dworkin, Ronald. Levando os direitos a sério; tradução e notas Nélson Boeira. – São Paulo: Martins Fontes, 2002, especialmente pp. 108, 109 e 127.

6 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação – Aplicação do Direito. 3ª edição. – São Paulo: Malheiros, 2005, p. 107.

7 Capppelletti, Mauro. Juízes Legisladores, trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1993, p. 21.

8 Perelman, Chaïm. Lógica jurídica: nova retórica; tradução de Vergínia K. Pupi. — São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 203

9 Obra citada, p. 255/256

10 Idem, ibidem.

11 Coelho, Luiz Fernando. Lógica jurídica e interpretação das leis. 2ª. Ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 3.

12 No mesmo sentido, Chaim Perelman, Lógica jurídica, citada, p. 223

13 Introdução à obra de Canaris, Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito, citada. CX, CXI.

14 Kaufmann, Arthur. in Kaufmann, Arthur e Hassemer, Winfried. Introdução à Filosofia do Direito e à Teoria do Direito Contemporâneas, tradução de Marcos Keel e Manuel Seca de Oliveira. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2002, p. 153.

15 MacCormick, Neil. Argumentação Jurídica e teoria do direito; tradução Waldéa Barcellos. – São Paulo: Martins Fontes, 2006, pp.165/195.

16 MacCormick, obra citada, especialmente pp. 165, 191, 193.

17 Perelman, Chaim e Olbrechts-Tyteca, Lucie. Tratado da argumentação: a nova retórica; tradução Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão, 2ª edição. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 302 e seguintes.

18 Obra citada, p. 303.

19 Apud, Mauro Cappelletti, Juízes Legisladores? p. 93.

Leia mais em: Migalhas

SEPARAÇÃO DE PODERES: O JUDICIÁRIO FALA POR ÚLTIMO?

Esse entendimento pouco contestado (mas certamente contestável) não tem recebido, no nosso país, a merecida atenção da sociedade civil e pode conduzir a perigosos desviamentos democráticos, cuja sanação é sempre difícil e dolorosa. Impõe-se, por isso, que nos debrucemos sobre o assunto, até como forma de verificar se a cristalização desse entendimento pode, ou não, reconduzir-nos ao caos e à ditadura, tão ao gosto dos adeptos das soluções simplificadoras.

O problema a merecer enfrentamento já foi há muito detectado e examinado nos Estados Unidos, por meio de doutrina a que se apelidou de Departamentalista e que se opõe à chamada doutrina Jurística. Para os prógonos da doutrina mencionada em primeiro lugar, as interpretações do órgão supremo do Judiciário podem ser persuasivas ou adequadas, mas a Corte superior não tem nenhuma especial autoridade institucional para dizer o que é a constituição. O Judiciário é apenas uma dentre várias instituições democráticas que buscam o alcance exato da Constituição, mas as outras instituições não estão, de forma alguma, vinculadas à leitura constitucional por ele realizada. Em sentido diverso, os jurísticos entendem que a Suprema Corte é o locus ideal da definição do real sentido da Constituição, não cabendo a nenhum outro Poder do Estado opor irresignação ao quando decidido pela Corte.

Parece que há dois vieses (ou dupla perspectiva) próprios do exame da matéria, um vinculado à teoria política e à ciência política; outro mais centrado no Direito Constitucional, de perquirição dogmática (assim entendida a investigação que admite a inegabilidade da existência de pontos de partida em que se apoia). É certo, entretanto, que os arautos da vertente neoconstitucionalista trazem para o estudo do constitucionalismo justamente as achegas da filosofia política, fato que poderia reduzir (no sentido de que o processo justificativo permite maior amplitude) ou aumentar (no sentido de que a investigação deixará de ser dogmática) a complexidade do exame a ser empreendido.

A perspicácia da sociedade civil tem sido provocada, nos últimos tempos, por meio da repetição e entronização do credo na supremacia do Judiciário como o único e último autorizado intérprete constitucional. Segundo discurso corrente, o Supremo Tribunal Federal, na qualidade de intérprete da Constituição, está autorizado a errar por último e, assim, não pode ter suas decisões rejeitadas ou desobedecidas por nenhum cidadão ou por nenhum outro poder.

Não vemos dificuldade, entretanto, em tentar separar o exame dentro dessa dupla perspectiva, empreitada que, quando outro valor não possua, poderá tornar mais claras as premissas fixadas para a conclusão a ser adotada, qualquer que seja.

Pois bem, consideremos em primeiro lugar a questão do ponto de vista do Direito Constitucional. A Constituição brasileira, como de resto a grande maioria dos textos apelidados de Constituição em todo o mundo, consagra o princípio da separação dos poderes, especificando que são independentes e harmônicos entre si, logo no seu art. 2º, um dos mais importantes (e não se desconhece o princípio da unidade da constituição) porque fixa, juntamente com os arts. 1º, 3º e 4º, tudo aquilo que serve de suporte à estruturação do Estado Democrático de Direito e que permite a persecução e garantia dos direitos assegurados, no texto constitucional, aos cidadãos aqui estabelecidos.

Se a carta política assevera que os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário são independentes e harmônicos entre si, toda a compreensão e aplicação do texto constitucional somente pode conduzir ao atendimento do preceito, o que implica, de forma inescapável, a necessidade de rejeição de qualquer forma de aplicação da carta que privilegie um dos poderes em detrimento dos demais. Assim, expressões cheias de graça no sentido de que o Supremo é infalível porque erra por último, ou de que a Constituição é o que a Corte disser que ela é (Charles Hughes), podem soar como chiste, facécia, mas não servem para justificar a pretensão de fazer com que os outros Poderes do Estado fiquem subordinados ao decidido pelo Judiciário.

Não obstante o aqui afirmado, não são raras as manifestações, com pretensão de seriedade, que encampam a tese da supremacia do Poder Judiciário. Nesse sentido, Galeno Lacerda1, no Relatório que ofereceu ao Congresso da Associação Internacional de Direito Judiciário sustenta que a Constituição conferiu ao Poder Judiciário, no Estado de direito, “importância superior à dos demais Poderes”. No mesmo diapasão é o lecionamento de Sacha Calmon Navarro Coelho, afirmando que dessa posição sobranceira é que adviria o poder de “negar eficácia às leis feitas pelo Legislativo e de anular os atos de execução das mesmas promovidos pela Administração pública2“. Ainda nessa vereda o entendimento do Ministro Moreira Alves, no julgamento do MS 20.257-DF: “E cabe ao Poder Judiciário — nos sistemas em que o controle da constitucionalidade lhe é outorgado — impedir que se desrespeite a Constituição. Na guarda que da observância desta, está ele acima dos demais poderes, não havendo, pois, que falar-se, a esse respeito, em independência de Poderes”.

A uma primeira leitura da atual quara político-jurídica nacional, a nova fornada de ministros da Corte não só acolheu esse entendimento como alargou o conceito dele defluente, ao que parece atribuindo a si alguns graves poderes não imaginados pelo poder constituinte.

Ora, se o constituinte disse independência dos poderes não pode o hermeneuta ler submissão, dependência, subalternidade. Afinal, como adverte Rumpf, citado por Maury de Macedo3, “As audácias do hermeneuta não podem ir a ponto de substituir, de fato, a norma por outra.

Mais grave seria, como efetivamente o é, tentar placitar esse entendimento quando se percebe que o Judiciário (STF) é justamente o único, entre os três poderes que não é objeto da legitimação decorrente de um mandato temporário (bem explicado, mandato com período de exercício igual e certo para todos os seus membros), obtido por meio do sufrágio universal, apanágio do chamado Estado Democrático de Direito.

Da conjugação desses dois argumentos, resulta inexorável a conclusão no sentido de que, do ponto de vista da dogmática constitucional, não há nenhuma possibilidade de atribuir posição de proeminência ao Judiciário na condução dos destinos nacionais, por meio da submissão dos dois outros poderes.

Se essa conclusão é quase um truísmo, por que, então, tem sido tão constantemente aceita a afirmação de que o Judiciário detém essa posição de supremacia? Muitas são as possibilidades de resposta, mas parece ser necessário tentar perscrutar, isso sim, as origens históricas desse entendimento para verificar as possibilidades de sua validação ou de sua refutação.

Impõe-se fixar, prefacialmente, uma premissa, de sorte que não reste dúvida quanto à higidez do método na obtenção das linhas permissoras do estudo a ser empreendido: a discussão envolve, necessariamente, o princípio da separação de poderes. Esse conceito — como, de resto, todos os outros na seara da ciência política — há de ser compreendido na sua historicidade e na necessidade de sua atualização. O pior erro a cometer seria considerá-los como abstrações atemporais, impermeáveis e imutáveis. Há que conhecê-los na sua formulação histórica e na sua evolução com o correr dos tempos.

Nesse sentido, desnecessário dizer que o momento histórico em que forjada a teoria da separação dos poderes encontrava um Estado com funções menos complexas, um estado menos interventor, não-promotor, fruto de uma sociedade igualmente muito menos complexa, o que induz a crer, como consectário natural, numa menor dificuldade no estabelecimento das fronteiras entre as funções e atividades estatais. Ainda assim, e com a crescente complexificação das funções estatais, sobretudo a partir da segunda metade do sec. XX e início do sec. XXI, parece haver uma tendência misoneísta de considerar o Princípio da Separação dos Poderes tal como concebido na origem (secs. XVII e XVIII), ou pelo menos, tal como concebido logo após aportar nos Estados Unidos.

Bem se dá conta desse fenômeno M.J.C. Vile, ao afirmar: “no século XX essa visão da natureza das funções de governo tem sido tema de uma severa análise crítica, mas o vocabulário da doutrina ainda domina nosso uso diário e nosso modo de pensar sobre a natureza das operações do governo”4.

Uma coisa, entretanto, é indisputável: ao revermos os postulados teóricos normalmente utilizados para o exame do assunto, verificamos que não havia, em nenhuma das vertentes clássicas do princípio da separação dos poderes, um Poder Judiciário forte que funcionasse como último guardião da estrutura estatal. Deveras, na primeira formulação teórica de que se tem notícia como digna de registro (desconsiderada, aqui, a teoria das constituições mistas de Aristóteles, que trata de outro conceito), teve-se uma ideação, um projeto de Estado, um projeto de poder político, fruto do pensamento de Locke, que pretendia uma nova configuração para o Estado Inglês, de sorte que o novo Rei (Guilherme de Orange) aceitasse, ao subir ao trono, a tutela do Parlamento. Essa era fórmula preconizada por Locke para opor-se, com sucesso, diga-se, aos reis absolutistas e aos privilégios da nobreza, deslocando o centro do poder para o parlamento5. As palavras de Locke não deixam margem a dúvida:

Não somente é o poder legislativo o poder máximo da comunidade política; é também sagrado e imutável em mãos onde a comunidade o haja situado. Nenhum edito ou ordenação, de quem quer que seja, qualquer que seja sua redação e qualquer que seja o poder que lhe dê supedâneo, tem a força e a obrigatoriedade de uma lei, se não tiver sido aprovada pelo poder legislativo eleito e aprovado pelo povo6.

Para além disso, a ideação de Locke atribuía ao Parlamento a função de julgar, sendo desconhecida, nessa que consideramos a primeira versão da separação de poderes, uma estrutura organizacional que reconhecesse a existência de um Poder Judiciário.

Na vertente da separação de poderes atribuída a Montesquieu (em parte fruto de suas observações sobre a estrutura política da sociedade inglesa e em parte fruto de sua concepção de Estado), também não havia espaço para um Poder Judiciário tal como se pretende concebê-lo hoje. Realmente, a função de julgar, no pensamento de Montesquieu, era claramente percebida e atribuída de forma difusa a sujeitos da sociedade civil, reunidos ad hoc.

Deveras, Montesquieu, em diversas passagens, evidencia enorme preocupação com o Poder de Julgar, com o que constitui, hoje, a atividade do Poder Judiciário, e busca, cautelosamente, neutralizá-lo, num exercício premonitório do que viria a acontecer mais tarde, por exemplo, nos Estados Unidos, onde se pretendeu estabelecer, como assinalado alhures, o chamado “governo dos juízes”. Fá-lo nestes termos, ad litteram:

O Poder de Julgar não deve ser entregue a um Senado permanente, mas exercido por pessoas tiradas do seio do povo, em certas épocas do ano, da maneira prescrita em lei, para formar um tribunal que não durará senão o quanto o exigir a necessidade.

Deste modo, o Poder de Julgar tão terrível entre os homens, não estando ligado nem a um certo Estado, nem a uma certa profissão torna-se, por assim dizer, invisível e nulo.

Mas, se os tribunais não devem ser fixos, devem-no os julgamentos. A tal ponto que não sejam estes jamais senão um texto preciso da lei. Fossem eles a opinião particular dos juízes, e viver-se-ia na sociedade sem saber precisamente quais os compromissos assumidos7.

Como bem esclarece Nuno Piçarra8 no seu espetacular contributo ao estudo da separação de poderes, o Judiciário somente ganhou estatura e densidade quando esse princípio atravessou o Atlântico para hospedar-se no estrutura política da novel república que se estabelecia no continente americano.

Nada, entretanto, no Direito dos Estados Unidos, autorizava o entendimento de que o Judiciário tinha ou tem a última palavra sobre a Constituição. É somente após o julgamento do famoso caso Marbury vs. Madison, com a “institucionalização” da judicial review no direito norte-americano, que começa a caminhada da doutrina Jurística, a qual tenta fixar a supremacia do Poder Judiciário sobre os demais poderes.

Em outra via de direção, a doutrina Jeffersoniana rebate fortemente essa tentativa de afirmação da corte como último intérprete autorizado da constituição. Vale apontar, como forma de evitar qualquer ambiguidade, que é possível admitir a doutrina da judicial review sem admitir, como consectário, a supremacia da Suprema Corte, na medida em que uma coisa não implica necessariamente a outra.

Retomando a investigação: ao contrário do que pretendem os adeptos da teoria da supremacia do Poder Judiciário, as declarações de direito e cartas constitucionais apregoam a independência e a harmonia entre poderes, de sorte a preservar o equilíbrio entre eles, como forma justamente de preservar e implementar as condições de possibilidade da vida democrática. É claro, entretanto, que uma sociedade pode sobreviver ainda que desrespeitado o princípio. Não parece, todavia, que essa sociedade possa ser considerada uma sociedade democrática e que seus membros sejam seres livres, dotados de cidadania, no sentido pleno da expressão, tal como a compreendemos hoje. Não importa para que lado a balança esteja a pender, se para o Executivo, para o Legislativo, ou para o Judiciário. Em qualquer das circunstâncias, o desequilíbrio entre os poderes constituídos, no campo fático (ou fático-normativo), fere aquilo a que se poderia chamar de núcleo duro do princípio da separação dos poderes.

Atentos a isso, os departamentalistas sustentam que o poder Judiciário pode, sim, interpretar a Constituição em relação a quaisquer casos concretos, mas que sua decisão não ganha contornos de ato definitivo em relação a outros setores do Estado. Fácil ver, aqui, uma distinção que o constitucionalismo norte-americano, pelo menos parcela dele, preza muito: uma coisa é admitir a judicial review; outra coisa, muito diferente, é admitir qualquer espécie de supremacia do poder judicial. De uma coisa não decorre a outra, e não pode decorrer, sob pena de violação do princípio da separação dos poderes.

Convém ter presente, que a posição Departamentalista, tão bem retratada por Keith E. Whittington9 tem sido a adequada solução para muitos delicados momentos da vida democrática. Pergunto-me, mesmo, o que seria da sociedade civil norte-americana, pátria do ativismo, se a palavra da Suprema Corte tivesse sido a última no Caso Dred Scott (1857)10 e se o Poder Executivo não tivesse ignorado solenemente aquela decisão e continuado sua política de reconhecer a cidadania dos negros e lhes conceder autorização para comandar navios mercantes (sabe-se que os navios somente poderiam ser comandados por cidadãos), obter passaportes e receber patentes militares? A história do abolicionismo seria tristemente outra.

Do até então examinado, cabe fixar o entendimento de que não há, no campo do Direito Constitucional, espaço de construção hermenêutica (mesmo para aqueles que consideram a hermenêutica irracional!) que autorize a conclusão da supremacia do Poder Judiciário sobre os demais poderes, porque isso destruiria a própria condição de possibilidade do chamado Estado Democrático de Direito; nem existe, por isso, espaço para invocar técnicas de ponderação, ou outros artifícios capazes de atingir a normalidade principiológica de que se trata.

No campo exclusivo da política (de politeia, politia) igual conclusão pode ser tirada, embora, aqui, não existam regras de comando que possam placitar qualquer conclusão a que se queira chegar. Valem, entretanto, alguns apontamentos que sugerem rumos a tomar.

É quase natural o direcionamento que a sociedade faz de questões constitucionais ao STF, no momento atual, e alguns fatores contribuem para a adoção desse caminho:

(i) o sucesso do próprio Direito. Essa técnica de regulação da sociedade, bem ou mal, atende ao discurso do poder distribuído entre os diversos estratos dominantes e as diversas fontes de irradiação de normas. Quanto mais atende, mais normas e normas sobre normas, regras de competência são editadas, sendo que todas elas, de uma forma ou de outra, sugerem que o ponto de fuga da sociedade, em caso de conflito de qualquer natureza, é o Judiciário;

(ii) a descrença no parlamento. O estádio atual da sociedade brasileira põe em cheque a credibilidade do poder legislativo, mercê do recorrente envolvimento de seus membros em falcatruas de toda ordem. Raros são os nomes dos integrantes das diversas casas legislativas do Brasil capazes de enfrentar com sucesso um teste de probidade;

(iii) a falta de confiança nos órgãos que encarnam o Poder Executivo, especialmente em decorrência da sucessão de eventos que marcaram os governos civis e que foram registrados na memória da sociedade civil, sobretudo a partir do início da década de 90 do século passado.

(iii) o fenômeno mesmo do poder. Haurido já na ciência política, já na antropologia, de cuja observação ressalta o caráter relacional e expansionista, o conceito de poder admite a conclusão de que ele não deixa vácuo. Os espaços deixados por um titular são naturalmente ocupados por outro; e, em consequência,

(iv) o discurso de autolegitimação de membros do próprio Supremo Tribunal Federal, abonado por seus áulicos (e por alguns terceiros de boa-fé) que tenta ocupar esses espaços, seja na condição de legislador positivo, seja na condição de último intérprete constitucional autorizado, com afirmações no sentido de que com seu agir tenta concretizar a constituição em face da abulia do parlamento em fazê-lo, ou da sua parca representatividade.

Assim, se, no âmbito estrito do Direito, não parece haver regra placitadora de eventual supremacia do Poder Judiciário, do ponto de vista do discurso político, a aparência externa dos dois outros poderes, as condutas assumidas, passaram a permitir uma espécie de crença consentida nesse protagonismo.

O Pêndulo do tempo e das condutas é, no entanto, cruel. Montesquieu falava sobre a experiência eterna que acometia os detentores do poder. A tendência ao abuso. O Barão de La Brède olvidou de mencionar que o abuso toma um caráter autodestrutivo. Os detentores do poder digladiam, dividem-se, desrespeitam-se, ofendem-se mutuamente e caem no descrédito da sociedade que intentam comandar. Todos brigam e ninguém tem razão.

Acho melhor arrumar o quarto.

Das Zimmer ist ein Saustall…

___________

1 Revista de Processo, n° 61, p. 161.

2 O Controle da Constitucionalidade das Leis e do Poder de Tributar na Constituição de 1988, p. 23.

3 Maury de Macedo, A Lei e o Arbítrio à Luz da Hermenêutica, p. 127.

4 Vile, M.J.C. Constitution and the Separation of Powers, (2nd. Ed) (Indianapolis, Libert Fund, 1998) Acessed from http.//oll.libertyfund.org.title/677 on 2010-09-14., nossa tradução.

5 cf. Bradley, A. W. et, Ewing K.D. Constitutional and Administrative Law, twelfth edition. England: Addison Wesley Longman Limited, 1977, especialmente capítulo IV, Parliamentary Supremacy, pp. 54 e segs.

6 LOCKE, John. Ensayo sobre el Gobierno Civil. Tradução do Inglês: Armando Lazaro Ros, Buenos Aires: Editora Aguilar, 3a. edição, 1963, p. 153.

7 O Espírito das Leis (As Formas de Governo: a Divisão dos Poderes). Tradução de Pedro Vieira Mota. 2a. edição. São Paulo: Saraiva, 1992.

8 A separação de poderes como doutrina e princípio constitucional, Coimbra Editora, 1989.

9 Political Foundations of Judicial Supremacy: the Presidency, the Supreme Court, and Constitutional Leadership in U.S. History. New Jersey:Princeton University, 2007, especialmente, mas não exclusivamente, pp. 34/35.

10 A Suprema Corte concluiu que um negro, cujos ancestrais foram importados como escravos, mesmo que libertado, não poderia ser cidadão americano e, assim, jamais seria detentor de legitimidade para promover ação perante um tribunal Federal.

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IMPROCEDÊNCIA LIMINAR DO PEDIDO

Continuando a conversa relativa ao nosso último artigo, deveremos cuidar do tema relativo à improcedência liminar do pedido, especialmente em face do teor do art. 332 do CPC/15, que inova na matéria e, como toda novidade, pode gerar um momento inicial de perplexidade até que as coisas finalmente se acomodem.

Antes, entretanto, de ingressar no exame do assunto, cumpre-nos traçar alguns esclarecimentos complementares em relação ao texto anterior, que cuidou do indeferimento da petição inicial. É que, ao tratar da matéria, dissemos que o magistrado, ao ter em suas mãos a inicial, poderia adotar três diferentes espécies de conduta (positiva, neutra e negativa).

Dissemos, mais que, quando o juiz adota atitude positiva, tem-se uma decisão interlocutória porque ele examina os pressupostos processuais e as chamadas condições da ação, como eram apelidadas até antes do advento do CPC/15. De fato, o novo Código, apesar de não mais se referir a condições da ação, ainda trata de ilegitimidade e de falta de interesse como se fossem coisas estranhas ao mérito, lamentavelmente. Pois bem, se estiverem presentes esses pressupostos e condições, o magistrado permite que o processo desenvolva o seu curso normal e determina a citação da parte. Tem sido dito que esse ato é mero ato de impulso processual e que, portanto, cabe no conceito de despacho. Não nos parece correto. A uma porque a deliberação sobre a presença dos pressupostos processuais e das “condições da ação” implica forte carga decisória. A duas porque o ato da citação, por si só, já pode gerar dano à parte, como ocorre, por exemplo, com a citação de que cogita o artigo 829 do CPC, que já contém o chamamento para pagamento com subsequente e imediata penhora de bens. É evidente, pois, a aptidão do ato processual para gerar dano ao citando e é justamente essa aptidão que é capaz de distinguir a decisão interlocutória dos meros despachos.

Recebemos séria contradita, nestes termos:

Professor, se me permite, tenho a fazer uma crítica: é que não me parece que o “cite-se”, costumeiramente lançado nos autos pelos juízes ao primeiro contato com a petição inicial, não pode ser enquadrado como uma decisão, porque, a meu juízo, não me parece que possam existir decisões implícitas no nosso ordenamento processual.

Tudo bem que o bom juiz analisa a regularidade formal da exordial e a existência dos chamados pressupostos processuais e “conduções da ação”. Mas, ainda que faça essa análise, se não a transformar em texto expresso com respectiva fundamentação, não creio que possamos dizer que houve uma decisão positiva sobre essas questões processuais.

Lembro, a propósito, do regramento sobre os requisitos da sentença, aplicável, na medida do possível, às decisões interlocutórias… no caso do “cite-se”, qual seria o dispositivo sobre a existência de legitimidade, por exemplo? Qual seria a fundamentação?

Apesar do texto bem estruturado, não nos parece ser o caso de exercer juízo de retratação sobre o quanto escrevemos (e o faríamos com absoluto desprendimento, se estivéssemos convencidos de ter cometido algum equívoco).

Vamos por partes. No artigo anterior, deixamos expresso que “a deliberação sobre a presença dos pressupostos processuais e das “condições da ação” implica forte carga decisória”. Se presentes esses pressupostos e condições, dizemos que deve haver o deferimento da inicial. De maneira oposta (e o oposto está contido em si mesmo), se não presentes, deve haver o indeferimento da inicial. Parece que não sobeja dúvida quanto ao segundo caso: o indeferimento é uma decisão (juiz entende que não estão presentes os pressupostos ou condições e delibera, decide pela não continuidade do processo, mais bem dizendo, indefere a inicial e extingue o processo sem resolução de mérito). Se, ao revés, entende que estão presentes os pressupostos ou condições, delibera, decide pela continuidade do processo e determina a citação do réu para que, querendo, compareça à audiência ou conteste os termos da ação proposta. Aqui, entretanto, quer-se entender não haver decisão. Ora, não parece fazer muito sentido um caso ser considerado decisão, enquanto o outro, diametralmente oposto, é considerado mero ato ordinatório. Sempre que se mostrarem presentes as alternativas deferir X indeferir haverá escolha, haverá decisão.

A objeção que nos é feita está fulcrada no fato de que não podem existir decisões implícitas e que o simples “cite-se”, por desdotado de fundamentação, não se prestaria a caracterizar uma decisão interlocutória sobre as antigas condições da ação ou sobre os pressupostos processuais.
Parece que o raciocínio deve ser outro.

Quando o juiz defere a petição inicial, porque considera presentes os pressupostos e condições, decide sobre matérias de ordem pública. Nesse sentido, o magistério de JACI DE ASSIS (ainda sob a vigência do CPC/73)1 esclarece que é natural afirmar-se que, “o deferimento da petição inicial não implica em (sic) preclusão para o juiz do exame e posterior decisão quanto à existência de decadência ou prescrição, como também sobre as exigências dos incisos IV a VI e XI do art. 267 (correspondentes ao art. 485, IV a VI e X, do CPC/15).

No mesmo sentido, JOEL DIAS FIGUEIRA JUNIOR, ao comentar a matéria à luz do CPC revogado, asseverava: … recebimento da petição inicial configura-se sempre e somente por intermédio da ordem de citação do réu emanada do Estado-juiz, não se equiparando, via de consequência, aos outros despachos ou decisões já mencionados.”3 (o itálico já estava no original)
Não por outro motivo, NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY, ao comentar o art. 330 do novo CPC, reproduzem pertinentes comentários que já faziam à luz do CPC/73, nestes termos:

Somente pode ocorrer essa figura jurídica do indeferimento da petição inicial se o magistrado assim o fizer logo no início do procedimento. Determinada a citação do réu, não mais poderá haver o indeferimento da petição inicial, pelo simples motivo de que já terá sido deferida, isto é, mandada processar. Caso o juiz, no decorrer do processo, resolva acolher, por exemplo, preliminar, arguida pelo réu, de manifesta ilegitimidade e parte (CPC 337 XI), ainda que esse tema enseje o indeferimento da petição inicial (CPC 330 II), não poderá indeferir a petição inicial já deferida, mas sim deverá extinguir o processo sem resolução de mérito (CPC 485 VI).3

O já citado JOEL DIAS FIGUEIRA JUNIOR arremata o ponto aduzindo que, “nesses casos, entende-se que o juiz, implícita e tacitamente, ao praticar esse ato [de determinação da citação], está admitindo a petição inicial e considerando presentes as condições da ação e pressupostos processuais.”4

Não parece, por outro lado, que não existam decisões implícitas. Elas ocorrem na vida do Direito, com bastante frequência. Exatamente porque lhes falta a necessária fundamentação, podem ser (e o são) hostilizadas pelo prejudicado. No caso do famoso cite-se, não é muito comum o aviamento de recurso justamente porque o réu — como não ocorre preclusão — tem oportunidade de demonstrar sua contrariedade na apresentação da peça de defesa, mas isso não quer dizer que não haja, aí, uma decisão, nem que não haja situações em que se mostra necessário recorrer. Decisões implícitas existem, assim como existem leis inconstitucionais. Em ambos os casos, o potencial lesivo ensejou a previsão jurídica dos necessários meios para combatê-las.

No exercício da advocacia, já por duas vezes defrontamo-nos com decisões implícitas, que pareciam despachos, mas eram decisões interlocutórias. A primeira, no final da década de 70 ou início da de 80 do século passado, em um processo de execução. O executado foi “citado para pagar ou nomear bens à penhora” (somente cabiam embargos à execução de garantido o juízo). A Execução estava lastreada em um não-título executivo (uma “fita de caixa” de uma famosa loja de tecidos que, após, estendeu sua atividade, transformando-se em loja de departamento). Agravei da decisão que mandou citar e obtive êxito, com o argumento que houvera deferimento da inicial executiva que, a meu ver, não preenchia os requisitos impostos pelo estatuto processual.

Outra situação em que nos defrontamos com decisão implícita foi no âmbito do TRF e o ato viciado foi corrigido pelo STJ: em processo de execução, o executado aviou petição pugnando pela extinção do feito executivo, juntando, para tanto, instrumento de transação firmado com o exequente, relativamente à CDA que instruía o processo de execução. O magistrado, em lugar de proceder ao exame da pertinência do instrumento de transação para ensejar a extinção do feito, determinou simplesmente que se procedesse à penhora dos bens da executada. No TRF1, o agravo interposto não foi provido porque, segundo a turma, não havia a presença de decisão interlocutória. Interposto o recurso especial, foi este provido para o fim de reconhecer que havia, sim, decisão interlocutória, a qual, por ausência de fundamentação, foi declarada nula, recambiando-se os autos à instância de origem para que se procedesse ao exame do pedido de extinção formulado.

Passamos, agora, ao exame da improcedência liminar do pedido, que é o tema de nossa conversa.

O CPC/15, já foi dito no artigo passado, mudou para melhor e cuidou, em preceitos separados, do indeferimento da petição inicial e da improcedência liminar do pedido, corrigindo atecnias em que incorria a CPC/73. Para regrar as hipóteses de improcedência liminar, o art. 332 do CPC/2015 dispõe, ad litteram:

Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar:

I – enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça;

II – acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

III – entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

IV – enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local.

  • 1º O juiz também poderá julgar liminarmente improcedente o pedido se verificar, desde logo, a ocorrência de decadência ou de prescrição.
  • 2º Não interposta a apelação, o réu será intimado do trânsito em julgado da sentença, nos termos do art. 241.
  • 3º Interposta a apelação, o juiz poderá retratar-se em 5 (cinco) dias.
  • 4º Se houver retratação, o juiz determinará o prosseguimento do processo, com a citação do réu, e, se não houver retratação, determinará a citação do réu para apresentar contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias.

O caput do dispositivo cuida de assinalar as condições em que os diversos fragmentos legais podem incidir de sorte a pôr termo, com resolução de mérito, à demanda. Ainda que de dicção singela, o texto pode trazer alguma controvérsia. Com efeito, é possível alinhar a formação de duas correntes sobre dois temas. Primeiro, um entendimento estrito sobre o âmbito de vigência material do artigo, que abarca aqueles casos em que a matéria em discussão comporta apenas a prova documental já produzida com a inicial, como o sentido lógico para a expressão “dispensem a fase instrutória.” Em ângulo oposto estão os casos em que, mesmo que haja a possibilidade da produção de outro tipo de prova além da documental acostada à inicial, nenhum fato narrado pelo autor, ainda que provado, será capaz de arredar a incidência de alguma das várias hipóteses indicadas no artigo.

O segundo tema que pode gerar controvérsia tem pertinência com a necessidade, ou não, de o juiz abrir oportunidade ao autor para que se manifeste sobre a intenção do magistrado de dar pela improcedência liminar do pedido.5 Com efeito, o que se discute é a necessidade, ou não, de incidência do art. 10 (O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício). Assim como fizemos em relação às hipóteses do art. 330, também no que concerne ao art. 332, parece-nos que cabe ao magistrado, se vislumbrar a possibilidade de aplicá-lo, abrir oportunidade ao autor para que se manifeste a respeito do tema.

Deveras, não serão poucas as vezes em que magistrado, ao buscar a aplicação de um dos quatro incisos do art. 332, poderá fazê-lo de forma equivocada. Certamente, ainda que imbuídos das melhores intenções, os órgãos do primeiro grau de jurisdição poderão incidir em equívoco ao invocar um enunciado de súmula do STF ou STJ ou a órbita de incidência da resolução de um IRDR, ou de um julgamento de recurso repetitivo. Exatamente porque assim pode ocorrer, nada mais natural do que ouvir aquele que poderá vir a ser prejudicado pelo erro. Talvez uma singela petição seja capaz de afastar a possibilidade de cometimento do erro judicial.

Outra consideração que há de ser feita tem pertinência com o fato de que o art. 332 cuida de cinco hipóteses de improcedência liminar do pedido. As quatro primeiras pertencem a um mesmo grupo que visa à uniformização do direito pátrio, com arrimo numa espécie de obediência judicial verticalizada, pregando o respeito à jurisprudência dos órgãos superiores ao magistrado prolator da sentença. A última hipótese, fora desse grupo, relativa ao acolhimento da prescrição e da decadência, já era conhecida do CPC/73 e figurava, indevidamente, no art. 295, como caso de indeferimento da inicial, embora constituíssem clara situação de extinção do processo com resolução de mérito.

Cuidemos das quatro primeiras, que correspondem ao número de incisos estabelecidos e que têm pertinência com a uniformização do pensamento do Judiciário, em última análise, com o princípio da segurança jurídica, marcante necessidade do Estado Moderno.

Parece que não há dissenso quanto ao fato de que um dos aspectos mais marcantes da segurança jurídica é a asseguração do acesso do cidadão a um juiz imparcial capaz de dar justa aplicação da norma jurídica que deve incidir sobre o caso posto ao exame do Estado. Deveras, o direito ao juiz é uma inerência do direito à defesa dos direitos garantidos pelo ordenamento jurídico. O direito à jurisdição é a resposta de que necessita o cidadão para assegurar que o comportamento que adotou era o adequado para certa circunstância.

Bem é de ver que o modelo de certeza que o juiz empresta ao direito é um modelo de certeza relativa, diverso, por exemplo, da certeza matemática, mas isso não obsta a busca de certos standards de comportamento dos órgãos do judiciário que permitam ao cidadão prever, com razoável chance de acerto, o resultado de uma demanda posta em juízo. Soa evidente, nesse sentido, a preocupação com o controle da natureza das decisões judiciais de sorte a garantir a segurança jurídica. Não pode o cidadão ficar à mercê do justo pessoal do magistrado. Seu direito é o de que o magistrado revele a decisão que ele supõe já estar parcialmente contida na norma jurídica. Não há negar, entretanto, que o magistrado prolator da decisão final é o árbitro da certeza do Direito, razão mais do que suficiente para que a doutrina coloque em dúvida a higidez de seu proceder. Deveras, o poder do juiz de criar e dizer o Direito para o caso concreto, em última instância, é potencialmente perigoso e de há muito vem sendo questionado em sede de doutrina, mercê de todos os aspectos em certo sentido incontroláveis que concorrem para a formação da decisão judicial.

VALEMBOIS6 remarca que “a periculosidade do poder dos juízes, em termos de segurança jurídica, resulta de sua qualidade de autoridade de intérprete do Direito e, portanto, de sua função potencialmente arbitrária que torna as normas jurisprudenciais imprevisíveis.” Não por outro motivo, e reagindo a essa imprevisibilidade, o Tribunal Constitucional da Espanha decidiu que no princípio da segurança jurídica “está ínsita la confianza del ciudadano en que su caso o su pretensión será resuelta o merecerá la misma respuesta que se dio en casos anteriores o iguales.. (STC 120/1987, FJ 2º)”.7

Na seara do common law, em que floresce com vigor o realismo jurídico (ou, os realismos jurídicos) a teoria do precedente obrigatório como standard a ser seguido vê-se cada vez mais comprometida sobretudo a partir da década de 90 do século passado. De fato, no julgamento State Oilco v. Khan,118 SCt 275 (1997), ficou assentado que stare decisis is not an inexorable command.

JEROME FRANK, representante de uma das vertentes do realismo norte-americano, em sentido diverso do que pregava HOLMES — que dizia que o direito era a previsão da conduta judicial —, admitia essa previsibilidade, mas colocando a tônica nos fatos, ou seja, na moralização do processo que conduz à determinação dos fatos perante os tribunais de primeira instância. Em outras palavras, não é importante saber que precedente pode incidir, mas sim que fatos vão ser admitidos no juízo de primeiro grau como os que ornam efetivamente a lide8, o que torna a previsibilidade da decisão algo irrealizável.

É certo que, dentro dos parâmetros até então fixados, a segurança jurídica funciona como uma espécie de controle das expectativas dos atos da administração estatal, no mais amplo sentido da palavra, justamente porque o Estado de Direito tende a assegurar um máximo de previsibilidade. Advirta-se, entretanto, que não se deve considerar esses incisos do art. 332 como uma camisa de força a vestir a atividade judicante. Nem assim é nos sistemas de common law com o stare decisis, nem assim é nos sistemas de civil law. O que há é a necessidade de criação de mecanismos que atribuam um mínimo de previsibilidade às decisões judiciais, com o abrandamento da incidência das variáveis praticamente intangíveis que contribuem para a formação da decisão judicial (pré-juízos, preconceitos, valores individuais, etc. que o magistrado traz inevitavelmente para o exercício da função jurisdicional).

Nesse sentido, convém colher e estender o magistério de RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO, que coloca as súmulas vinculantes (enunciados jurisprudenciais obrigatórios) a meio-caminho da polaridade entre lei e sentença “porque eles permitem uma sorte de controle prévio dos virtuais conflitos, ou, em algum modo, acabam divulgando uma resposta antecipada, nisso em que a irradiação dos efeitos da súmula obrigatória já se faz sentir independentemente da real configuração da lide, pela projeção de certo efeito preventivo geral.”9 O que esse prócer do Direito diz em relação às sumulas vinculantes serve, também, para os quatro incisos do art. 332, no sentido de permitir maior grau de previsão do teor das decisões judiciais doravante.

Outra dimensão e outra perspectiva animam a improcedência liminar do pedido em decorrência da pronúncia da decadência ou da prescrição. No concernente a esses dois institutos, dispensa comentário o fato de que ambos têm pertinência com o mérito da demanda. De fato, tanto a prescrição como a decadência são tratadas como questões de direito material. Bem por isso não se enquadram entre as matérias preliminares do artigo 337.

Preliminar será sempre processual, nunca de mérito, razão por que não é correto alinhar, na contestação, a matéria relativa à prescrição sob o título “preliminar de mérito”. Assim, e coerente com o sistema que elegeu, o legislador dispõe no § 1º do art. 332, que há resolução de mérito quando o juiz pronuncia a decadência ou a prescrição e dá pela improcedência liminar do pedido.
Diferenciar prescrição e decadência não é tarefa das mais fáceis. Parece que o critério mais seguro é aquele proposto por AGNELO DE AMORIM FILHO, a respeito da natureza dos direitos. Diante do exercício de pretensão, o que supõe uma relação jurídica obrigacional (em decorrência da qual alguém tem o direito de exigir de outrem que dê, faça ou deixe de fazer algo), a resposta estatal, se positiva, terá evidente conteúdo patrimonial. Para esse tipo de atividade que envolve direitos dotados de pretensão, o direito material fixou prazo de exercício, após o qual a pretensão ficará encoberta pela prescrição.

Já nos direitos formativos, potestativos, isto é, direitos desdotados de pretensão, a parte ré não teria que fazer algo; somente sujeitar-se ao exercício do direito por parte do autor (direito constitutivo ou constitutivo negativo). Ressalvada essa distinção, há em comum que tanto na prescrição quanto na decadência há um prazo para exercício ou da pretensão de reparação ou da constituição de estado novo. Se este não é exercido, perde-se o direito por força da decadência. Se, nas relações obrigacionais, não se exerce a pretensão, o direito continua sendo do titular, só que sem a correspondente de pretensão.

Hoje em dia, ainda que prescrição e decadência continuem a ser institutos distintos, o fato de o magistrado poder apreciar um e outro de ofício tornou menos importante a necessidade de efetuar distinções teóricas a seu respeito. Importa reter, entretanto, que, em ambos os casos, a sua observação tornará desnecessário perscrutar quaisquer outras questões de mérito que tenham sido suscitadas pelo autor, o que implicará em entrega de rápida resposta dos órgãos da jurisdição.

__________

1 ASSIS, Jaci de. Comentários ao Código de Processo Civil, v. II. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 125.

2 Figueira Junior, Joel Dias. Comentários ao Código de Processo Civil, volume 4, tomo II. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, pp. 79/80.

3 Comentários ao Código de Processo Civil. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 902.

4 Idem, ibidem.

5 Parece evidente que não cabe aqui invocar a necessidade de citação do réu porque a decisão não será proferida contra ele, mas em seu favor.

6 VALEMBOIS, Anne-Laure. La constitutionnalisation de l’exigence de sécurité juridique em droit français. Paris: LGDJ, 2004, p. 76. Nossa tradução

7 RUBIO LLORENTE, Francisco, et. al. Derechos fundamentales y princípios constitucionales (doctrina jurisprudencial) — Barcelona: Editora Ariel S. A. 1995, p. 68.

8 FRANK, Jerome. Derecho e Incertidumbre, trad. Carlos M. Bidegain, Mexico: Distribuciones Fontamara S.A., 1991, p. 137 et passim.

9 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Divergência Jurisprudencial e Súmula Vinculante. 2ª. Edição revista e atualizada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 100.

Disponível também em: Migalhas

SISTEMA DE TUTELAS PROVISÓRIAS NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015: A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO INS

Com a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil de 2015, com inúmeras mudanças e implantação de novos mecanismos mostra-se evidente a necessidade de revisitar determinados institutos com o fim de melhor compreender sua finalidade e aplicabilidade em nosso sistema processual. O presente artigo dedica-se exclusivamente ao estudo das tutelas provisórias, com ênfase no estudo da tutela requerida em caráter antecedente. Para tanto é estudado o novel instituto contido no Código de Processo Civil de 2015. Prosseguindo, é feita uma análise da matéria no direito comparado, afunilando o estudo no exame dos contornos da estabilização da decisão que concede a tutela provisória, e de suas principais características. Espera-se, assim, que a presente feitura possa auxiliar os estudiosos do direito a assimilar melhor o instituto, sanando eventuais dúvidas a respeito do alcance e dimensão do novel instituto.

 

PALAVRAS-CHAVE: Tutela provisória. Tutela antecedente. Novo Código de Processo Civil.

 

ABSTRACT

With the entry into force of the New Code of Civil Procedure of 2015, with the changes and the implementation of the new mechanisms it is evident the need to revisit the determination of the institutes in order to improve their understanding and applicability in our procedural system. This article deals exclusively with the study of provisional tutorials, with emphasis on the study of guardianship. In order to do so, the new institute contained in the Code of Civil Procedure of 2015 is studied. A review of the matter is carried out without comparative law, with the study being based on the examination of the criteria for establishing the decision granting provisional protection and its characteristic suggestions . It is hoped, therefore, to be able to apply to the students of the right to improve the institute, to spare questions regarding the scope and size of the new institute.

 

KEYWORDS: Provisory Tutelage. Antecedent tutelage. New Code of Civil Procedure.

 

INTRODUÇÃO

 

O combate à morosidade na prestação jurisdicional, com a efetividade da entrega do bem da vida vindicado, que atenda aos direitos e garantias assegurados no ordenamento jurídico, tem sido um desafio constante.

A efetividade jurisdicional[1] significa que todos devem ter pelo acesso à atividade estatal, sem qualquer óbice (effettività soggettiva). Para tanto é necessário que o cidadão tenha a seu dispor meios adequados (effetività técnica) para obtenção de um resultado útil (effetività qualitativa).  Percebe-se, assim, a efetividade jurisdicional está diretamente ligada ao direito de ação: o poder de se valer de todos os meios para a demonstração desse direito e, se tiver sucesso, o direito de obter provimento tecnicamente idôneo e assegurar a tutela adequada[2]. Além disso, o fator ‘tempo’ é crucial para que a atividade estatal seja efetiva.

Diante dessa breve apresentação, o presente artigo proporá um estudo da evolução do direito processual brasileiro (I). Posteriormente é realizado um estudo específico da tutela antecipada no direito processual civil brasileiro (II) . Prosseguindo no estudo da matéria, é feita uma análise no direito comparado (III), com o fito de analisara aplicação do instituto em outros países e chega passa, então, a analisar, especificamente, a sistemática das tutelas antecipadas no Novo Código de Processo Civil Brasileiro (IV). Afunilando o estudo, passa-se ao exame dos contornos da estabilização da decisão que concede a tutela provisória, e de suas principais características (V).

Acredita-se, assim, que conhecendo o instituto compreendendo suas evoluções, modificações e amadurecimento, tanto no direito comparado, quanto no direito processual civil brasileiro, o estudioso possa a ser capaz de captar e absorver o real propósito do diploma legal — sanando suas dúvidas, não de forma exaustiva, trazendo, ao mesmo tempo, novos questionamentos provenientes de eventuais lapsos ou omissões deixadas pelo legislador.

 

I  — Evolução do direito processual no Brasil

 

Inicialmente, com o fito de analisar a evolução histórica do processo cautelar, passa-se à análise da evolução histórica do processo civil no Brasil, da constituição do processo cautelar e da tutela antecipatória, essa última objeto do presente estudo. Muito embora a história do processo civil brasileiro tenha tido início antes mesmo da história do Brasil, conforme assinala José da Silva Pacheco[3], o direito processual no Brasil nasceu, oficialmente, no ano de 1823, com manutenção da vigência das “Ordenações Filipinas”.

Os compêndios da história brasileira narram que D. Pedro I, após a proclamação da independência, ordenou a continuidade da vigência da legislação portuguesa: as Ordenações Filipinas. O Código Filipino, resultado da reforma das Ordenações Manuelinas, já possuía um processo formal, com procedimentos diferenciados e especiais, com fases postulatória, probatória, decisória e executória[4]. Diante da estrutura que o código já possuía optou-se, em um primeiro momento, pela sua vigência também no Brasil.Adiante-se, desde já, que não havia nessa compilação jurídica a previsão do processo cautelar. Existiam apenas medidas de caráter preventivo sem qualquer sistematização[5].

Com o fim da exploração colonial, dada pela proclamação da independência, colocando o Brasil como nação política e economicamente autônoma, surgiram as primeiras aspirações para a criação de uma codificação processual civil originalmente brasileira, ainda que influenciada pelos Códigos de Portugal, França e Espanha. Em 25.06.1850, nascia o primeiro código genuinamente brasileiro. Conhecido como Regulamento 737, a compilação instituiu o primeiro processo brasileiro que, junto com o Código Comercial [instituído na mesma data], era voltado para regulamentar as causas mercantis e comerciais.

As demais questões de natureza cível não eram amparadas pelo Código Comercial, permanecendo a necessidade das Ordenações Filipinas.

A situação não era confortável: o Brasil independente não queria mais depender de um código português. Assim, como fruto das primeiras reflexões independentes, o Império Brasileiro promoveu a consolidação de suas próprias “Ordenações Filipinas”.  O conselheiro Antônio Joaquim Ribas foi encarregado de sistematizar toda a legislação existente. Joaquim Ribas compilou (e reescreveu de acordo seu entendimento próprio) uma síntese de teses legislativas, trechos das Ordenações e leis extravagantes deduzidas do direito vigente na época[6]: em 28.12.1876, nascia a “Consolidação de Ribas”, que passou a ter força de lei e a disciplinar o processo civil.

Com a proclamação da República, em 1889, vieram novas mudanças. O Decreto 737/1890 teve sua aplicabilidade estendida a todas as causas cíveis[7]. Era, oficialmente, o fim das Ordenações Filipinas e também da Consolidação de Ribas.

Sobreveio a Constituição de 1891, que previa que cada Estado Brasileiro poderia sistematizar seu próprio diploma processual legal[8].  Alguns Estados optaram por reproduzir em seus códigos o que já existia no ordenamento anterior (ordenações, regulamentos e Consolidação de Ribas); outros, por sua vez, deram origem a suas próprias normas processuais (como, por exemplo, os Estados do Pará, Bahia, Rio Grande do Sul, São Paulo, dentre outros). Não é preciso muito esforço para imaginar as dificuldades que existiram diante dos diversos diplomas processuais que surgiram. Diante da problemática, a Carta Política de 1934 trouxe a chamada “unificação” do processo civil” com a determinação de que fossem elaborados os Códigos de Processo Civil e Comercial[9].

Com o advento da Constituição Federal de 1937, foi mantida a determinação de elaboração do diploma processual legal unificado. Em meio a uma ‘imposição da nova ordem política brasileira’ que, segundo o Ministro da Justiça Francisco Campos, “reclamava um instrumento mais popular e eficiente para a administração da justiça”[10] é que se originou o Código de Processo Civil de 1939.

O advogado Pedro Batista Martins apresentou, então, ao Ministro da Justiça seu projeto preliminar de Código [trabalho de sua autoria]. Com o apoio dos processualistas Guilherme Estellita e Abgar Renault, que realizaram contribuições e revisões ao código, o texto foi aprovado e promulgado em 1939. Chiovenda, que já exercia extrema influência para o desenvolvimento do direito processual brasileiro, também trouxe reflexos para o novo Código.  Em relação às tutelas provisórias, o novel Codex dispôs sobre os requisitos gerais dos provimentos cautelares. Em seu Livro V, com o título: “Dos processos acessórios” verificou-se a existência medidas preventivas de natureza cautelar, possibilitando ao juiz providências para acautelar o interesse das partes (art. 675[11]).

Conforme já adiantado em linhas pretéritas, a vinda de Liebman ao Brasil contribuiu grandemente para a evolução do direito processual brasileiro. O esforço para a reformulação da legislação brasileira foi conferido a Alfredo Buzaid — aluno de Liebman — durante o período em que permaneceu exilado no Brasil. Buzaid assumiu um anteprojeto já existente, de autoria de Luís Antônio de Andrade e Luis Machado Magalhães, e inseriu as lições aprendidas com o doutrinador italiano. Seguindo a teoria de seu mestre, Buzaid isolou o processo cautelar das demais, destinando-lhe um capítulo próprio.

Em 27.07.1973, foi sancionado o Código de Processo Civil brasileiro — também conhecido como Código de Buzaid. O livro destinado às cautelares (Livro III, “Do processo Cautelar”), com título único “Das Medidas Cautelares” foi dividido em dois capítulos. O primeiro capítulo, artigos 796 a 812, continha as disposições gerais com os pressupostos básicos de cada provimento cautelar. Ali, no art. 798, constava o poder geral de cautela. No segundo capítulo — art. 813 a 889 estavam dispostas 14 cautelares específicas e a 15º tratava de outras eventuais medidas provisionais. Nota-se, claramente, a semelhança entre Código de Buzaid com o Código de Processo Civil Italiano.

Mesmo sem ter a antecipação provisória prevista no dispositivo legal de 73, verificava-se, ali, a existência da tutela antecipada nas ações possessórias[12] — tal como ocorreu no direito romano. Mesmo com a possibilidade isolada da concessão da tutela antecipada, o novel Codex continuava sem uma antecipação provisória.

Ainda sem dispositivo legal antecipatório capaz assegurar a entrega do direito, e diante do justificado receio de ineficácia do provimento final, a utilização de medidas cautelares foi ampliada. A falta disposição legal deu azo a manobras criadas pela advocacia — e placitada pelo judiciário — de forma que os mecanismos cautelares passaram a ser utilizados para alcançar medidas de urgência — que não tinham qualquer caráter assecuratório.

Diante dessa ampliação do mecanismo processual, era possível verificar que algumas medidas cautelares ultrapassavam a tutela de segurança e satisfaziam o direito pleiteado[13]. Embora vanguardista, o livro próprio para o processo cautelar, contido no novo Código de Processo Civil, não bastava. Ovídio A. Batista da Silva alertava a respeito da necessidade de criar a distinção entre os provimentos antecipatórios cautelares e os de cunho satisfativo:

 

Entendemos, portanto, que a questão atual com que a ciência processual se depara, a exigir solução, diz respeito à necessidade de estabelecer-se a distinção entre os provimentos antecipatórios, de cunho satisfativo — por meio dos quais o Direito encontra realização, ainda que provisória — e os verdadeiros provimentos cautelares, de modo que se possa controlar o emprego de ambas as categorias, evitando que os primeiros invadam o campo peculiar aos últimos, esmo porque, como pondera Rosenberg (Tratado, vol. 3º, § 214, I,2) as provisionais satisfativas deveria ser outorgadas como solução de direito estrito, nos limites em que o ordenamento jurídico as preveem e autorizam.[14]

 

O remédio anômalo, denominado de “Cautelar Satisfativa”, foi suplantado pela impossibilidade de ignorar os casos não contemplados que exigiam a antecipação dos efeitos da tutela, mas que não possuíam amparo legal para a concessão, conforme aponta Humberto Theodoro Júnior:

 

Muitas foram as controvérsias e quase sempre se considerava abusiva a prática de generalizar as cautelares para obter, de plano, satisfação do direito subjetivo da parte, mormente porque não havia, nem na lei, nem na doutrina, uma disciplina que desse apoio e segurança ao desvio do poder geral de cautela para cumprir a missão nova que se lhe atribuía.[15]

 

A incumbência de criar uma sistemática ampla e estruturada com a antecipação provisória, como forma de pleno acesso à justiça, já tardava.

 

II — Tutela antecipada no Código de Processo Civil Brasileiro e a instrumentalidade do processo

 

Em 1990, com a entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor, o direito processual civil brasileiro passou a ter a previsão de antecipação dos efeitos da tutela.

O artigo 84 do código consumerista dispôs acerca da possibilidade da concessão de tutela específica para assegurar o resultado equivalente ao adimplemento, possibilitando a concessão da medida de forma liminar. Confira-se:

 

Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

(omissis)

  • 3° Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.

 

No ano seguinte, foi promulgada a Lei 8.245/1991, que dispôs sobre as locações dos imóveis urbanos e os procedimentos a elas pertinentes e, assim como o código consumerista, também trouxe a possibilidade da concessão da tutela antecipada:

 

Art. 59. Com as modificações constantes deste capítulo, as ações de despejo terão o rito ordinário.

  • 1º Conceder – se – á liminar para desocupação em quinze dias, independentemente da audiência da parte contrária e desde que prestada a caução no valor equivalente a três meses de aluguel, nas ações que tiverem por fundamento exclusivo:

 

Assim, atendendo aos anseios de adequação do processo civil à dinâmica capaz de possibilitar a efetividade da prestação jurisdicional, em 1994, fortemente influenciado pelos estudos de Luiz Guilherme Marinoni, foi, finalmente, publicada a Lei 8.952, que reformou o Código de Processo Civil e instituiu, oficialmente, a antecipação de tutela. Teori Zavascki comenta a alteração:

 

[…] mais do que uma simples alteração de um dispositivo do Código, a nova lei produziu em verdade uma notável mudança de concepção do próprio sistema processual. As medidas antecipatórias, até então previstas apenas para determinados procedimentos especiais, passaram a constituir providência alcançável, generalizadamente, em qualquer processo. A profundidade da mudança – que, como se disse, é, mais que da lei, do próprio sistema – se faz sentir pelas implicações que as medidas antecipatórias acarretam, não só no processo de conhecimento, mas também no processo de execução, no cautelar e até nos procedimentos especiais.[16]

 

O legislador ordinário, assim, deu nova redação ao art. 273. Confira-se a redação do extinto Código:

 

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

  • 1º. Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.
  • 2º. Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.
  • 3º. A execução da tutela antecipada observará, no que couber, o disposto nos incisos II e III do art. 588.
  • 4º. A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.
  • 5º. Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento.

 

A possibilidade de antecipação da tutela também foi notada no art. 461:

 

Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

  • 1o A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.
  • 2o A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art. 287)

 

Ainda que limitadas a remediar as situações emergenciais, as tutelas permitiram que, logo no início do processo, fossem antecipados, total ou parcialmente, os efeitos do julgamento de mérito.Era o início de uma fase em que o direito processual, agora com contornos mais sólidos, passou a ser concebido como um instrumento de realização do direito material: a denominada fase “instrumentalista” do processo.

A preocupação com a autonomia do processo frente ao direito material deu lugar à inafastável necessidade de se analisar o processo a partir dos seus objetivos.[17] As teorias e doutrinas relativas aos direitos fundamentais já anunciavam que o processo civil não poderia mais ser visto como instituto meramente instrumental. Essa nova visão do processo no Brasil foi denominada de neoprocessualismo ou o pós-instrumentalismo (ou, para alguns, formalismo-valorativo[18]). Daniel Mitidiero aponta:

 

O processo vai hoje informado pelo formalismo-valorativo porque, antes de tudo, encerra um formalismo cuja estruturação responde a valores, notadamente aos valores encartados em nossa Constituição. Com efeito, o processo vai dominado pelos valores da justiça, participação leal, segurança e efetividade, base axiológica da qual ressaem princípios, regras, postulados para sua elaboração dogmática, organização, interpretação e aplicação. Vale dizer: do plano axiológico ao plano deontológico.[19]

 

Doutra banda, e do mesmo modo, o Novo Código de Processo Civil valoriza os diversos princípios consagrados na Constituição Federal, que não podem ser afastados pelo aplicador do direito, tais como a razoável duração do processo e o devido processo legal. Esse último mereceu destaque no Novo Código de Processo Civil, pois a valoração de institutos — a cooperação, igualdade de tratamento e o direito de ser ouvido antes de qualquer decisão judicial (frise-se que há exceções[20]) — revelam o caráter substancial nessa seara do neoprocessualismo e pós-instrumentalismo.

É nesse novel cenário que as tutelas provisórias passam por todo o remodelamento objeto do presente estudo. Antes de adentrar os delineamentos do novel Codex, entretanto, mister analisar as tutelas provisórias na perspectiva do Direito Comparado.

 

III — A Tutela Antecipada Antecedente sob a ótica do Direito Comparado

 

Conforme já exposto no capítulo 2, o processo civil italiano foi inspiração e referência para o direito processual civil brasileiro. Em 1942, a Itália instituiu — no Codice di Procedura Civile — um sistema de antecipação de tutela, mas não existiam [ainda] as tutelas na forma antecedente propriamente ditas.

Foi no direito processual francês (no Code de Procédure Civile) que o Brasil encontrou o instituto que seria o germe da tutela antecipada antecedente —que viria a ser incorporada pelo Brasil com o Novo Código de Processo Civil. Imprescindível, assim, recorrer ao estudo do código processual civil francês, que, muito antes da Itália, às medidas urgentes de caráter satisfativo.

Até o século XIX, o Direito Processual Civil Francês possuía mecanismos cautelares para atender as medidas urgentes necessárias ao bom desenvolvimento do processo — assim como já ocorria no sistema processual civil italiano. As [limitadas] medidas cautelares, existentes àquela época, mostraram-se insuficientes diante da evolução e crescimento da sociedade [rememore-se que a França foi o berço das evoluções e revoluções]. Foi nesse contexto que, no século XX, surgiram as reformas no código processual civil francês, trazendo substanciais avanços relacionadas às tutelas provisórias.

As modificações trazidas pelo novo código implementaram um sistema denominado de ordonnance de référé: que pode ser trazido para o português como ‘jurisdição sumária’ [também chamada de provisória]. Humberto Theodoro Júnior[21], de forma excepcional, esclarece melhor o instituto:

 

O fim principal e específico do référé não é a composição definitiva do conflito: é, isto sim, a ‘estabilização de uma situação, a interrupção de uma ilicitude ou a paralisação de um abuso’. Mas tudo é feito sumariamente e sem aspiração de definitividade. O procedimento se encerra no plano da emergência, com provimento próprio e independente de qualquer outro processo. Mas a sentença é desprovida de autoridade de coisa julgada. Em relação a futuro e eventual processo principal ou de fundo, em torno da mesma controvérsia, o provimento do référé é apenas provisório (embora não temporário e nem acessório).

 

Luiz Fux[22] comenta que na exposição de motivos do Code de Procédure Civile constavam considerações relativas a circunstâncias em que a demora na entrega de uma tutela imediata — de um dia ou até mesmo de horas — poderia representar a origem das maiores injustiças e causar perdas irreparáveis. Fux prossegue a análise das juridictions des référés de forma catedrática:

 

Afinada com o tema ora proposto é a atualíssima doutrina francesa, com a previsão de uma tutela de urgência para quase todos os processos e procedimentos, como se colhe em Roger Perrot, mercê dos exemplos da “ordonnance de requête e de référé“. Ambas são expressão do poder cautelar geral discricionário e são meios provisórios de tutela imediata que podem ser deferidos antes ou no curso do processo principal. (…) As “référé” (sic) são inominadas, vale dizer, o juiz provê “en référé”, podendo determinar medidas de conservação, de reposição e até de superação de obstáculos à execução de sentença toda vez que haja urgência e ausência de contestação séria (o que equivale ao “fumus boni juris“). Essa amplitude de atuação jurisdicional “en référé” é responsável pelo emprego da medida nos mais variados campos da justiça de direito privado. assim, v. g., encontram-se exemplos da medida no campo da tutela do direito ao nome, à imagem, administração de empresas, locações, sucessões, proteção dos incapazes e nas causas de família. É imanente ao sistema francês a preocupação com a “urgência”.

 

Na França (diferentemente do que ocorre no Brasil e na Itália), todos os procedimentos de jurisdição sumária foram (e são até os dias de hoje) unificados com os atos provisórios. As cautelares, antecipatórias, inibitórias e de evidência possuem uma única classificação: référé. Uma das principais características do référé é o fato de ser um provimento jurisdicional autônomo e provisório, oriundo de um requerimento da parte, em que o magistrado poderá determinar medidas capazes de dar eficácia à preservação e/ou satisfação do direito.

No instituto da référé o magistrado que analisa a tutela antecipada pleiteada não cumula, necessariamente, a competência para julgamento do processo principal, nos termos do art. 484 do Código de Processo Civil francês[23]. É a denominada “repartição de competências”.

Como se vê, as tutelas provisórias, na França, realizam-se por meio de um processo de cognição sumária que independe da propositura de um processo principal para confirmar o provimento de urgência que foi dado provisoriamente[24] — não é, necessariamente, sucedida por uma fase cognitiva exauriente[25]. Além disso, o sistema do référé tem como característica não fazer coisa julgada. [26]A influência dos référé no direito processual civil brasileiro é público: foram mencionadas nas exposições de motivos do Novo Código de Processo Civil. Merece destaque:

 

É conhecida a figura do référé francês, que consiste numa forma sumária de prestação de tutela, que gera decisão provisória, não depende necessariamente de um processo principal, não transita em julgado, mas pode prolongar a sua eficácia no tempo. Vejam-se arts. 488 e 489 do Nouveau Code de Procédure Civile francês.[27]

 

O instituto do référé é oriundo da prática forense francesa que absorveu uma parte da jurisdição do procedimento ordinário que já permitia o encurtamento do processo (disposto no art. 808 do Nouveau Code de Procédure Civile). Com escopo de realizar a tutela satisfativa, o référé proporcionou celeridade na prestação da atividade jurisdicional e sumarizou o procedimento cognitivo. Já sob outro ponto de vista, Antonio Moura Cavalcanti Neto aponta que as decisões provisórias antecedentes [muito embora não tenham utilizado essa nomenclatura] é mecanismo eficaz capaz de dar efetividade jurisdicional além de ser uma forma de incentivar o réu a por fim ao processo[28].

A forma de incentivo parece mostra-se coerente: se, de um lado, o Autor pode sentir-se satisfeito com a eventual tutela concedida — optando por não prosseguir com a ação —, de outro, o Réu poderá abrir mão de uma sentença de mérito e, ao não interpor recurso contra decisão que concedeu a tutela, pôr fim ao processo. A sistemática tem se mostrado eficaz: conforme estudos realizados pelo italiano Edoardo Flavio Ricci, 90% dos casos de cognição sumária na França são resolvidos sem a instauração do processo ordinário.[29] Não por outro motivo, dado o sucesso do modelo, a sistemática da tutela provisória do direito francês é apontada como o instituto referência no que refere para solução de conflitos — e serviu de inspiração ao Novo Código de Processo Civil brasileiro quando abordou o thema central do trabalho: a tutela antecipada antecedente.

 

IV — A sistemática tutela provisória no Novo CPC

 

Retomando a análise do sistema adotado pelo Brasil, o Novo Código de Processo Civil de 2015 deu corpo próprio à jurisdição provisória, construindo e solidificando a matéria em um só livro denominado Tutela Provisória.

Em um capítulo único, o Livro V regulamenta a matéria nos art. 294 a 311. No novo formato, as cautelares específicas [e autônomas] foram extintas (o que fez o CPC de 2015 aproximar-se do formato do Código de Processo Civil de 39, que dispunha apenas de requisitos gerais de tutela de urgência). A Tutela Provisória (gênero) passou a ser subdivida em duas espécies de tutela: (i) tutelas de urgência e (ii) tutelas da evidência. Cada uma delas estudas a seguir.

A tutela de urgência pode ser deferida na forma antecipada ou cautelar — em qualquer das hipóteses, pode ocorrer de forma antecedente (antes do processo) ou incidental (junto com o pedido principal). Esse tipo de tutela, baseada na urgência, será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (literalidade do art. 300 do Novo CPC). Pela própria natureza do instituto (que é baseado na urgência), é necessário que existam provas robustas do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Já as tutelas de evidência[30], que foram inseridas pelo Novo Código de Processo Civil, amparam situações em que, mesmo sem que haja urgência ou perecimento do direito, fique caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte.  Tais como as outras espécies, as tutelas de evidência podem ser concedidas de forma antecedente ou incidental. Merece destaque excerto da exposição de Motivos do Código de Processo Civil de 2015: no texto é possível verificar que a pretensão do legislador [ao instituir os novos moldes das tutelas provisórias] era dar resposta rápida ao jurisdicionado: seja em virtude da urgência e/ou perecimento do direito, seja quando as alegações da parte se revelam de juridicidade. Confira-se o trecho:

 

O Novo CPC agora deixa clara a possibilidade de concessão de tutela de urgência e de tutela à evidência. Considerou-se conveniente esclarecer de forma expressa que a resposta do Poder Judiciário deve ser rápida não só em situações em que a urgência decorre do risco de eficácia do processo e do eventual perecimento do próprio direito. Também em hipóteses em que as alegações da parte se revelam de juridicidade ostensiva deve a tutela ser antecipadamente (total ou parcialmente) concedida, independentemente de periculum in mora, por não haver razão relevante para a espera, até porque, via de regra, a demora do processo gera agravamento do dano.

 

As tutelas de urgência podem, ainda, ser concedidas na forma antecipada ou de forma cautelar. Muito embora o legislador tenha tentado unificar toda matéria, a separação conceitual dos institutos de tutelas antecipadas e tutelas cautelares merece atenção. Tanto assim é que foi necessário separar os themas em três capítulos: o primeiro para cuidar das disposições gerais das tutela de urgência, o segundo para cuidar da tutela antecipada e o terceiro capítulo para tratar, especificamente, da tutela cautelar .

Cássio Scarpinella Bueno[31] ensina sobre a diferenciação: esclarece que as tutelas antecipadas têm por objeto assegurar e antecipar à parte autora o próprio direito material. Já as tutelas cautelares conferem à parte a possibilidade obter, mediante provimento de urgência, ferramentas para assegurá-lo. Impende destacar, ainda, a novidade trazida pelo Novo Código de Processo Civil ao ordenamento jurídico pátrio: tanto na cautelar, quanto na tutela antecipada é possível apresentar petição de pedido mesmo sem que esteja em curso a ação “principal”. É a chamada (e já mencionada) tutela antecedente (também denominada de tutela preparatória). Jorge Amaury Maia Nunes fala a respeito do instituto[32]:

 

Como a tutela cautelar antecedente ou preparatória já tem uma larga identificação nos fastos do Direito, os questionamentos sobre a sua adoção, também pelo novo código, não serão certamente de monta, nem parece que haverá alguma resistência de parte dos cultores do direito. O mesmo não se diga, entretanto, em relação à tutela antecipada requerida em caráter antecedente. De fato, o aspecto novidadeiro do procedimento engendrado trará muitas dúvidas e hesitações quanto ao alcance e à dimensão do novel instituto. Convém explicitar a regência do procedimento e os questionamentos que se oferecem à meditação.

 

Maia Nunes rememora, ainda, que a tutela cautelar conhecida no Código de Processo Civil de 1973 poderia ser instaurada antes do curso do processo principal, enquanto que a chamada antecipação de tutela pressupunha que já teria sido aviado o processo principal. Segundo leciona, essa antecipação de tutela era ato judicial do processo, externado por meio de uma decisão interlocutória — que entregava ao autor, desde logo, os efeitos práticos obteníveis em uma eventual sentença de procedência, desde que, obviamente, o juiz entendesse estarem presentes os requisitos: prova inequívoca e verossimilhança da alegação[33]. Já no Código de 2015, o instituto traz nova roupagem: o pedido antecipado independe da ação principal. É a chamada tutela requerida em caráter antecedente conforme se extrai da análise:

 

No Código de 2015, dada a pretendida uniformização de regência, é possível, antes do aviamento da ação principal, tanto a formulação de requerimento de tutela antecipada, quanto o requerimento de tutela cautelar. Em outros termos, as duas modalidades de tutela podem ser requeridas em caráter antecedente.

 

É dizer: a novidade no ordenamento jurídico pátrio, tanto na cautelar quanto na tutela antecipada, é possível apresentar petição de pedido, mesmo sem que esteja em curso a ação “principal”, bastando, para tanto, indicar a lide, o direito pretendido, o perigo de dano e o valor da causa, nos termos dos arts. 303 e 305 do NCPC[34].

Caso o magistrado, ainda assim, entenda que não existem elementos suficientes para a concessão da antecipação da tutela pretendida, deverá abrir prazo (5 dias) para emenda da inicial[35]. Doutra banda, caso seja concedida a antecipação e, na hipótese de ter perdido o benefício do aditamento[36], o Autor deverá aditar a inicial com a complementação de sua argumentação, no prazo de 15 dias. Confira-se, in verbis:

 

Art. 303. Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.

  • 1o Concedida a tutela antecipada a que se refere o caput deste artigo:

I – o autor deverá aditar a petição inicial, com a complementação de sua argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final, em 15 (quinze) dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar;

 

Caso o Autor não realize o aditamento conforme disposição legal, o processo será extinto sem resolução do mérito, nos termos do art. 303, §2º. Contudo, caso o Autor realize o aditamento da inicial, contudo, o Réu será citado e intimado para audiência (de conciliação ou mediação). Inexistindo acordo entre as partes, será aberto prazo para contestação.

O artigo 304, por sua vez, fala de “decisão estável” quando não for interposto recurso da decisão que conceder. O novidadeiro instituto é delicado, causador de grandes discussões doutrinárias e merece minuciosa análise.

 

V — A estabilização da tutela antecipada

 

A estabilização da tutela antecipada requerida na forma antecedente não existia na sistemática de direito processual civil brasileiro. A figura da estabilização veio para amparar situações em que o processo já teria atingido seu fim, mas que se arrastava no tempo para garantir a segurança da coisa julgada[37]. Olavo de Oliveira Neto, Elias Marques de Medeiros Neto e Patrícia Elias Cozzolino de Oliveira[38] exemplificam de forma ilustrativa e didática a aplicabilidade no novo instituto:

 

O motorista de taxi, por exemplo, que tinha seu veículo abalroado e que por isso se viu obrigado a propor uma ação contra o causador do dano, queria apenas obter a reparação do seu veículo e o ressarcimento dos valores que iria receber caso estivesse trabalhando. Obtidos esses proveitos, o processo passava a ser um fardo para as partes, que já tinham solucionadas as suas pendências de ordem prática, mas ainda precisavam continuar a litigar, isso em busca da segurança da coisa julgada, fenômeno que desconheciam por completo e não sabiam para o que se prestava. Afinal, na prática, o que significa a coisa julgada para um leigo, quando já recebeu tudo aquilo que era devido?

 

Segundo a sistemática adotada pelo Novo CPC, a decisão será considerada estável quando não existir recurso contra a decisão que concedeu a tutela antecipada requerida em caráter antecedente: efetivada integralmente a medida pretendida sem interposição de recurso, o processo será extinto e a providência urgente terá eficácia por tempo indeterminado. Confira-se o dispositivo legal:

 

Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso.

 

Percebe-se que com a estabilização da tutela — findando o processo logo após a decisão antecipatória — minimiza-se o tempo de tramitação do processo e, consequentemente, diminui-se a quantidade de processos (litígios) em tramitação. Inegável, assim, que a celeridade e eficiência do novo instituto são instrumentos de desburocratização da justiça e de diminuição dos custos do processo.  Não se quer dizer, entretanto, que a decisão estável seja imutável. O novo CPC dispôs que a decisão estável produz seus efeitos enquanto não for revisada, reformada ou invalidada por meio de um novo processo, conforme literalidade do art. 304, § 2º e seguintes. Confira-se o dispositivo:

 

Art. 304. (omissis)

  • 2o Qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada nos termos do caput.

 

Muito embora a decisão seja estável por tempo indeterminado, o legislador optou por impor prazo decadencial de 2 (dois) anos para revisão, reforma ou invalidação da decisão, contados da decisão que extinguiu o processo[39]. Cabe aqui uma digressão: a versão original do projeto do Novo Código de Processo Civil previa que a figura da estabilização da decisão que concedeu a tutela antecipada seria aplicável também às tutelas cautelares. Na Câmara dos Deputados, a figura da estabilização da decisão limitou-se à tutela antecipada. Para Eduardo Talamini, a justificativa mostra-se acertada: não faria sentido manter por tempo indeterminado uma providência meramente conservativa — tal como ocorre com as tutelas cautelares.[40].

Prosseguindo na análise da sistemática introduzida pelo Novo CPC, o instituto parece gerar algumas discussões. Dentre elas, merecem destaque as indagações a respeito da (desarrazoada) possibilidade de extinção de um processo sumário pelo simples fato de não ter sido apresentado o recurso[41].  Quanto ao ponto, não deve ser ignorada a possibilidade de haver ordinarização do procedimento, já que a possibilidade de contestar só surge após a frustração da autocomposição. É por esse motivo que parte da doutrina entende que toda e qualquer resposta do réu — inclusive a contestação — seria capaz de impedir a estabilização da tutela antecipada e a extinção prematura do processo. Ora, se seria possível impedir a estabilização da decisão pela não-interposição do recurso em um processo sumário, com mais razão ainda, seria válido considerar o mesmo impedimento com a apresentação de contestação em um processo ordinarizado.  Desse raciocínio, emerge a reflexão de que, ao vingar uma interpretação literal (de que apenas a interposição do agravo teria o condão de evitar a extinção do processo), antevê-se um risco de potencial aumento dos agravos de instrumento nessa situação, pois a parte seria obrigada a lançar mão do recurso se quisesse o prosseguimento da ação e o julgamento final do pedido[42] — o que não parece convergir com uma sistemática processual coerente.

Contrários à tese estão Daniel Mitideiro, Dierle Nunes e Érico de Andrade[43]. Segundo entendem, o legislador do novo Código adotou posição expressa no sentido de optar pela utilização do “recurso” como o meio para impedir a estabilização (e não “quaisquer outras formas de oposição”) — prova disso seriam as versões anteriores do projeto do novo código que utilizava a expressão “impugnação”, sendo modificado, posteriormente, para “recurso”[44].

Também nessa seara, é necessário trazer a lume que o legislador não dispôs sobre o momento em que os prazos devem iniciar a sua contagem: recurso, aditamento, nem mesmo a respeito do momento da citação (seria antes ou depois do aditamento?).  Da maneira como está exposto no CPC de 2015, o prazo para aditamento poderia ocorrer antes do prazo para o Réu recorrer. Seria pernicioso impor ao Autor o aditamento sem saber, ainda, se seria o caso de estabilização a decisão.

A falta de regulamentação da matéria abre margem para indagações: o que ocorre se o autor (antes do prazo do réu) não aditou e, posteriormente, o réu não recorre da decisão? O processo seria extinto com ou sem estabilização da decisão? Para solucionar tais questões, parece conveniente que o juiz estabeleça prazo para aditamento maior do que o prazo para recurso. Assim, no prazo do aditamento, o autor já saberá, precisamente, se houve recurso contra a decisão ou não.

Uma outra solução para sanar eventual transtorno — caso o prazo do Autor para aditamento da inicial anteceda o prazo do Réu para recurso — seria a manobra diligente de o Autor, na petição de aditamento, requerer que o recebimento da petição ocorra “sob condição resolutiva” de modo que o juiz desconsidere o aditamento, caso o réu não recorra[45].

Tampouco o legislador falou sobre os pressupostos para estabilização da decisão: a eventual reforma, pelo Tribunal, da decisão denegatória da tutela antecipada antecedente teria aptidão para se tornar estável?

Ao que parece, para solucionar a controvérsia, caberia analisar se a estabilização da tutela antecipada limita-se somente a concessões liminares ou se seria possível a estabilização também em casos de tutela antecipada incidental. O legislador disse menos do queria (lex minus dixit quam voluit): o novo Código previu a estabilização somente para a tutela antecipada concedida em caráter antecedente. O tema é polêmico e será, seguramente, palco para discussão na doutrina e jurisprudência. Como se vê, é vasta a controvérsia que gira sobre a matéria. A análise específica de todos pontos omissos ou controvertidos na doutrina escapam dos limites do presente trabalho. A ênfase do presente estudo, portanto, volta-se à natureza jurídica da decisão estável, ponto que, a seguir, passa a ser analisado.

 

V.1 — O reconhecimento do trânsito em julgado da decisão estável

 

A tutela antecipada estável não possui uma definição ou conceito pronto na doutrina do processo civil brasileiro e com a omissão do legislador foram desencadeadas algumas teorias na tentativa de solucionar as controvérsias.

Dúvidas surgiram a respeito do §6º do art. 304. Nos termos no dispositivo, a decisão estável não faz coisa julgada [46]. Diante da inexistência de coisa julgada, a ENFAM[47]aprovou o Enunciado 27 esclarecendo que não seria cabível ação rescisória contra decisão estabilizada. O Fórum Permanente de Processualistas Civis também buscou auxiliar na pacificação de eventuais dúvidas afirmando, no EN33, que “não cabe ação rescisória em casos de estabilização da tutela antecipada de urgência”. Não obstante os enunciados, o fato de a decisão estabilizada não fazer coisa julgada — e daí não ser possível a ação rescisória contra essa decisão estável — a priori, não parece ser o ponto divergente ou polêmico. A problemática surge diante da omissão do legislador a respeito da natureza dessas decisões: a extinção do processo ocorreu com resolução do mérito? Sem resolução do mérito? O novo código não disse nada a respeito. A doutrina majoritária em tende que a decisão que extingue o processo deve operar com resolução de mérito, visto que o direito material foi anteriormente reconhecido ao autor e o pedido foi integralmente acolhido, tornando-se, assim, evidente sentença definitiva:

 

Nossa primeira impressão é a de que a extinção do processo deve se operar com resolução de mérito. Afinal, sentença terminativa (art. 485) é decisão que extingue o processo em razão de vício processual insuperável e, por consequência, deveria gerar o encerramento dos efeitos da decisão que concedeu a tutela antecedente.

Ocorre que, no caso do art. 304, inexiste qualquer vício processual que macule a relação processual, tampouco devem ser cessados os efeitos da tutela, os quais, pelo contrário devem ser prolongados. Por essas razões, a sentença que extingue o processo e mantém os efeitos da tutela antecipada antecedente deve ser definitiva (art. 487), já que o direito material foi anteriormente reconhecido ao autor (…) e o pedido foi integralmente acolhido.[48]

 

O legislador foi econômico na regularização da matéria, reservando apenas os art. 303 e 304 para reger as tutelas antecipadas requeridas na forma antecedentes. Algumas situações ficaram sem elucidação.

Jorge Amaury Maia Nunes expõe alguns dos percalços em virtude das omissões do legislador que são relevantes para a compreensão e correto funcionamento do instituto: o que acontece após o prazo de 2 (dois) anos (considerando que a parte não buscou a modificação da decisão)?  Deveria ser reconhecido o trânsito em julgado dessa ação (e admitir-se eventual ação rescisória)? A revisão, reforma ou invalidação dessa decisão poderia ocorrer em qualquer outro processo (não o de que trata o art. 304), no mesmo grau de jurisdição? As respostas às indagações giram em torno da admissão da formação da coisa julgada após o transcurso do prazo de dois anos (disposto no art. 304 §5º[49]). Por um lado, a tutela antecipada estável parece ser algo mais constante do que a simples antecipação de tutela, precária, provisória, mas, doutra banda, é menos segura do que a coisa julgada material[50] — prova disso é a possibilidade de revisão, reforma ou invalidação disposta no art. 304 § 2º.

Parte da doutrina[51] entende que após o prazo de 2 (dois) anos para revisão, reforma ou invalidação da decisão, forma-se a coisa julgada, podendo, assim, ser proposta a ação rescisória — dentro do prazo legal previsto[52] , contados a partir da formação da coisa julgada[53].

Doutra banda, existe a corrente[54] que sustenta que após o prazo dos 2 anos estaria formada uma nova estabilização, diferente da coisa julgada e que não seria cabível a ação rescisória na espécie. A questão merece um exame mais aprofundado.  Eduardo José Fonseca Costa traz interessante análise sobre o tema sustentando que, após o transcurso do prazo bienal para ajuizamento da ação para a desconstituição da tutela antecipada, não existiria a coisa julgada em si, mas a “irradiação de efeito equivalente ao de coisa julgada”. Sustenta que não há suporte fático para que a decisão forme coisa julgada. Confira-se:

 

No plano da existência, não há como suporte fático (a) indiscutibilidade interna + (b) elemento declarativo de mérito, o que é próprio da coisa julgada material. Na verdade, o suporte fático = (a) decisão antecipatória de tutela + (b) falta de interposição de recurso + (c) transcurso in albis do prazo bienal para desfazer-se a tutela antecipada estabilizada.[55]

 

Outro ponto favorável à essa tese é que o efeito externo dessa decisão é semelhante ao da coisa julgada material que é, precisamente, a impossibilidade de discussão de mérito em outro processo. Eduardo José Fonseca Costa destaca que a “indiscutibilidade” da matéria tem sentido específico:

 

Não se trata de impossibilidade de re-discussão (= debate repetido) no segundo processo, mas de impossibilidade de discussão (= debate original), já que no primeiro processo não se teceu juízo de certeza sobre o mérito, mas sim mero juízo de verossimilhança ou probabilidade a respeito da existência da pretensão de direito material objeto da lide.[56]

 

Assim, seguindo tal raciocínio e partindo da conclusão de que não há elemento declaratório da decisão que concede a tutela — e por isso não há coisa julgada, apenas os seus efeitos — não haveria falar em ação rescisória após o transcurso do prazo bienal para ajuizamento da ação para a desconstituição da tutela antecipada. Além disso, segundo a doutrina que encampa essa tese, entendimento contrário duplicaria, por via oblíqua, o prazo de 2 anos para desconstituição da tutela antecipada estabilizada.

Noutro viés, e a favor da primeira tese — de que é possível ação rescisória após o transcurso do prazo bienal disposto no art. 304 — destaco Jorge Amaury Maia Nunes. Segundo sustenta, há evidente teor declaratório nas decisões sumárias, sendo, assim, viável a formação da coisa julgada. Confira-se:

 

Deveras há uma espécie de fetiche que se impõe à doutrina brasileira, no sentido de que somente têm aptidão para produzir coisa julgada as decisões proferidas em processo de cognição exauriente, razão por que negava, peremptoriamente, que sentença proferida em processo cautelar (em que a cognição é sumária) fizesse coisa julgada material. Cabe registrar que esse entendimento encontrou bem sucedida oposição, sendo mesmo de crer serem em maioria os doutrinadores que acolhem a coisa julgada material nessa hipótese. Resenha feita, há mais de dez anos, por GELSON AMARO DE SOUZA, indicava o crescente número de doutrinadores que aderiam explícita ou implicitamente a esse entendimento (SOUZA, Gelson Amaro de. Teoria geral do processo. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2002) e outros que, mesmo sem admitir explicitamente a formação da coisa julgada material, pregavam o cabimento da ação rescisória de sentença proferida em processo cautelar.[57]

 

A tese que tem se firmado é, sem dúvida, essa última, no sentido de que a decisão oriunda de cognição sumária não dispensa a exposição das ra

O PRECEDENTE JUDICIAL E O CPC DE 2015 – PARTE II

Como apontado em outro momento relativamente às nossas instituições, a República, a Federação, o sistema de direito público, o recurso extraordinário,tudo ou quase tudo, enfim, foi fruto de importação cultural.

No que concerne ao recurso extraordinário, que, nas primeiras constituições republicanas, tinha por objeto tanto a garantia a da supremacia constitucional quanto a preservação da uniformidade da aplicação do direito federal, a importação se fez sem que se notasse a inexistência, no Brasil, do instituto do stare decisis, de franca e histórica aplicação nos sistemas de common law.

Rui Barbosa — responsável pela redação do texto do Decreto nº 510 na parte em que importamos o writ of error1 para o Brasil — tinha consciência disso. Não por outro motivo, durante a campanha presidencial de 19102, firmou seu compromisso de atribuir, no âmbito da administração pública, eficácia expansiva às decisões jurisdicionais (como forma de suprir a ausência de cultura do stare decisis), ideia essa que não prosperou dado que sua candidatura foi superada pela de Hermes da Fonseca.

Sem embargo disso, e à semelhança do ocorrido no sistema de common law, não foi necessária a edição de uma lei para que o Judiciário percebesse a necessidade de conferir certa unidade aos seus julgamentos. Idealizadas pelo gênio de Victor Nunes Leal e instituídas em 1963 no Regimento do Supremo Tribunal Federal, as súmulas da jurisprudência do STF foram um enorme passo no sentido de atribuir maior racionalidade às atividades daquela Corte, uniformidade às suas decisões e, sobretudo, previsibilidade quanto aos destinos dos processos ainda não julgados.

Também o Código de Processo Civil de 1973 procurou transitar pelas mesmas veredas ao instituir um incidente de uniformização de jurisprudência (arts. 476/479), tão pouco admirado, tão pouco utilizado, tão pouco respeitado pelos órgãos do Judiciário.

Da mesma maneira, parece que buscaram animar o respeito ao posicionamento jurídico dos tribunais as disposições da Lei nº 8.038/1980, em especial seu art. 38, e as diversas alterações por que passou o art. 5573 do CPC/1973, que criaram/aperfeiçoaram técnicas de julgamento, atribuindo poderes ao relator para deliberar monocraticamente sobre recursos em desavença como súmula ou jurisprudência dominante (para negar seguimento), ou para provê-los se a desavença com a súmula ou jurisprudência fosse da decisão recorrida.

No CPC/2015, a expressão (tema da presente investigação) precedente é utilizada quatro vezes (duas no art. 489, § 1º, que cuida da fundamentação da sentença; uma no art. 926, § 2º, e outra no art. 927, § 5º, ambas relativas à necessidade de manter a jurisprudência estável, íntegra e coerente. Não se pode, entretanto, fazer bom exame da matéria sem apreciar, também, comandos do art. 988 do atual código.

Aspectos Gerais

Como visto em texto anterior, a decisão baseada em precedente tem origem provável no sistema de common law, de lenta formação histórica, que teve seus momentos iniciais com a dominação normanda em 1066. É bom não confundir, entretanto, o common Law com o stare decisis. Pelo menos em tese, o primeiro poderia existir sem o segundo, embora seja admissível que, sendo o primeiro um sistema jurídico baseado essencialmente na decisão judicial (ausentes, naqueles momentos iniciais, normas de direito legislado), fosse natural que os julgadores buscassem valer-se das decisões proferidas em casos pretéritos. Não por coincidência, desde 1290 as principais decisões judiciaisdo direito inglêes eram reproduzidas e conservadas nos Year Books.

Havia como que um acordo placitado pelo costume no sentido de que os julgadores deveriam seguir o precedente, mas não havia (e por muitos séculos não houve) nada, nenhuma lei, nenhum escrito que os obrigasse a assim agir. Deveras, anota John Gilissen4 que “se o common Law é sobretudo um direito jurisprudencial, a obrigação para o juiz decidir segundo as regras estabelecidas pelos precedentes judiciários — o que se designa por princípio do stare decisis — não foi no entanto imposta por via legislativa senão em 1875″, Somente a partir daí houve a imposição da rule of precedent por meio da qual os juízes ficaram obrigados a aplicar o precedente, ressalvadas as hipóteses de distinguishing.

Hoje em dia, entretanto, tanto na Inglaterra quanto nos Estados Unidos, a teoria do precedente obrigatório como standard a ser seguido vê-se cada vez mais comprometida, sobretudo a partir da década de 90 do século passado. De fato, no julgamento State Oil co v. Khan,118 S Ct 275 (1997), ficou assentado que stare decisis is not an inexorable command.

Com isso, há uma espécie de aproximação com os sistemas de civil law, que, mesmo em busca da implementação dos ideais de segurança jurídica, por meio da estabilização do entendimento jurisprudencial, ainda patinham em dificuldades teóricas e práticas a esse respeito.

Canotilho, por exemplo, ao distinguir os aspectos estático e dinâmico da segurança jurídica, enfrenta a uniformidade ou estabilidade da jurisprudência (aspecto dinâmico da segurança) desta maneira: “Sob o ponto de vista do cidadão, não existe um direito à manutenção da jurisprudência dos tribunais, mas sempre se coloca a questão de saber se e como a proteção da confiança pode estar condicionada pela uniformidade, ou pelo menos, estabilidade na orientação dos tribunais5.”

O Precedente no novo Código

Parece que o legislador do CPC/2015 procurou forrar-se à hesitação sobre os níveis de aplicabilidade do precedente judicial no nosso Direito (se foi feliz na formulação, somente o tempo dirá!). Há claramente a preocupação com a uniformização da jurisprudência e com a previsibilidade das decisões judiciais, um dos pilares mais salientes do princípio da segurança jurídica. Bem por isso, há a invocação genérica do art. 926 no sentido de que os tribunais devem manter sua jurisprudência estável, íntegra e coerente, numa espécie de escolha doutrinária, à moda Dworkin, de duvidoso acerto, não tanto porque a formulação de Teoria Geral do Direito tem sabor de common law6, mas sim porque compromissos entre a doutrina e os códigos têm tendência para dar errado e arruinar o direito. Veja-se, no processo civil recente, a opção pela teoria do trinômio de Liebman, relativamente à natureza da ação; o conceito de coisa julgada do art. 467, do mesmo doutrinador (deturpado, porém, pelo legislador); o conceito de litisconsórcio necessário do art. 47 e por aí afora.

Apesar dessa escolha genérica, o Código trouxe melhor tratamento ao atendimento dos ideais de previsibilidade das decisões judiciais. De fato, além de tratar das súmulas vinculantes e do efeito vinculante das ações diretas de inconstitucionalidade e declaratórias de constitucionalidade (que possuem estatura constitucional), outros mecanismos infraconstitucionais são regulamentados com o objetivo de uniformização e estabilização da jurisprudência nacional: (i) o julgamento dos recursos repetitivos; (ii) a assunção de competência; (iii) o incidente de resolução de demandas repetitivas; e (iv) obviamente, a reclamação, que também é de extração constitucional.

Bem é de ver que existe, no ambiente do direito jurisprudencial, uma pletora de termos com significação própria, mas que nem sempre a doutrina mostra interesse em discriminar. Fala-se em acórdão, precedente, jurisprudência, jurisprudência vinculante, súmula, súmula vinculante, etc.

Se quisermos importar a noção de precedente exatamente como sedimentada nos sistemas de common Law, devemos ter presente a ideia de que o julgador, naqueles sistemas, não tem a convicção de que a decisão a ser proferida no caso sob seu exame irá tornar-se um precedente. Somente uma ocorrência futura dirá se isso ocorrerá ou não. No caso brasileiro, de forma diversa, essa expressão é utilizada num espectro mais amplo para abranger aquelas hipóteses em que os órgãos do judiciário determinam a construção e extensão do precedente, atribuindo-lhes ou não efeito vinculante, conforme possam ser enquadrados na moldura “a”, ou na moldura “b”. Nesse sentido, na forma do art. 927 do CPC/2015, podem caber nesta conceituação larga: I – as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade (ADI, ADI por omissão, ADC. ADPF); II – os enunciados de súmula vinculante; III – os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV – os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; V – a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

Possua ou não efeito vinculante, a aplicação do o precedente não é uma tarefa automática, a ser exercida mecanicamente. A existência do precedente significa, mal comparando, a existência de uma lei — ou de um princípio dotado de alta densidade normativa.

Esse principium, diz Edward D. Re, obtido de julgamento anterior, “é uma suposição que não põe obstáculo a maiores indagações… o juiz no sistema do common law afirma a pertinência de um princípio extraído do precedente considerado pertinente. Ele, depois, trata de aplicá-lo moldando e adaptando… de forma a alcançar a realidade da decisão do caso concreto que tem diante de si. O processo de aplicação que resulte numa expansão ou numa restrição do princípio é mais do que apenas um verniz: representa a contribuição do juiz para o desenvolvimento e evolução do direito7.”

Também no sistema pátrio assim deve ser. Sabido que a edição dos enunciados de súmula deve restar vinculada às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação, então parece indisputável a possibilidade de realização do chamado distinguishing nos mesmos moldes (ou em moldes semelhantes) de que lançam mão os juízes e advogados do Common Law.

Uma vez identificado que a ratio decidendi do precedente encontra plena incidência no caso atual, deve o magistrado deliberar no mesmo sentido. Se, ao revés, o caso atual não ostenta algum ou alguns dos elementos que animaram a decisão no processo paradigma, então o juiz deve buscar a decisão em outra authority. Essa é a ideia matriz. Convém não descurar, entretanto da advertência de Roberta Calvano8 feita em relação ao direito italiano (e que é, em tudo e por tudo, aplicável ao direito brasileiro), no sentido de que essa distinção da Corte entre a ratio decidendi e os obiter dicta não vem sendo considerada com estreiteza e que, em dados casos concretos, tem sido possível confundi-los e utilizar os obiter dicta para elaboração do princípio guia da futura jurisprudência.

A Força Vinculante do Precedente

Todo e qualquer precedente pode vincular, o que se discute é o quanto de vinculação ou de força vinculatória o precedente possui. Cabe, por isso, lembrar que, ressalvados os assentos, que herdamos por breve tempo do direito português, somente viemos a conhecer norma reitora de efeito vinculante com a edição da EC nº 3, que, ao criar a ação declaratória de constitucionalidade, atribuiu às decisões definitivas de mérito nelas proferidas, eficácia erga omnes e efeitos vinculantes.

Quadra recordar que, pelo texto constitucional, as decisões proferidas no âmbito da irmã mais velha, a ação direta de inconstitucionalidade, não eram dotadas dos mesmos efeitos vinculantes. Isso, porém, não esmaecia a força obrigatória que tais decisões possuíam. Somente com a Lei nº 9.868/1999 houve o reconhecimento expresso desse efeito vinculante das ADI9.

Talvez seja o caso de lembrar a possibilidade de lembrar a dimensão vinculante do ponto de vista subjetivo. Certas decisões proferidas no âmbito do Poder Judiciário podem obrigar apenas a estrutura intrapoder, enquanto outras decisões podem ter esses efeitos vinculantes espraiados extrapoder, atingido, também, os órgãos do Poder legislativo e do Poder Executivo.

Para os fins imediatos do estudo do precedente no âmbito do Direito Processual Civil, interessa somente a situação intrapoder. Registro que, a esse respeito, o Código criou um sistema razoavelmente fácil de perceber, ainda que se possam lançar objeções à sua concepção. Deveras, o art. 927 tem uma espécie de espelho que está lançado no art. 988: “Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para: I – preservar a competência do tribunal; II – garantir a autoridade das decisões do tribunal;III – garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; IV – garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência.”

Os precedentes que constarem do art. 927, mas que ensejarem a reclamação prevista no art. 988, deixam de ser precedentes só por esse fato? A resposta negativa se impõe. Mesmo que não caiba reclamação, a força do precedente vai ser encontrada na sua autoridade jurídica, na qualidade do seu teor de convencimento, tal como aconteceu com as primeiras súmulas do STF, que não obrigavam os órgãos inferiores da jurisdição, mas que eram por esses respeitadas; tal como aconteceu com o precedente inglês, que por séculos não era obrigatório (por lei), mas que era acatadíssimos.

Também aqui isso deve ocorrer. Afinal, a segurança jurídica, como chave mestra do Estado de Direito, rectius, do Estado Democrático de Direito, tem como um dos seus proeminentes pilares justamente a previsibilidade das decisões judiciais, A verticalização/uniformização das decisões, se não é remédio para todos os males jurisdicionais, serve, com certeza, para substituir o justo pessoal dos magistrados, por um justo que corresponda ao Direito querido por certa sociedade em certo tempo, e não ao solipsismo, à arrogância, ou ingenuidade, ou inciência de alguém menos qualificado para a distribuição da jurisdição.

Depois eu conto o resto!

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1 Nos EUA, a competência recursal da Suprema Corte era provocada por meio da appellate jurisdicion, relativamente a certas causas que tivessem sido julgadas pelos órgãos jurisdicionais de estatura inferior no âmbito da União. No entanto, com o judiciary act de 1789, atribuiu-se-lhe competência para rever as decisões (de última instância) dos tribunais de justiça dos Estados. Essa revisão era feita por meio do writ of error (rebatizado de appeal pelo Judiciary act de 1925), quando o tema estivesse vinculado à constitucionalidade das leis, à legitimidade das normas estaduais, aos títulos, direitos, privilégios e isenções que tivessem pertinência com a Constituição e com os tratados e leis da União. Além disso, havia a possibilidade da utilização do certiorari, sendo certo, porém, que, nessa hipótese, a Corte poderia ou não, em exercício puramente discricionário (o que não acontecia em relação ao instituto anterior), examinar a súplica formulada. Esse último instituto acabou por prevalecer, sendo, hoje, reconhecido, o claro poder da Corte de rever ou não, quaisquer processos em grau de apelo extremo, fulcrada no exercício do poder discricionário.

2 Barbosa, Rui. Escritos Seletos. Rio de Janeiro: Editora Nova Aguliar, 1995, p. 386.

3 V.g., lei 9.139/1995; lei 9.756/1998.

4 GILISSEN, John.. Introdução histórica ao direito, 2ªedição, trad. Antônio Manuel Hespanha e Manuel Luís Macaíst Malheiros. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1995

5 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. p. 381.

6 O que pode ensejar boas e talvez intermináveis discussões sobre os níveis de adaptação do direito legislado e conceitual a um direito eminentemente jurisprudencial.

7 Re, Edward D. Stare Decisis. In Revista Forense, vol. 327. p. 37. No mesmo sentido, Célio Borja, o mandado de injunção… cit. p. 43.

8 “Nel caso della Corte, soprattutto mediante la letura delle sentenze più recenti, è stato possibile invece riscontrare una quase totale equiparazione tra le rationnes ed i dicta cui la Corte fa riferimento nelle proprie pronunce, ed è anzi rilevabile un’utilizzazione molto freqüente degli obter dicta, tesa ad iniziare ad elaborare i principi guida della futura giurisprudenza, o per dare spazio ad opinioni minoriatarie che, nelle deciosini sucessive, trovando maggiore consenso entrano nella sentenza como rationes decidendi.” “Non dimenticando la debita distinzione tra efficacia vincolante e autorità persusaiva dello stare decisis delle diverse esperienze giuridiche, la conclusione paradossale cui si può giungere circa l’efficacia del precedente giurisprudenziale della corte, sta nella “natura e intensità dell’influenza” non tanto che esso esercita sulla decisione di um caso succesivo, ma che la decisione del caso succesivo esercita su di esso, e sulla sua ratio decidendi. In altre parole è stato possibile riscontrare uma tale liberta nell’interpretazione e rilettura dei propri precedenti da paerre della Corte che sorge il dubbise talvolta il riferimento al precedente non si riduca ad um “marchingegnho retórico, che viene impiegato ex post al solo scopo di far apparire plausibile uma decisione fondata su criteri privi di effetiva connessione com il precedente.” CALVANO, Roberta. Lo stare decisis nella più recente giurisprudenza della Corte Costituzionale, giurisprudenza costituzionale ano XLI, 1996, fasc. 2. Milano: casa editrice Dot. Antonino Giufrè, p. 1279 e segs.

9 No Nível constitucional, a equiparação dos efeitos da ADI e da ADC OCORREU COM A Emenda Constitucional 45, de 2004.

Disponível também em: Migalhas

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E O PROCEDIMENTO NA ADPF

A Constituição de 1988 trouxe no então parágrafo único de seu art. 102 um instituto inovador, realmente sem precedentes na história do nosso constitucionalismo: a arguição de descumprimento de preceito decorrente da Constituição – ADPF, a ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. Na presente investigação, busca-se examinar o conceito e o procedimento desse novidadeiro instituto e entender como o STF o aplica, quando a tanto provocado.

Impõe-se, como estrutura da investigação que se intenta realizar, rápido exame sobre a ADPF, sua colocação topológica dentre os tipos de processo conhecidos, e sobre alguns fragmentos de Direito Positivo que digam respeito ao procedimento eleito pelo legislador pátrio, para, após, examinar o seu conceito legal, doutrinário e jurisprudencial e, na próxima terça-feira, discorrer sobre o procedimento que a lei lhe empresta.

  1. A ADPF

Dos primeiros trabalhos doutrinários a respeito desse assunto, que surgiram logo após a Constituição, retiravam-se mais dúvidas do que certezas. Tinha-se como definido que se tratava de uma técnica de controle de constitucionalidade, mas não se podia afirmar, com segurança, mesmo considerando a topologia da regra, que se tratava de uma modalidade de processo objetivo, autorizador do controle in abstracto ou de processo subjetivo, processo de partes, que sugere o controle in concreto. Também não se tinha a idéia sobre como precisar o sentido de expressão “preceito fundamental”, embora, desde aquele momento, não parecesse lógico que fosse atribuído ao legislador ordinário o poder de proceder a essa especificação.

Paulo Napoleão Nogueira da Silva entendia não ser possível entender por preceitos fundamentais nem os incrustados no art. 5º da Constituição, nem os direitos sociais do art. 7º que já possuíam garantias por outras vias processuais constitucionalmente asseguradas. Para ele, seriam preceitos fundamentais “todos aqueles assim definidos pelo próprio constituinte, mas por inteiro no Título I, e não somente os que se incluem no art. 1º do atual texto constitucional”1.

Junte-se a isso o fato de que o texto constitucional impunha expressamente a necessidade da chamada interpositio legislatoris para que o instituto pudesse ter aplicação.

Com o advento da lei 9.882/99 (irmã da lei 9.868/99 que regula o processo e o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal), a doutrina passou a debruçar-se de forma mais constante sobre o assunto. Os estudos daí decorrentes deixaram de possuir o caráter especulativo que até então os marcava.

A lei não cuidou – e nem deveria fazê-lo – de especificar o que se deve entender por preceito fundamental, a funcionar como parâmetro de controle do novo instrumento de fiscalização de constitucionalidade. Essa tarefa cabe ao Supremo Tribunal Federal, certamente com o contributo da doutrina.

Passados quase vinte anos da entrada em vigor da lei de regência, há, agora, algumas indicações mais consistentes sobre o conceito que se deve ter de preceito fundamental, amparadas no entendimento de que o princípio da unidade da constituição não significa que todas as extrações constitucionais devam possuir a mesma valia, mas a todas deve ser atribuído um valor superior, e um grau de eficácia e efetividade.

Se o constituinte, no então parágrafo único do art. 102, identificou preceito fundamental decorrente desta Constituição, talvez devam existir outros preceitos da Constituição que não sejam fundamentais, ou tão fundamentais.

Poderiam caber, dentre os preceitos fundamentais, para Alexandre de Moraes, os direitos e garantias fundamentais da constituição e os objetivos fundamentais da República2. Eduardo Talamini sugere um rol mais robusto e não exaustivo no qual caberiam as cláusulas pétreas de que cogita o art. 60, § 4º da Constituição, os princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII) e os princípios fundamentais indicados nos arts. 1º a 4º3.

No julgamento da ADPF nº 33-5 o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento sobre o assunto, especificando como preceitos fundamentais os direitos e garantias individuais (art. 5º, dentre outros), os princípios protegidos pela cláusula pétrea do art, § 4º, do art. 60 e os princípios sensíveis (art. 34, VI). Esclareceu, adicionalmente, o relator da ADPF em tela, Ministro Gilmar Mendes, que a possibilidade de incongruências hermenêuticas e confusões jurisprudenciais decorrentes dos pronunciamentos de múltiplos órgãos pode configurar uma ameaça a preceito fundamental (pelo menos, ao da segurança jurídica), o que também está a recomendar uma leitura compreensiva da exigência aposta à lei de argüição, de modo a admitir a propositura da ação especial toda vez que uma definição imediata da controvérsia mostrar-se necessária para afastar aplicações erráticas, tumultuárias ou incongruentes, que comprometam gravemente o princípio da segurança jurídica e a própria ideia de prestação judicial efetiva. Acrescentou o Relator que, “[a] demais, a ausência de definição da controvérsia ou própria decisão prolatada pelas instâncias judiciais poderá ser a concretização da lesão a preceito fundamental”.

  1. A inserção da ADPF no sistema de controle de constitucionalidade

Convencionou-se, na seara da doutrina do controle de constitucionalidade, adotar a divisão dos processos em objetivos e subjetivos, de forma que pudesse ficar marcado o discrímen entre a fiscalização abstrata e direta de constitucionalidade e aquela que acontece incidentalmente, no curso de um processo judicial, de partes, em que ocorre a disputa entre dois sujeitos a respeito de um determinado bem da vida.

Embora já houvesse a percepção de que a representação de inconstitucionalidade — que antecedeu a ADI — cabia na conceituação de processo objetivo, como um processo sem partes, esse entendimento passou a ficar mais marcado após o advento da ação declaratória de constitucionalidade e de seus primeiros exames no Supremo Tribunal Federal. Corretamente, fixou-se a noção de que em processos objetivos não se discutem relações jurídicas (porque não há partes nessa modalidade de processo, como a própria denominação sugere) e em que não se estabelece, nem é necessário estabelecer-se, um contraditório nos moldes tradicionais.

Dentro dessa concepção, os processos de fiscalização de constitucionalidade in abstracto (ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade e ação de inconstitucionalidade por omissão) são regidos pelo chamado processo objetivo.

Quando da edição da lei regulamentadora do instituto em exame, não se teve dúvida em admitir que a argüição de descumprimento de preceito fundamental também fora instituída como um processo objetivo4, tal como delineado acima.

Há pouco, no mês ainda em fluência (fev/2018), ao examinar a mais recente ADPF protocolizada no STF, o eminente ministro Marco Aurélio reafirmou esse entendimento (que é placitado pela doutrina), ao fundamentar as razões pelas quais negava seguimento ao pedido, verbatim:

  1. Observem o cabimento da arguição de descumprimento de preceito fundamental, no que previsto o requisito da subsidiariedade, considerado o disposto no artigo 4º, § 1º, da Lei nº 9.882/1999. Eis o teor do preceito:

Art. 4º […] § 1º Não será admitida arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.

A leitura revela a pertinência da ação quando inexistir outro meio eficaz capaz de sanar a lesão a dispositivo fundamental. A arguição de descumprimento de preceito fundamental é instrumento nobre de controle de constitucionalidade objetivo, destinado à preservação de norma nuclear da Constituição Federal. Descabe utilizá-la para dirimir controvérsia atinente a circunstâncias e agentes plenamente individualizáveis. Se isso fosse possível, surgiria situação incompatível com o texto constitucional, transmudando-se a natureza da ação, de objetiva para subjetiva. (o destaque em negrito foi acrescentado)

Em sentido parcialmente divergente, Bruno Noura de Moraes Rego5 aponta certa ausência de compromisso do legislador para com as principais características do processo objetivo o que faz com que se creia possa caber a ação no rol dos chamados processos subjetivos. A não ser que, adverte parodiando pensamento atribuído a Charles Hughes, o processo objetivo seja o que o Supremo Tribunal disser que ele é.

Realmente, a questão tem pertinência. Não se discute aqui se houve ou não tentativa do legislador de dar à ADPF esse caráter. Parece que sim, pela associação que a lei 9.882 faz com a lei 9.868, por exemplo, em termos de legitimação para propositura da ação, dado que os legitimados para uma são exatamente os legitimados para outra. Quando, entretanto, são indicados os requisitos da petição inicial6 dúvidas podem surgir: é que a linguagem do legislador se aproxima perigosamente dos standards do processo subjetivo, utilizando conceitos e expressões do processo de partes. Diz o legislador que a petição inicial deverá conter: I – a indicação do preceito fundamental que se considera violado; II – a indicação do ato questionado; III – a prova da violação do preceito fundamental; IV – o pedido, com suas especificações; e V – se for o caso, a comprovação da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito fundamental que se considera violado.

Se a sindicabilidade dos atos na ADPF fosse limitada àqueles de natureza normativa, talvez os problemas hermenêuticos tivessem menor dimensão. Como, porém, qualquer ato do poder público pode ser objeto de controle, disso poderia resultar a percepção de que se algum ato da administração provocou a lesão à Constituição a hipótese, aí, não seria de processo objetivo. É que, nessa modalidade, o processo que, em tese, visa à defesa da constituição parte da existência de lesão, de prova de violação do preceito, etc., tudo muito semelhante ao que ocorre nos processos subjetivos.

O que ocorre, entretanto, é o fato de que a legislação, a doutrina e a jurisprudência ainda não se preocuparam em construir uma linguagem separada para os dois tipos de processo, objetivo e subjetivo, uma teoria geral do processo de fiscalização de constitucionalidade, com seus signos próprios, seus padrões, seus institutos, seu jargão, desatentos à advertência de Vitalino Canas que, a respeito do tema, assevera:

… a atitude mais correta não é a de, perante um precipitar da realidade que se pretende conhecer, procurar adaptar a fenômenos novos conceitos criados a pensar numa outra realidade. Novas exigências postulam novos institutos7.

Ao revés, insistem os corifeus do controle de constitucionalidade em apanhar conceitos sedimentados nos processos subjetivos (embora sua sistematização possua menos de dois séculos) e os aplicar sem nenhuma ressalva aos processos objetivos, o que finda por provocar as dúvidas que ora se manifestam.

É de todos sabido que, historicamente, a jurisdição tem sido entendida como a atividade, função, ou poder do Estado por meio do qual se dá a resolução de conflitos de interesses entre sujeitos de direito ou a constituição de novas situações jurídicas (jurisdição voluntária). Sempre, na jurisdição, se persegue a aplicação da lei sobre determinado caso concreto (relação jurídica) capaz de (i) atribuir certo bem da vida a alguém ou (ii) constituir nova situação jurídica, que afete diretamente as partes, os sujeitos de direitos que estão em juízo.

Esse desenho conceitual, por certo, não abriga em sua moldura os processos objetivos, em que não há partes, nem relação jurídica em disputa, nem a busca de situações jurídicas que afetem diretamente as partes (embora mediatamente isso aconteça, ou possa acontecer). Há, apenas e tão-somente, relação de imputação do tipo norma superior X norma inferior, independentemente do fato de poder ser necessário o exame de fatos para apuração dessa relação de pertinência. Não por outro motivo, toda a doutrina que se debruçou sobre a vertente Kelsenina (austríaca) do controle de constitucionalidade, apontou a atividade exercida pelo órgão de controle como sendo tendencialmente de legislação negativa, ou, como queria Piero Calamandrei, simplesmente atividade paralegislativa.

Certamente que, para que o conceito de jurisdição pudesse explicar a função exercida no processo objetivo, seria necessário anabolizá-lo a tal ponto que findaria por tornar-se irreconhecível, esgarçado, sem substância e sem sentido de unidade conceitual. Não por outro motivo, Gaetano Azzaritti, referindo-se à atividade de controle de constitucionalidade abstrato, na Itália, preferia dizer que a “Corte Constitucional pertence a uma função autônoma de controle constitucional que não se identifica com nenhuma das funções dos três poderes a fim de conduzi-los à observância das normas constitucionais”8.

Igualmente, expressões outras, como trânsito em julgadodecisões definitivas de mérito e quejandas, tão naturais e próprias do processo subjetivo somente podem ser aplicadas no processo objetivo se com forte desviamento de seu sentido processual habitual.

Assim, é natural a confusão em que se enredam os que têm de rearranjar e adaptar estruturas conceituais inadequadas para explicar procedimentos novos e diferentes.

O que, entretanto, serve para identificar a natureza objetiva do processo da ADPF não é o discurso do legislador ordinário e sim sua destinação fixada na constituição: reparar a lesão a preceito fundamental decorrente da Constituição, e não — como aconteceria se se tratasse de processos subjetivos — reparar direito amparado em preceito fundamental lesado. Essa a distinção que permite o correto enquadramento do instituto. É que não existe um direito subjetivo atribuído a ninguém (dentro do conceito que se tem de direito subjetivo) de pugnar a reparação de eventual lesão sofrida pela Carta Política.

Tratando-se de processo objetivo, justamente porque não existem partes (apenas partes funcionais), não cabe cogitar de litisconsórcio, assistência ou figuras afins, nem se deveria falar em terceiros interessados, com o desenho que lhes empresta o processo subjetivo, a supor um interesse jurídico em determinada demanda (e não existe demanda em processo objetivo).

Sem embargo disso, a lei 9868/99, que regulamentou o processo da ADIN e da ADC, trouxe, no seu art. 7º, disposição que atribuía ao relator o poder de, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, admitir a manifestação de outros órgãos ou entidades. Embora a lei 8.882 não traga o mesmo comando, insere no § 2º do art. 6º outra regra que tem conteúdo apreciável: poderão ser autorizadas, a critério do relator, sustentação oral e juntada de memoriais, por requerimento dos interessados.

No nosso próximo encontro, examinaremos o procedimento na ADPF.

Até lá!

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1 Silva, Paulo Napoleão Nogueira da. A evolução do controle de constitucionalidade e a competência do Senado Federal. São Paulo: Saraiva, 1992, p. 116/117. Comentários à lei 9882/99 – Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, in Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental – Análise à Luz da lei 9.882/99, org. André Ramos Tavares Guerreiro e Walter Claudius Rothenburg.

2 Comentários à lei 9882/99 – Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, in Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental – Análise à Luz da lei 9.882/99, org. André Ramos Tavares Guerreiro e Walter Claudius Rothenburg.

3 Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental: Função e Estrutura, in Processo e Constituição – Estudos em homenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira, Coord. Fux, Luiz, Nery Junior, Nelson, Wambier, Teresa Arruda Alvim. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 25.

4 Inter plures, confira-se o entendimento de Daniel Sarmento nos “Apontamentos sobre a arguição de descumprimento de preceito fundamental”.

5 Rego, Bruno Noura de Moraes. Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, passim.

6 Na caso da ADI, a matéria vem versada no art. 3º da lei 9868/99, assim: “Art. 3º A petição indicará: I – o dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado e os fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada uma das impugnações; II – o pedido com suas especificações. No caso da ADC, a redação é parcialmente diversa: “Art. 14. A petição inicial indicará: I – o dispositivo da lei ou do ato normativo questionado e os fundamentos jurídicos do pedido; II – o pedido, com suas especificações; III – a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória”.

7 CANAS, Vitalino. Introdução às decisões de provimento do Tribunal Constitucional. 2ª, edição. Lisboa, 1994.

8 Apud, Themistocles Brandão Cavalcanti. do Controle da Constitucionalidade, p.35.

Disponível também: Migalhas