A REGÊNCIA DOS RECURSOS NO NOVO CPC (PARTE I)

No primeiro texto produzido para esta Coluna, fizemos algumas menções muito rápidas sobre o tratamento dispensado pelo novo Código de 2015 à regência dos recursos cíveis. Sempre atentos às dimensões que deve possuir um texto dessa natureza, julgamos necessário cuidar das nossas primeiras impressões sobre o assunto em dois artigos (o de hoje e o da próxima terça-feira), sem desconsiderar, evidentemente, a necessidade do exame de particularidades e novidades sobre qualquer um dos recursos específicos, mencionados no art. 994 do Código de Processo que entrará em vigor em 18 de março de 2016. Vamos ao que interessa!

Quando se examina o tema relativo aos recursos, em Direito Processual, a primeira observação que tem de ser levada em conta é a advertência no sentido de que qualquer conceituação deve partir de um dado direito positivo. Não há possibilidade de encontrar um conceito amplo, geral e irrestrito, que seja capaz de englobar o que se entende por recurso nos diversos ordenamentos jurídicos.

De outra banda, parece que o legislador fez bem em acolher a advertência do jurista romano Lucius Priscus (omnis definitio in iure civili periculosa est) ao não conceituar recurso, até porque, antes não conceituar do que conceituar mal (o que ocorreu com diversos institutos conceituados de maneira insuficiente no Código de Processo Civil de 1973, como, por exemplo, o litisconsórcio necessário e a coisa julgada). Deveras, um simples exame da doutrina mais à mão deixa claro que, mesmo com parcial convergência de opiniões entre os doutrinadores, nenhum entendimento é igual ao outro a respeito da adequada e completa definição do termo.

Pode dizer-se que a necessidade de ser ouvido mais de uma vez sobre o mesmo caso é quase um imperativo antropológico. Percebe-se isso até no seio familiar, em que as crianças, contrariadas pelo pai no atendimento de seus desejos, procuram a figura materna (duplo grau de jurisdição familiar), como a pedir abrigo à pretensão exercida. Se contrariadas pela mãe, num primeiro momento, dirigem-se ao pai, sempre na tentativa de ver acolhido seu pleito. A simples noção empírica permite essa verificação.

Na seara do Direito, os recursos servem para apaziguar os espíritos e funcionam como uma segunda força de convencimento sobre aquele que teve seus interesses contrariados pelo Estado. Além dessa função, os recursos também são um importante meio de controle da unidade e uniformidade do Direito. E assim se dá porque há um dever/poder do detentor do monopólio da jurisdição de garantir ao jurisdicionado as condições de satisfação que constituem a promessa de todos os ordenamentos jurídicos que professam a ideia de Estado Democrático de Direito (progresso individual, bem comum, segurança jurídica, implementação de direitos fundamentais consagrados na carta política, etc.).

A ideia de recurso, para fins de aproximação conceitual, está associada à de procedimento que permite um novo exame do processo, sentido esse expresso pelos dicionários como “percorrer novamente”. Assim, o recurso no segundo grau de jurisdição passa a ser considerado uma repetição, total ou parcial, do que ocorreu no primeiro grau. É difundida a afirmação de que, até pela origem latina do termo — recursus —, o recurso de natureza processual teria origem em Roma, mais exatamente no período da cognitio extraordinaria (embora essa prática já fosse conhecida há muito mais tempo). Antes desse período, o processo civil romano já conhecera outros dois, o da legis actiones e o per formulas. Juntos, esses dois compuseram um grande período, chamado da ordem jurídica privada (ordo iudiciorum privatorum), assim conhecido porque, nele, o processo se dividia em duas fases, uma das quais era eminentemente privada. Com efeito, primeiro, havia uma fase in jure, que se passava perante um funcionário do Estado. Depois, uma fase in judicio, que se passava perante um juiz privado encarregado de proferir a sentença, juiz esse que não fazia parte da estrutura de poder estatal e que não se subordinava a ninguém. Não, cabia, pois, nessa estrutura, pensar em recurso.

A partir do já mencionado período da cognitio extraordinaria em diante, ocorreu a extinção dessas duas fases processuais. O processo, do início ao fim, passou a tramitar perante um funcionário do Estado. Começou, desde então, a ganhar forma a figura da appelatio como uma maneira de recorrer ao detentor do poder político contra a decisão proferida pelo funcionário. Essa tendência consagrou-se, mais tarde, no Corpus Juris Civilis e daí em diante acompanhou todo o evolver da civilização. É indicado como certo, entretanto, que a Revolução francesa seria origem do reexame e do duplo grau de jurisdição. As fontes históricas não admitem absoluta segurança sobre essa conclusão, embora seja admissível dizer que, com a Revolução, houve um maior grau de institucionalização do duplo grau de jurisdição, que é a base lógica da existência dos recursos.

No Brasil, que é, no particular, tributário do Direito Português, as origens dos recursos podem ser buscadas desde as Ordenações Afonsinas, passando pelas Ordenações Manuelinas e pelas Filipinas que regeram o nosso processo civil, mesmo após a independência.

O conceito de recurso não é algo que seja pacífico em doutrina. Há, entretanto, a possibilidade de indicar alguns pontos de contato entre as várias tentativas, sendo sempre considerado, para os fins deste artigo, o ordenamento positivo brasileiro. O primeiro aspecto relevante é o fato de os recursos fazerem parte de processo em curso, não constituindo, portanto, nova relação processual independente. São, portanto, de natureza endoprocessual, na medida em que devem ser exercidos no mesmo processo em que foi proferida a decisão contra a qual se quer ou se pode recorrer. Há, por certo, outras formas de hostilizar uma decisão judicial, fora da relação jurídica processual em que proferida. Essas formas, entretanto, não são consideradas, entre nós, recurso. 

É usual dizer-se que os recursos são espécies do gênero remédio. Parece-nos desnecessária a utilização dessa classificação, vocacionada à farmacologia. A ciência jurídica trabalha com outros institutos e outras categorias que são plenamente capazes de albergar os recursos. Preferimos, por isso, dizer que o recurso tem caráter de ônus processual. É, pois, uma situação jurídica ativa, como ensinava MIGUEL REALE, no sentido de que se destina à satisfação de um interesse próprio, o que o distingue de um dever, destinado à satisfação de um interesse alheio. Sua não-realização tem como consequência a perda de possível posição de vantagem no processo.

Os objetivos do recurso (rectius, do recorrente, quando dele se utiliza) são a invalidação, a reforma, a integração ou o esclarecimento de uma decisão judicial. Para o Estado, os objetivos são a promoção da melhor, mais sistemática e uniforme aplicação da lei, como forma de zelar pela inteireza e unidade do ordenamento jurídico e garantir a implementação do princípio da segurança jurídica.

No direito brasileiro, os recursos podem ser opostos/interpostos pelas partes litigantes, pelo Ministério Publico ou por um terceiro. Somados todos esses elementos, é possível apresentar um conceito razoável: recurso é o ônus processual que a lei coloca à disposição das partes, do Ministério Público ou de um terceiro, para que, na mesma relação jurídica processual, em continuidade ao exercício do direito de ação, possam postular a anulação, a reforma, a integração ou o esclarecimento de decisão judicial.

A rigor, são recorríveis os atos jurisdicionais que caracterizem decisões interlocutórias ou sentenças/acórdãos (desde que presentes, por óbvio as hipóteses de cabimento previstas em lei). Atos de mero expediente, a princípio, porque não expressam juízo de valor, não ensejam o aviamento de recurso. Sem embargo disso, se, sob a nominação de despachos, despachos de mero expediente, atos de expediente, ou qualquer outra, estiver oculto um pronunciamento judicial de conteúdo decisório, é possível a sua correção por meio de recurso, desde que o novo Código contenha previsão sobre essa possibilidade.

Como já dito alhures, os recursos somente cabem enquanto a decisão judicial não transitou em julgado (aliás, uma das virtualidades do recurso é justamente a de retardar a formação do trânsito em julgado). Quando se trata de decisão transitada em julgado, o meio de impugnação deve ser procurado dentre as chamadas ações impugnativas autônomas (v.g., ação rescisória), ressalvado o caso da ação de mandado de segurança que (desafortunadamente) embora seja uma forma impugnativa autônoma, é dirigida contra decisão não transitada em julgado.

O art. 994 do novo Código especifica quais os recursos cabíveis no Processo Civil brasileiro, atendendo, assim, ao chamado princípio da taxatividade. Por esse princípio, somente se considera recurso o que se encontra previsto em lei federal e que somente por lei federal pode ser criado. Na seara do direito processual civil, além de eventuais recursos criados por lei federal extravagante, os recursos são apenas os ali enumerados.

É verdade que a enunciação dos recursos cabíveis não alterou muita coisa em relação ao Código de 1973, embora, no exame específico de cada tipo recursal, seja possível apontar um tratamento mais adequado dos recursos em espécie, com possíveis ganhos de efetividade.

Destaca-se o fato de que o Código de 1973 cuida, no art. 496, do recurso de agravo, sem especificar a que agravo se reportava (somente com o exame do art. 522 daquele Código percebia-se a cisão entre o agravo retido e o agravo de instrumento, além, é claro, do pontual agravo interno e do agravo do art. 544 do Código de 1973).

De modo diverso, o art. 994 do novo Código já indica as espécies de agravo: (II) agravo de instrumento; (III) agravo interno; (VIII) agravo em recurso especial ou extraordinário. Do exame do novo Código, percebe-se que não caberá mais falar em agravo retido e, também, que o agravo de instrumento passará a ter aplicação pontual. Deveras, a associação que o Código de 1973 faz entre interlocutória e recurso de agravo perde parcial sentido no Código de 2015. Caberá agravo, doravante somente de (i) decisões interlocutórias em casos expressamente especificados; e (ii) de sentenças que o legislador não ousou nominar como tais.

Destaca-se, também, no novo Código, a supressão da figura autônoma do recurso de embargos infringentes, que consta no artigo 496 do Código de 1973, substituído por uma fase adicional no julgamento perante os órgãos da jurisdição ordinária, com ampliação do quorum julgador. É certo pôr em dúvida a aplicação prática dessa nova forma de julgamento estendido, sobretudo no âmbito de tribunais (como o TRF da Primeira Região) cujas turmas sejam formadas por apenas três membros.

Em contrapartida, os embargos de divergência, que trazem, no Código de 1973, a expressa designação de cabimento apenas nos casos de recurso especial e extraordinário, agora vêm sem essa dicção restritiva. A uma primeira e isolada leitura, seria possível imaginar que seu cabimento fora estendido a causas de competência originária dos tribunais ordinários. A interpretação sistemática conduz, entretanto, apenas ao cabimento desse recurso perante o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, quando por outro motivo não seja, em decorrência de sua topologia. Deveras, o dispositivo está encartado no Título II, Capítulo VI, que tem este título: Dos recursos para o Supremo Tribunal Federal e para o Superior Tribunal de Justiça. No âmbito dos referidos tribunais é que se pode e deve considerar o alargamento das hipóteses de cabimento desse recurso. Antes, restrito à impugnação de decisões proferidas por turmas, em recurso especial ou em recurso extraordinário; agora, cabível de decisão de qualquer órgão fracionário, em recurso especial, recurso extraordinário, ou em ações de sua (do STJ e do STF) competência originária.

Em homenagem ao mencionado princípio da taxatividade e à falta de previsão legal, não são considerados recursos, embora sejam considerados como sucedâneos de recursais: (i) o pedido de reconsideração, que não suspende, nem interrompe o prazo para interposição de verdadeiros recursos; (ii) a correição parcial; (iii) a remessa obrigatória ou reexame necessário, elemento indispensável e integrativo da sentença  que somente se formará e terá aptidão para transitar em julgado após o exame pelo tribunal de segundo grau; (iv) a ação rescisória; (v) os embargos de terceiro; (vi) a medida cautelar inominada, ainda que aviada para tentar conferir efeito suspensivo a recurso; (vii) os agravos exclusivamente regimentais; (viii) o mandado de segurança contra ato judicial.

Vale o apontamento no sentido de que, com a robusta adoção do agravo interno, parece que o campo para a criação dos chamados agravos exclusivamente regimentais ficou bastante reduzido. Não duvidemos, entretanto, da criatividade humana!

Disponível também em: Migalhas

A FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS NO CPC/2015: UM PRIMEIRO OLHAR

O dever de motivar as decisões judiciais não nasceu de um momento para o outro, nem, muito menos, o princípio da persuasão racional, que impõe ao magistrado critérios de demonstração do caminho lógico que percorreu (intraprocessual, registre-se) para chegar à decisão sobre o caso concreto. Não há certidão de nascimento, com data precisa.

É certo, entretanto, que, mesmo sem obrigatoriedade de o fazer, os juízes romanos tinham o hábito de motivar suas decisões, talvez como forma de expressar o seu sentire (daí, sentença).

Com o declínio do Direito Romano, uma espécie de irracionalidade tomou conta dos julgamentos, que passaram a basear-se em provas que contavam com a intervenção divina para a descoberta do possuidor do direito (ordálios, juramentos, julgamentos de Deus etc.), sendo inexpressiva a motivação humana para a entrega da prestação jurisdicional.

Somente em fins do sec. XII e início do sec. XIII é que começa a retomada da racionalidade no julgamento dos litígios. A lei começa, em alguns setores da Europa, a tomar lugar do costume, ressalvado o sistema de common law que permaneceu muito mais histórico do que legal, mas que, por força da ideia de judge-made-law, teve, desde sua lenta formação (após 1066, com a invasão da Inglaterra por GUILHERME da Normandia), necessidade de motivação da decisão judicial (desde 1290 havia compilações das decisões judiciais que podiam servir como precedentes, ainda não obrigatórios), exceção feita ao trial by jury (hipótese em que o júri julgava sem ouvir testemunhas ou admitir provas) que somente passou a admitir provas no sec. XVI1.

No que concerne ao direito positivado, e dentro das limitações de uma pesquisa rápida, conseguimos retroceder, na história do Direito Português, até o período das ordenações Manuelinas, de 1521, que já traziam, no Livro III, Título L, a regência sobre o dever de motivação da sentença por parte do juiz. Aliás, àquela altura, somente o príncipe não tinha o dever de motivar. Como a redação da época pareceria muito estranha ao leitor, preferimos transcrever o texto das Ordenações Filipinas, de 1603, que reproduzem aquele regramento quase que inteiramente e cuja linguagem é bem mais próxima da hoje praticada:

Título LXVI

Das sentenças definitivas

Todo Julgador, quando o feito for concluso sobre a definitiva, verá e examinará com boa diligência todo o processo, assi o libello, como a contestação, artigos, depoimentos, a elles feitos, inquirições, e as razões allegadas de huma e outra parte; e assi dê a sentença difinitiva, segundo o que achar allegado e provado de huma parte e da outra, ainda que lhe a consciência dicte outra cousa, e elle saiba a verdade ser em contrario do que no feito fôr provado; porque sómente porque somente ao Priucípe que não reconhece Superior, he outorgado per Direito, que julgue segundo sua consciência, não curando de allegações ou provas em contrario, feitas pelas partes, por quanto he sobre a lei, e o Direito não presume, que se haja de corromper por affeição.2

No direito francês, o dever de motivação das decisões judiciais foi positivado pela primeira vez no Decreto de 16 de agosto de 1790, que cuidava da organização judiciária da França na visão dos revolucionários de 1789, nestes termos:

Título V, artigo 15

A redação dos julgamentos, tanto em apelação quanto em primeira instância, conterá quatro partes distintas.

Na primeira, os nomes e as qualificações das partes serão enunciados.

Na segunda, as questões de fato e de direito que constituem o processo serão postas com precisão.

Na terceira, o resultado dos fatos reconhecidos ou constatados por instrução, e os motivos que determinaram o julgamento serão exprimidos.

A quarta, enfim, conterá o dispositivo do julgamento. (tradução livre; destaques, por óbvio, não estavam no original)3

Somente, porém, com a Constituição de 5 do frutidor do ano III (22 de agosto 1795) a matéria ganhou estatura constitucional. Deveras, o art. 208 dessa constituição cuidou do dever de motivar atribuído aos juízes do novo regime, verbis:

Art. 208. As sessões dos tribunais são públicas; os juízes deliberam em segredo; os julgamentos são pronunciados em voz alta; eles são motivados e são enunciados os termos da lei aplicada.4

Daí em diante o regramento constitucional ganhou o mundo.

Na história do Direito Processual civil brasileiro, além das já mencionadas Ordenações do Reino, cumpre lembrar que o vetusto regulamento 737 também previu, no seu art. 232, que na sentença o juiz deveria motivar “com precisão o seu julgado, e declarando sob sua responsabilidade a Lei, uso ou estilo em que se funda.”5 O Código de 1939 seguiu no mesmo rumo e cuidou da motivação nos arts. 118 e 280. Da mesma forma, o Código de 1973 cuidou do assunto nos arts. 131 e 458. De tão importante, a Constituição previu a exigência de motivação em seu artigo 93, IX.

Código de 2015, nessa mesma esteira, dispôs acerca da exigência de fundamentação dos julgados em seu artigo 11. Como vetor de realização de ditames constitucionais, todavia, a novel legislação foi bem além do Código anterior, para estabelecer as hipóteses em que não considerará atendida aquela exigência. Essas hipóteses, embora se estendam por todo o Código (arts. 984, § 2º, 1.029, § 2º, 1.038, § 3º, e 1.043, § 5º), estão concentradas no artigo 489, § 1º6, que parece ter compilado alguns dos expedientes mais utilizados na praxis judiciária a pretexto de desincumbência da obrigação de fundamentação de julgados.

Aparentemente, é o inciso IV que mais tem chamado atenção, a considerar não-fundamentada a decisão que “não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador.”

Insurgências de todo jaez pulularam: estar-se-ia a burocratizar a Justiça, impondo-se aos magistrados o enfrentamento de todo e qualquer argumento, ainda que infundado e de má-fé, em detrimento da celeridade; haveria vilipêndio à separação de poderes, invadindo o Legislativo seara reservada à atuação judicial, com a morte da máxima iura novit curia.

De nossa parte, cremos que as críticas não prosperam. Sendo a jurisdição exercício estatal de poder — poder que emana, antes, do povo (artigo 1º, parágrafo único da CRFB/88) —, a fundamentação das decisões proferidas no exercício dessa atividade, para muito além de garantia processual, é mecanismo de controle que instrumentaliza a submissão do poder público não somente à fiscalização das partes, mas ao crivo social, legitimando a própria jurisdição, desempenhada com déficit democrático. Eis o escólio de CALAMANDREI:

A fundamentação da sentença é sem dúvida uma grande garantia de justiça, quando consegue reproduzir exatamente, como num levantamento topográfico, o itinerário lógico que o juiz percorreu para chegar à sua conclusão, pois, se esta é errada, pode facilmente encontrar-se, através dos fundamentos, em que altura do caminho o magistrado desorientou.7

Com a superação do jusnaturalismo e do positivismo hermético como propostas de sistemas fechados, a argumentação como limitação ao subjetivismo se impôs. Nesse contexto, ganharam força como alternativas viáveis a hermenêutica e as teorias da argumentação, ambas voltadas para um sistema aberto em que a mera subsunção é rechaçada.8 Exige-se elo a vincular o compreender da hermenêutica e o explicar da filosofia analítica.9

No que toca especificamente ao inciso IV do § 1º do artigo 489 e às críticas contra ele tecidas, pensamos que não há falar em “burocratização”. O ônus impõe o enfrentamento apenas e tão somente dos fundamentos “capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada”, e não de toda e qualquer alegação.

Sendo esse o caso, a conclusão sobre se um argumento é ou não fundado pressupõe, antes, que o argumento seja analisado. O que se exige, então, é que o magistrado decline as razões pelas quais o entende infundado.

Finalmente, não há falar em vulneração à separação de poderes. O Legislativo é o poder legitimado democraticamente para realizar pela lei os objetivos constitucionais, merecendo especial destaque que a orientação trazida pelo CPC de 2015 não somente não é nova, como encontra chancela do órgão máximo do Judiciário:

Se o exame de algum fundamento possível seria idôneo, por si só, a influenciar o resultado do julgamento, não é lícito ao colegiado deixar de ponderá-lo. Esta é exigência direta do postulado da inteireza da motivação, corolário da garantia constitucional da fundamentação necessária das decisões (CF, art. 93, IX), como bem observa Cândido Rangel Dinamarco. Só se cumpre o mandamento constitucional, quando o órgão judicante se não omita sobre questões cujo deslinde possa levá-lo a decidir de maneira diferente.10

O tema, como se vê, é instigante e não há nenhuma pretensão em dele fazer algo simplista, de modo que é assunto a que retornaremos futuramente.

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1 Cf. Gilissen, John. Introdução histórica ao Direito, 2a. Edição. Lisboa: Calouste Gulbenkian, p. 214.

2 Ordenações Filipinas, Livros II e III, Lisboa: Calouste Gulbenkian, p. 667.

3 No original: La rédaction des jugemens, tant sur l’appel qu’en première instance, contiendra quatre parties distinctes.

Dans la première, les noms et les qualités des parties seront énoncés.

Dans la seconde, les questions de fait et de droit qui constituent le procès seront posées avec précision.

Dans la troisième, le résultat des faits reconnus ou constatés par l’instruction, et les motifs qui auront déterminé le jugement, seront exprimés.

La quatrième enfin contiendra le dispositif du jugement.

4 No original: Article 208. – Les séances des tribunaux sont publiques; les juges délibèrent en secret ; les jugements sont prononcés à haute voix ; ils sont motivés, et on y énonce les termes de la loi appliquée.

5 Rosa, Eliézer. Capítulos de História do Direito Processual Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1975, p. 169.

6 Art. 489. (…)

§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento

7 CALAMANDREI, Piero. Eles, os juízes, vistos por nós, os advogados. 9. ed. São Paulo:Clássica Editora, p. 199.

KAUFMANN, Arthur. A problemática da filosofia do direito ao longo da história. In: A. Kaufmann, W. Hassemer (org.). Introdução à filosofia do direito e à teoria do direito contemporâneas. 6ª ed. Trad. de Marcos Keel e Manuel Seca de Oliveira. Lisboa: Gulbenkian, 2002, p. 134 e 151-153.

9 ZACCARIA, Giuseppe. Razón jurídica e interpretación. Madrid: Civitas, 2004, 145.

10 STF, Pleno, ADPF 79-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ de 17.8.2007.  Disponível também em: Migalhas

ALGUNS ASPECTOS DA COISA JULGADA NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

A linguagem do Direito é muito característica, diversa daquela empregada, por exemplo, nas ciências médicas, nas ciências biológicas, na geografia, etc. Se dissermos a um aluno da área pertinente que um fígado é um fígado, um coração é um coração e que um osso está fraturado, teremos algumas chances de mostrar fisicamente a ele a existência de órgãos do corpo humano a que se convencionou chamar de fígado, de coração, ou, mais facilmente ainda, de mostrar um osso (in casu, um osso seccionado). Na sequência, poderemos mostrar a outros alunos uma folha, um caule, um inseto, uma ilha, um istmo, uma península. Enfim, poderemos estabelecer uma correspondência “de verdade” entre algo de existência visível e o termo convencionalmente ajustado para funcionar como significante.

No Direito, o mesmo não acontece. Não podemos mostrar, no mundo físico, um penhor, uma anticrese, um direito subjetivo, um dever, uma sub-rogação. O direito, diria CALMON DE PASSOS, é um construído do homem, que se ressente de correspondência de “verdade” no mundo físico. Tentamos forrar-nos a essa deficiência lançando conceitos teóricos no direito positivo, como se pudéssemos, assim, transmudá-los em conceitos empíricos eventualmente universalizáveis.

Tentamos definir recurso, sentença, decisão interlocutória, perempção, prazo dilatório e coisa julgada. Nossas definições, porém, não têm o condão de dar uma essência qualquer a esses institutos, especialmente ao da coisa julgada, cujos contornos ficarão sempre ao sabor das idéias do legislador.

Conceitos sociais mudam com a sociedade. O Direito Romano entendia por res iudicaata um julgamento tido por verdadeiro, enquanto não fosse objeto de retratação ou de reforma (mas poderia sê-lo). Somente com o florescimento do Direito Canônico tomou-se a expressão em um novo sentido, de decisão que não pode mais ser reformada ou retificada (Decretais de GREGÓRIO IX, liv. II, tt. XXVIII, capítulo 13, apud GARSONNET, Traité, vol. III, p. 542, nota 10).

No Direito brasileiro, a coisa julgada sempre foi motivo de preocupação legislativa, muito antes das angústias teóricas dos processualistas mais modernos, muitos anos antes das novas concepções de LIEBMAN, ou das pelejas acadêmicas entre OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA e BARBOSA MOREIRA. Deveras, COELHO RODRIGUES, jurista piauiense que brilhou no tempo do Império, preocupava-se com o assunto e, ao apresentar seu projeto de Código Civil (anterior ao de CLOVIS BEVILACQUA e que lhe serviu de parcial inspiração), apresentou também, em 1893, um “Projecto da Lei Preliminar do Codigo Civil”, verdadeira Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, que disciplinava a coisa julgada, fazendo-o nestes termos, verbis: “considera-se cousa julgada a decisão judiciária contra a qual não cabe mais recurso ordinário às respectivas partes.” (art. 5º, § 3º). Como se sabe, o projeto foi recusado e, em seguida, foi contratado Bevilacqua para apresentar novo projeto.

A proposta de COELHO RODRIGUES, se em lei tivesse sido convolada, teria colocado o Brasil no rol dos países de inspiração monista, em que a coisa julgada é impugnável por meio de recurso e não por meio de ação rescisória. Deveras, no direito comparado, os recursos que se prestam a impugnar a coisa julgada são tipicamente classificados de extraordinários, justamente porque atacam a coisa julgada e não porque (como no Brasil) são dirigidos a uma instância dita de superposição.

Assim é, por exemplo, no direito português, cujo novo CPC de 2013 dispõe, no art. 628: A decisão considera-se transitada em julgado logo que não seja suscetível de recurso ordinário ou de reclamação.

No direito italiano, o critério distintivo dos recursos também se correlaciona com a coisa julgada. Daí advém a distinção entre os meios ordinários de impugnação, que impedem a formação da coisa julgada formal e os meios extraordinários, que visam ao ataque da própria coisa julgada e dão, por essa razão, lugar a um novo e distinto processo.

No Direito Francês, o Código de Processo Civil, que disciplina a matéria no art. 480, assevera que “o julgamento que decide, no seu dispositivo, todo ou parte do principal, ou aquele que delibera sobre uma exceção de procedimento, um não-conhecimento ou qualquer outro incidente, possui, desde sua prolação, autoridade de coisa julgada relativamente à controvérsia que ele resolve.” O art. 500 do mesmo código estabelece que “possui força de coisa julgada o julgamento que não é suscetível de nenhum recurso suspensivo da execução.”

Dessa amostra, de que o sistema brasileiro não faz parte (adotamos, ao revés, o sistema dualista), parece lícito afirmar que conceitos que tais (coisa julgada, recurso, etc.) somente possuem fixação de contornos em face de dado ordenamento positivo. Não há um único conceito de coisa julgada ou de recurso que possa ser atribuído a todos os direitos em todos os momentos históricos.

Nem por isso, entretanto, o legislador do Código de Processo Civil de 2015 ficou muito à vontade para fazer alterações profundas no conceito que fora adotado pelo legislador de 1973, no art. 467. Sem embargo, fez alguns reparos que vinham sendo insistentemente sugeridos pela doutrina, nos últimos 40 anos. Assim, por exemplo, o novo texto não mais associa ao conceito de coisa julgada material uma espécie de eficácia que torne imutável a sentença. A expressão “eficácia”, que nunca foi do agrado dos doutrinadores (no sentido que lhe atribuiu o art. 467, sob menção, porque não poderia ter espaço no mesmo rol das outras eficácias conhecidas e consentidas por robusta parcela da doutrina: declaratória, condenatória, constitutiva, executiva e mandamental), foi suprimida e substituída pela expressão “autoridade”.

Certamente que os estudos doutrinários sobre o novo código irão destinar vários terabytes ao armazenamento de textos sobre o conceito de autoridade, ainda mais sobre uma autoridade que imutabiliza e indiscutibiliza uma decisão. Não será tarefa fácil, máxime porque, no limite, a expressão tem vínculos com conceitos de poder e dominação, sempre discutidos na seara das ciências afins do direito, sem muitos acordos.

Por enquanto, e sem perder atenção para a origem latina da palavra (auctoritas), pensamos ser possível entender autoridade como um comando inerente à decisão.

Ganho de qualidade houve no fato de que, diferentemente do que fizera o Código de 1973, o novo Código não associou a coisa julgada à prolação de sentença. Fala-se, agora, em tornar imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso. Com isso, além de dissociar coisa julgada de sentença, o novo conceito ainda conseguiu explicitar que se tratava de decisão de mérito, o que não ocorria no Código pretérito que, em face da omissão, findava por misturar os conceitos de coisa julgada formal e de coisa julgada material.

Ainda que ocioso, é bom lembrar que o Brasil manteve-se fiel ao fato de que, diferentemente do que preconizara COELHO RODRIGUES, somente haverá coisa julgada, se não couber recurso de espécie alguma, seja ordinário, seja extraordinário.

Também o art. 503 trouxe inegáveis ganhos, não somente ao especificar que a decisão tem força da lei nos limites da questão principal expressamente decidida (a deixar evidente que a escolha do legislador foi no sentido de evitar interpretações que conduzam ao reconhecimento de coisa julgada implícita. Somente transita em julgado o que foi evidentemente decidido), como também ao regular de forma inovadora a resolução da chamada questão prejudicial.

Realmente, é sabido de todos que, na vigência do Código de 1973, é possível a propositura de ação declaratória incidental (art. 5º e 325) para que o juízo decida principaliter sobre questão prejudicial existente no processo. Se nenhuma das partes lançar mão da declaratória incidental, o magistrado deverá de qualquer forma decidir, mas o fará incidenter tantum, isto é, a decisão que tomar a respeito da questão prejudicial não terá aptidão para a formação da coisa julgada material e poderá vir a ser rediscutida em qualquer outro processo que venha a ser instaurado.

No Código de 2015, o legislador, por amor à efetividade do processo, houve por bem abolir uma série de incidentes, dentre os quais essa modalidade de ação declaratória. Pela nova regência, a parte não mais necessita da propositura específica da declaratória incidental para que o magistrado se pronuncie sobre a questão prejudicial, com força de decisão apta a transitar em julgado. A dizer de forma mais específica: no novo código, terá aptidão para transitar em julgado a resolução da prejudicial, realizada de maneira expressa pelo juiz, desde que, na forma do art. 503, § 1º: (i) dessa resolução dependa o julgamento de mérito; (ii) a seu respeito tenha havido contraditório prévio e efetivo, não se aplicando no caso de revelia; (iii) o juízo tenha competência em razão da matéria e da pessoa para resolvê-la como questão principal; e (iv) não haja, no processo, restrições probatórias ou limitações à cognição que impeçam o exame adequado da prejudicial em tela.

É certo que o texto, como será visto, não é dos melhores, mas isso não é capaz de empanar a qualidade e oportunidade da ideia, vocacionada para a simplificação do processo e para a ampliação do iudicium quando presentes os elementos de cognição aptos à formação adequada do convencimento do julgador. Aplausos, por isso, ao legislador que, entretanto, peca no varejo. Se se trata de verdadeira questão prejudicial, é claro que o julgamento do mérito depende de sua resolução. Até pela origem da palavra, é possível perceber: prejudicial, aqui, vem de praeiudiciales, ações declaratórias do direito romano (normalmente ligadas ao status civil de pretenso litigante) e que necessariamente deveriam ser decididas antes de se permitir trânsito à ação principal. Prejudicial vem de prae + iudicare, no sentido de julgar antes, julgar primeiro. Assim, dizer que da resolução de uma questão prejudicial depende o julgamento do mérito é uma espécie de evidência apodítica. Ou bem temos uma questão prejudicial e seu julgamento se impõe antes do julgamento da chamada questão principal, ou, se o julgamento prévio não se impõe, então não se trata de verdadeira questão prejudicial.

Além das questões brevemente suscitadas acima, os arts. 504/508 do novo Código trazem poucas alterações, que são de cunho meramente redacional e não alteram o sentido dos artigos correspondentes no Código de 973, ressalva feita ao art. 472 do velho Código, cuja segunda parte foi suprimida (nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros). Assim, permanecem em aberto as velhas discussões sobre (i) o que realmente é tornado imutável e indiscutível na decisão de mérito transitada em julgado: (ii) os limites subjetivos da coisa julgada.

Porque o espaço não autoriza e porque a competência pouca não nos permite mais do que isso, limitamo-nos a fixar o entendimento de que a imutabilidade da coisa julgada está circunscrita ao conteúdo declaratório constante na parte dispositiva da decisão que não mais se submete a recurso e que não se abrigam sob o manto da coisa julgada (i) os elementos (motivos) conducentes a essa declaração, ainda que importantes para o esclarecimento do dispositivo; nem (ii) a versão dos fatos acolhida pelo magistrado como verdadeira para servir de fundamento da decisão.

No que concerne aos limites subjetivos da coisa julgada, ainda que alguns pontuais questionamentos doutrinários ainda remanesçam, prevalece o vetusto entendimento de que a coisa julgada é lei para as partes entre as quais é dada, e não pode prejudicar terceiros. Sem embargo disso, eventuais efeitos declaratórios ou constitutivos de uma decisão poderão atingi-los. Se atingidos, poderão em juízo debater especificamente esse aspecto.

Se possível e se necessário, retornaremos ao tema.

Disponível também em: Migalhas

SEGURANÇA JURÍDICA E A RESCISÓRIA FUNDADA EM INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE NO NOVO CPC

Os artigos 475-L, II e § 1º, e 741, II, parágrafo único, introduzidos no Código de Processo Civil de 1973 pela lei 11.232/05, já consagravam verdadeira hipótese de flexibilização da coisa julgada ao permitir, em sede de impugnação a cumprimento de sentença e em embargos à execução contra a fazenda pública, a invocação de inexigibilidade de obrigação contida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo declarado inconstitucional ou em interpretação ou aplicação de lei ou ato normativo declaradas em desconformidade com a Constituição pelo Supremo Tribunal Federal.

Embora não houvesse previsão expressa, preferível a interpretação conforme a Constituição adotada por Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery1, no sentido de que a decisão pela inconstitucionalidade proferida pelo STF, para o fim de sustentar impugnação/embargos à execução, haveria de ser anterior ao trânsito em julgado da decisão convertida em título executivo, homenageada assim a coisa julgada.

CPC de 2015 manteve a essência2 das normas antes mencionadas, que passaram a possuir morada nos artigos 525, § 1º, III, e § 12 e 535, III, § 5º, substituídos os embargos à execução contra a fazenda pública pela impugnação, eis que agora admitido o cumprimento de sentença também contra ente fazendário.

Inovação digna de nota foi inserida nos artigos 525, § 12, e 535, § 5 do CPC/2015, exigindo-se, na esteira do entendimento doutrinário retromencionado, que a decisão do STF pela inconstitucionalidade, para o fim de impugnação aventando inexigibilidade da obrigação, deveria anteceder o trânsito em julgado da decisão convertida em título executivo judicial, em homenagem à coisa julgada protegida pelo artigo 5º, XXXVI, da Constituição.

Dúvida naturalmente haveria de surgir: e quando a decisão do STF pela inconstitucionalidade fosse posterior ao trânsito em julgado da decisão convertida em título executivo judicial?

O novo Codex trouxe a resposta nos §§ 15 e 8º dos artigos 525 e 535, respectivamente, dispondo que, proferida a decisão pelo STF, no sentido da inconstitucionalidade da lei/ato normativo ou da sua aplicação/interpretação após o trânsito em julgado da decisão exequenda, caberá ação rescisória, cujo prazo — atenção! — será contado do trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal.

É claro que o objetivo deste trabalho não deve ser a discussão sobre questões cosméticas, ou de estrutura da lei, mas não se pode deixar de indicar, previamente a qualquer exame de natureza substancial, que a inserção dos §§ 15 e 8º nos arts. 525 e 535, respectivamente, ofende a ideia de topologia, de sistema, que orna o conceito de Código. Há normas específicas para cuidar das hipóteses de cabimento de ação rescisória (art. 966 do novo Código) e do dies a quo da contagem dos prazos decadenciais para a sua propositura, sendo o art. 975, do mesmo Codex, pródigo nessa regência, destinando três parágrafos ao assunto. Lá seria a sede própria para tanto, e não os arts. 525 e 535, que cuidam de cumprimento da sentença.

Feito o apontamento, convém anotar que o foco deste escrito, sob a ótica da segurança jurídica e da coisa julgada, está precisamente na inovação trazida pelo CPC/2015 concernente ao termo inicial do prazo decadencial para ajuizamento da rescisória: o trânsito em julgado da decisão do STF pela inconstitucionalidade da lei/ato normativo em que fundada a decisão exequenda.

A tese já era defendida por Teresa Arruda Alvim Wambier e por José Miguel Garcia Medina em trabalho sobre o tema, como é possível depreender do excerto abaixo:

(…) no caso da rescisória com o objetivo de desconstituir a coisa julgada que se forma sobre sentença proferida com base em lei posteriormente tida como inconstitucional em ação declaratória de inconstitucionalidade, o prazo só pode começar a contar a partir do julgamento da ação declaratória de inconstitucionalidade.3

A justificativa para o raciocínio supra estaria em que seria ilógico admitir início e exaurimento de prazo para ajuizamento de rescisória com esteio em fundamento ainda não passível de ser invocado.

Não se comunga desse pensamento. Não é de hoje a discussão acerca da (ir)rescindibilidade de decisões fundadas em dispositivos supervenientemente declarados inconstitucionais pelo STF. Um dos autores deste trabalho, ainda em 1993, em dissertação de mestrado, já aludia a acórdão do STF proferido em 1968 no RMS 17.976, relator o ministro Moacyr Amaral Santos (RTJ 55/744), para sustentar ser a coisa julgada óbice à nulidade ex tunc oriunda da declaração de inconstitucionalidade pelo STF:

Queremos crer que a melhor doutrina se encontra entre aqueles que vêem na coisa julgada uma limitação até natural aos efeitos retroativos da decisão de inconstitucionalidade. (…) Será a decisão rescindível ou anulável (arts. 485 e 486 do CPC0, dentro dos prazos conferidos pela lei para utilização da ação rescisória ou para a ação de anulação, conforme o caso. Após isso, convalesce, como qualquer sentença nula por outro motivo que não o aqui em discussão.4

Esse mesmo raciocínio foi encampado por voto lapidar proferido pelo ministro Celso de Mello, relator no RE 592.912, 2ª turma, DJ de 22/11/12:

(…) ocorrendo tal situação [trânsito em julgado de decisão fundada em norma posteriormente declarada inconstitucional pelo STF], a sentença de mérito tornada irrecorrível em face do trânsito em julgado só pode ser desconstituída mediante ajuizamento de uma específica ação autônoma de impugnação (ação rescisória), desde que utilizada, pelo interessado, no prazo decadencial definido em lei, pois, esgotado referido lapso temporal, estar-se-á diante da coisa soberanamente julgada, que se revela, a partir de então, insuscetível de modificação ulterior, ainda que haja sobrevindo julgamento do Supremo Tribunal Federal declaratório de inconstitucionalidade da própria lei em que baseado o título judicial exequendo.5

O tema voltou recentemente à balha no julgamento, pelo STF, do RE 730.462, na sessão de 28/5/156, ocasião em que os ministros Roberto Barroso e Gilmar Mendes consignaram não se confundir eficácia normativa, ou abstrata, da decisão de inconstitucionalidade, a retirar ab ovo a norma inconstitucional do ordenamento, com eficácia executiva, vinculante, nascida, essa, não da inconstitucionalidade da norma, mas da decisão do STF. O efeito vinculante, ou eficácia executiva, não retroage para atingir decisões transitadas em julgado. É dizer, transitada em julgado a decisão fundada em norma inconstitucional assim declarada apenas posteriormente pelo STF, quando já exaurido o prazo decadencial para aviamento da rescisória, a coisa julgada funcionaria como “modulação temporal ope legis”, dada a falta de instrumento processual viabilizador de sua desconstituição. Ressalva feita à duvidosa existência de eficácia executiva de uma decisão proferida em controle abstrato de constitucionalidade (que ofende a ideia de executividade, e que não se pode amparar na ideia de efeito vinculante), a conclusão é de ser aceita.

O ministro Fux chegou a mencionar o CPC/2015 e o termo inicial do prazo decadencial, fazendo a ressalva quanto à modulação dos efeitos da decisão do STF em prol da segurança jurídica, mas sem se imiscuir com profundidade no ponto, que obviamente não integrava a moldura sobre o que se estava a decidir. Fê-lo, igualmente, o Ministro relator, Teori Zavascki, sem emissão de juízo de valor. O Ministro Celso de Mello, de sua vez, aduziu que faria juntar ao seu voto as razões de decidir do acórdão proferido do RE 592.912, antes mencionado.

A constitucionalidade dos §§ 15 e 8º dos artigos 525 e 535 frente à coisa julgada (artigo 5º, XXXVI, da CF) é, portanto, tema ainda pendente de enfrentamento. De nossa parte, a coisa julgada, pensamos, merece preponderar sobre a possível retroatividade da declaração de inconstitucionalidade, porque à época em que aperfeiçoada aquela, vigorava a presunção de constitucionalidade da norma em que fundada, presunção essa reforçada pelo controle difuso de constitucionalidade sempre passível de exercício, ex officio, pelo juízo prolator da decisão.7 A rigor, o problema nem deveria existir porque é da natureza do controle concentrado de constitucionalidade, nos ordenamentos jurídicos que o adotam (cf. Constituição da Itália e da Áustria) a eficácia prospectiva da decisão. Assim, a posterior declaração de inconstitucionalidade da norma, em puro controle concentrado, não surte nenhum efeito em relação às causas já decididas.

No Brasil e em Portugal, que adotam um sistema misto, é que se tem essa paixão essencial pela eficácia ex tunc. A Constituição de Portugal, ao menos, lançou, no art. 282, 3 e 4, normas que podem excepcionar essa eficácia, regência que foi parcialmente copiada, no nosso ordenamento, em sede infraconstitucional.

O termo inicial diferenciado vulneraria a segurança jurídica8, não seduzindo, como justificativa, o argumento de que o prazo decadencial somente se iniciaria a partir do momento em que viável a fundamentação da rescisória no julgado do STF. A invocação da inconstitucionalidade em que fundada a decisão transitada em julgado era possível ainda na fase de conhecimento, sendo atingida pela eficácia preclusiva da coisa julgada, e ainda o será após o trânsito em julgado, nos termos do artigo 966, V, do CPC/2015, notadamente com uma relativização cada vez maior da súmula 343/STF.

Em defesa da segurança jurídica, entendemos, pois, que o termo inicial do prazo decadencial para aviamento da rescisória deve ser o do trânsito em julgado da decisão rescindenda, e não da decisão do STF. Proferida essa quando já exaurido o prazo para rescisória, conservar-se-á decisão inconstitucional. Isso porque o “risco político de haver sentença injusta ou inconstitucional no caso concreto parece ser menos grave do que o risco político de instaurar-se a insegurança geral com a relativização (‘rectius’: desconsideração) da coisa julgada.”9

Parece, pois, que os multicitados §§ 15 e 8º dos artigos 525 e 535 não se compadecem com o princípio constitucional do respeito à coisa julgada. A matéria, contudo, ainda será objeto de muito debate, e ao tema retornaremos, se necessário for.

______________

1 NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 14ª ed. São Paulo: RT, 2014, p. 920, itens n. 35.

2 Passou-se a admitir, para o fim de impugnação com base em inexigibilidade da obrigação, decisão proferida pelo STF em controle difuso, prescindindo-se da providência elencada pelo artigo 52, X, da Constituição Federal, o que finda por transcender a eficácia inter partes da declaração de inconstitucionalidade.

3 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. O dogma da coisa julgada. Hipóteses de relativização. São Paulo: RT, 2003, p. 208.

4 NUNES, Jorge Amaury Maia. A ação declaratória de constitucionalidade: eficácia erga omnes e efeito vinculante no direito brasileiro. Belém: Centro de Ciências Jurídicas da Universidade Federal do Pará, 1994, p. 148-149.

5 Em idêntico sentido, MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil. Vol. III, 2ª ed./2ª tir. São Paulo: Millennium Editora, 2000, p. 344, item n. 698; NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 11ª ed. São Paulo: RT, 2010, p. 715-717, itens n. 28 e 30, e p. 1.132, item n. 14.

6 Embora não publicado o acórdão, o vídeo do julgamento está disponível no seguinte link: clique aqui.

7 No sentido de ser o controle de constitucionalidade matéria de ordem pública: MELLO, Rogério Licastro Torres de. Atuação de ofício em grau recursal. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 256-257. No mesmo sentido: “sempre que, legitimamente, o exame da constitucionalidade se apresente útil ou conveniente para a decisão da causa, não devem os tribunais fugir à tese.” MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: Estudos de Direito Constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor, 1999, p. 373. Ainda: SLAIBI FILHO, Nagib. Ação declaratória de constitucionalidade. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 141.

8 É de se imaginar o exemplo de sentença transitada em julgado, fundada em norma décadas depois declarada inconstitucional pelo STF, passível, depois de longo período de tempo, de ser rescindida.

9 NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 11ª ed. São Paulo: RT, 2010, p. 715-717, itens n. 28 e 30, e p. 1.132, item n. 14.

Disponível também em: Migalhas

SEGURANÇA JURÍDICA E A RESCISÓRIA FUNDADA EM INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE NO NOVO CPC

Os artigos 475-L, II e § 1º, e 741, II, parágrafo único, introduzidos no Código de Processo Civil de 1973 pela lei 11.232/05, já consagravam verdadeira hipótese de flexibilização da coisa julgada ao permitir, em sede de impugnação a cumprimento de sentença e em embargos à execução contra a fazenda pública, a invocação de inexigibilidade de obrigação contida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo declarado inconstitucional ou em interpretação ou aplicação de lei ou ato normativo declaradas em desconformidade com a Constituição pelo Supremo Tribunal Federal.

Embora não houvesse previsão expressa, preferível a interpretação conforme a Constituição adotada por Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery1, no sentido de que a decisão pela inconstitucionalidade proferida pelo STF, para o fim de sustentar impugnação/embargos à execução, haveria de ser anterior ao trânsito em julgado da decisão convertida em título executivo, homenageada assim a coisa julgada.

CPC de 2015 manteve a essência2 das normas antes mencionadas, que passaram a possuir morada nos artigos 525, § 1º, III, e § 12 e 535, III, § 5º, substituídos os embargos à execução contra a fazenda pública pela impugnação, eis que agora admitido o cumprimento de sentença também contra ente fazendário.

Inovação digna de nota foi inserida nos artigos 525, § 12, e 535, § 5 do CPC/2015, exigindo-se, na esteira do entendimento doutrinário retromencionado, que a decisão do STF pela inconstitucionalidade, para o fim de impugnação aventando inexigibilidade da obrigação, deveria anteceder o trânsito em julgado da decisão convertida em título executivo judicial, em homenagem à coisa julgada protegida pelo artigo 5º, XXXVI, da Constituição.

Dúvida naturalmente haveria de surgir: e quando a decisão do STF pela inconstitucionalidade fosse posterior ao trânsito em julgado da decisão convertida em título executivo judicial?

O novo Codex trouxe a resposta nos §§ 15 e 8º dos artigos 525 e 535, respectivamente, dispondo que, proferida a decisão pelo STF, no sentido da inconstitucionalidade da lei/ato normativo ou da sua aplicação/interpretação após o trânsito em julgado da decisão exequenda, caberá ação rescisória, cujo prazo — atenção! — será contado do trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal.

É claro que o objetivo deste trabalho não deve ser a discussão sobre questões cosméticas, ou de estrutura da lei, mas não se pode deixar de indicar, previamente a qualquer exame de natureza substancial, que a inserção dos §§ 15 e 8º nos arts. 525 e 535, respectivamente, ofende a ideia de topologia, de sistema, que orna o conceito de Código. Há normas específicas para cuidar das hipóteses de cabimento de ação rescisória (art. 966 do novo Código) e do dies a quo da contagem dos prazos decadenciais para a sua propositura, sendo o art. 975, do mesmo Codex, pródigo nessa regência, destinando três parágrafos ao assunto. Lá seria a sede própria para tanto, e não os arts. 525 e 535, que cuidam de cumprimento da sentença.

Feito o apontamento, convém anotar que o foco deste escrito, sob a ótica da segurança jurídica e da coisa julgada, está precisamente na inovação trazida pelo CPC/2015 concernente ao termo inicial do prazo decadencial para ajuizamento da rescisória: o trânsito em julgado da decisão do STF pela inconstitucionalidade da lei/ato normativo em que fundada a decisão exequenda.

A tese já era defendida por Teresa Arruda Alvim Wambier e por José Miguel Garcia Medina em trabalho sobre o tema, como é possível depreender do excerto abaixo:

(…) no caso da rescisória com o objetivo de desconstituir a coisa julgada que se forma sobre sentença proferida com base em lei posteriormente tida como inconstitucional em ação declaratória de inconstitucionalidade, o prazo só pode começar a contar a partir do julgamento da ação declaratória de inconstitucionalidade.3

A justificativa para o raciocínio supra estaria em que seria ilógico admitir início e exaurimento de prazo para ajuizamento de rescisória com esteio em fundamento ainda não passível de ser invocado.

Não se comunga desse pensamento. Não é de hoje a discussão acerca da (ir)rescindibilidade de decisões fundadas em dispositivos supervenientemente declarados inconstitucionais pelo STF. Um dos autores deste trabalho, ainda em 1993, em dissertação de mestrado, já aludia a acórdão do STF proferido em 1968 no RMS 17.976, relator o ministro Moacyr Amaral Santos (RTJ 55/744), para sustentar ser a coisa julgada óbice à nulidade ex tunc oriunda da declaração de inconstitucionalidade pelo STF:

Queremos crer que a melhor doutrina se encontra entre aqueles que vêem na coisa julgada uma limitação até natural aos efeitos retroativos da decisão de inconstitucionalidade. (…) Será a decisão rescindível ou anulável (arts. 485 e 486 do CPC0, dentro dos prazos conferidos pela lei para utilização da ação rescisória ou para a ação de anulação, conforme o caso. Após isso, convalesce, como qualquer sentença nula por outro motivo que não o aqui em discussão.4

Esse mesmo raciocínio foi encampado por voto lapidar proferido pelo ministro Celso de Mello, relator no RE 592.912, 2ª turma, DJ de 22/11/12:

(…) ocorrendo tal situação [trânsito em julgado de decisão fundada em norma posteriormente declarada inconstitucional pelo STF], a sentença de mérito tornada irrecorrível em face do trânsito em julgado só pode ser desconstituída mediante ajuizamento de uma específica ação autônoma de impugnação (ação rescisória), desde que utilizada, pelo interessado, no prazo decadencial definido em lei, pois, esgotado referido lapso temporal, estar-se-á diante da coisa soberanamente julgada, que se revela, a partir de então, insuscetível de modificação ulterior, ainda que haja sobrevindo julgamento do Supremo Tribunal Federal declaratório de inconstitucionalidade da própria lei em que baseado o título judicial exequendo.5

O tema voltou recentemente à balha no julgamento, pelo STF, do RE 730.462, na sessão de 28/5/156, ocasião em que os ministros Roberto Barroso e Gilmar Mendes consignaram não se confundir eficácia normativa, ou abstrata, da decisão de inconstitucionalidade, a retirar ab ovo a norma inconstitucional do ordenamento, com eficácia executiva, vinculante, nascida, essa, não da inconstitucionalidade da norma, mas da decisão do STF. O efeito vinculante, ou eficácia executiva, não retroage para atingir decisões transitadas em julgado. É dizer, transitada em julgado a decisão fundada em norma inconstitucional assim declarada apenas posteriormente pelo STF, quando já exaurido o prazo decadencial para aviamento da rescisória, a coisa julgada funcionaria como “modulação temporal ope legis”, dada a falta de instrumento processual viabilizador de sua desconstituição. Ressalva feita à duvidosa existência de eficácia executiva de uma decisão proferida em controle abstrato de constitucionalidade (que ofende a ideia de executividade, e que não se pode amparar na ideia de efeito vinculante), a conclusão é de ser aceita.

O ministro Fux chegou a mencionar o CPC/2015 e o termo inicial do prazo decadencial, fazendo a ressalva quanto à modulação dos efeitos da decisão do STF em prol da segurança jurídica, mas sem se imiscuir com profundidade no ponto, que obviamente não integrava a moldura sobre o que se estava a decidir. Fê-lo, igualmente, o Ministro relator, Teori Zavascki, sem emissão de juízo de valor. O Ministro Celso de Mello, de sua vez, aduziu que faria juntar ao seu voto as razões de decidir do acórdão proferido do RE 592.912, antes mencionado.

A constitucionalidade dos §§ 15 e 8º dos artigos 525 e 535 frente à coisa julgada (artigo 5º, XXXVI, da CF) é, portanto, tema ainda pendente de enfrentamento. De nossa parte, a coisa julgada, pensamos, merece preponderar sobre a possível retroatividade da declaração de inconstitucionalidade, porque à época em que aperfeiçoada aquela, vigorava a presunção de constitucionalidade da norma em que fundada, presunção essa reforçada pelo controle difuso de constitucionalidade sempre passível de exercício, ex officio, pelo juízo prolator da decisão.7 A rigor, o problema nem deveria existir porque é da natureza do controle concentrado de constitucionalidade, nos ordenamentos jurídicos que o adotam (cf. Constituição da Itália e da Áustria) a eficácia prospectiva da decisão. Assim, a posterior declaração de inconstitucionalidade da norma, em puro controle concentrado, não surte nenhum efeito em relação às causas já decididas.

No Brasil e em Portugal, que adotam um sistema misto, é que se tem essa paixão essencial pela eficácia ex tunc. A Constituição de Portugal, ao menos, lançou, no art. 282, 3 e 4, normas que podem excepcionar essa eficácia, regência que foi parcialmente copiada, no nosso ordenamento, em sede infraconstitucional.

O termo inicial diferenciado vulneraria a segurança jurídica8, não seduzindo, como justificativa, o argumento de que o prazo decadencial somente se iniciaria a partir do momento em que viável a fundamentação da rescisória no julgado do STF. A invocação da inconstitucionalidade em que fundada a decisão transitada em julgado era possível ainda na fase de conhecimento, sendo atingida pela eficácia preclusiva da coisa julgada, e ainda o será após o trânsito em julgado, nos termos do artigo 966, V, do CPC/2015, notadamente com uma relativização cada vez maior da súmula 343/STF.

Em defesa da segurança jurídica, entendemos, pois, que o termo inicial do prazo decadencial para aviamento da rescisória deve ser o do trânsito em julgado da decisão rescindenda, e não da decisão do STF. Proferida essa quando já exaurido o prazo para rescisória, conservar-se-á decisão inconstitucional. Isso porque o “risco político de haver sentença injusta ou inconstitucional no caso concreto parece ser menos grave do que o risco político de instaurar-se a insegurança geral com a relativização (‘rectius’: desconsideração) da coisa julgada.”9

Parece, pois, que os multicitados §§ 15 e 8º dos artigos 525 e 535 não se compadecem com o princípio constitucional do respeito à coisa julgada. A matéria, contudo, ainda será objeto de muito debate, e ao tema retornaremos, se necessário for.

______________

1 NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 14ª ed. São Paulo: RT, 2014, p. 920, itens n. 35.

2 Passou-se a admitir, para o fim de impugnação com base em inexigibilidade da obrigação, decisão proferida pelo STF em controle difuso, prescindindo-se da providência elencada pelo artigo 52, X, da Constituição Federal, o que finda por transcender a eficácia inter partes da declaração de inconstitucionalidade.

3 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. O dogma da coisa julgada. Hipóteses de relativização. São Paulo: RT, 2003, p. 208.

4 NUNES, Jorge Amaury Maia. A ação declaratória de constitucionalidade: eficácia erga omnes e efeito vinculante no direito brasileiro. Belém: Centro de Ciências Jurídicas da Universidade Federal do Pará, 1994, p. 148-149.

5 Em idêntico sentido, MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil. Vol. III, 2ª ed./2ª tir. São Paulo: Millennium Editora, 2000, p. 344, item n. 698; NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 11ª ed. São Paulo: RT, 2010, p. 715-717, itens n. 28 e 30, e p. 1.132, item n. 14.

6 Embora não publicado o acórdão, o vídeo do julgamento está disponível no seguinte link: clique aqui.

7 No sentido de ser o controle de constitucionalidade matéria de ordem pública: MELLO, Rogério Licastro Torres de. Atuação de ofício em grau recursal. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 256-257. No mesmo sentido: “sempre que, legitimamente, o exame da constitucionalidade se apresente útil ou conveniente para a decisão da causa, não devem os tribunais fugir à tese.” MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: Estudos de Direito Constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor, 1999, p. 373. Ainda: SLAIBI FILHO, Nagib. Ação declaratória de constitucionalidade. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 141.

8 É de se imaginar o exemplo de sentença transitada em julgado, fundada em norma décadas depois declarada inconstitucional pelo STF, passível, depois de longo período de tempo, de ser rescindida.

9 NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 11ª ed. São Paulo: RT, 2010, p. 715-717, itens n. 28 e 30, e p. 1.132, item n. 14.

Disponível também em: Migalhas

A CHAMADA TUTELA PROVISÓRIA NO CPC DE 2015 E A PERPLEXIDADE DOUTRINÁRIA QUE PROVOCA

No artigo que inaugurou esta coluna, dedicamos um breve comentário ao Livro V, da Parte Geral do novo CPC, que cuida da Tutela Provisória (de urgência e de evidência), para indicar que, nele, pulularam inovações — em especial a estabilização da decisão do art. 304 —, não sendo ainda possível saber se as soluções preconizadas foram as melhores.

Convém, neste novo artigo, tentar verticalizar um pouco mais o exame do tema, ainda que com o risco de, mais tarde, rever o que estamos a escrever neste momento. Pecado maior do que o erro é a omissão deliberada. Vamos começar, então, com o que nos parece menos problemático e, após, avançaremos para a chamada vexata quaestio da estabilização da decisão e das possibilidades de objetá-la. Não será preocupação do presente exame a questão relativa à tutela de evidência (ou, como pretende o legislador processual, tutela “da” evidência), que ficará para outra oportunidade.

No novo CPC, pretendeu-se dar um tratamento único às tutelas de urgência, antecipatória e cautelar, como se ambas fossem provisórias. Afinal, este é o título do Livro V: Da Tutela Provisória, embora somente a tutela antecipada possua caráter autenticamente provisório. A tutela cautelar, no estrito sentido do termo, é temporária e não provisória, porquanto não será substituída por uma decisão definitiva sobre o mesmo mérito. É que o mérito da cautelar é específico (cabe no binômio periculum damnum irreparabile e fumus boni juris) e não se confunde com o mérito da ação a que se apelida de principal.

Provisória é a tutela antecipada que dá, agora, o bem da vida vindicado. E é provisória porque está em oposição à tutela definitiva, que é a fixada em sentença proferida após a realização de atividade cognitiva exauriente. É bem de ver que, sob os auspícios da reforma de fins de 1994, o legislador processual tratou de estender a chamada antecipação de tutela ao procedimento comum, sendo lugar comum na doutrina a afirmação no sentido de que, presentes os pressupostos autorizadores do art. 273, o juiz anteciparia os efeitos práticos da decisão que poderia vir a ser deferida. Em outras palavras, propiciaria a entrega o bem da vida no mundo físico, nada obstante, no mundo da criação da norma jurídica individual (sentença), a matéria ainda permanecesse em estado de pendência, à espera da realização da cognição exauriente.

Da simples regência da matéria no novo Código, e apesar do discurso ensaiado pelo legislador, percebe-se, primo ictu oculi, que essas duas tutelas continuam a ser diversas, ainda que se tenha tentado uniformizar os pressupostos para seu deferimento. O discurso é negado pela própria evidência normativa. Deveras, basta ter em conta que o legislador sentiu-se obrigado a abrir no Título II, do Livro V, três capítulos: o primeiro para disposições gerais; o segundo para cuidar da tutela antecipada requerida em caráter antecedente; e o terceiro para cuidar da tutela cautelar requerida em caráter antecedente, de cuja leitura percebe-se, claramente, a diferença do tratamento dispensado a um e outro tipo de tutela.

Ao que parece, o legislador pretendeu afastar-se do discrímen histórico — conforme antiga lição de Ovídio Araujo Baptista da Silva, no seu Do Processo Cautelar, 3ª. edição, Rio de Janeiro: Forense, 2001, pp. 13/14 — que havia, desde o direito medieval, entre os conceitos de periculum damnum irreparabile e periculum in mora, este último relativo a certas causas que, dada a sua simplicidade, relevância, ou urgência da matéria a ser examinada, a prudência e a lógica recomendavam que fossem tratadas por um procedimento sumário. O primeiro, perigo de dano irreparável, relativo a qualquer causa em que se impusesse uma resposta jurisdicional expedita, em decorrência da irrupção de um elemento de risco de dano iminente. Afirma Ovídio, ainda com arrimo na doutrina italiana, que o primeiro conceito responde ao risco da tardividade, enquanto que o segundo responde ao risco da infrutuosidade.

Em favor da separação conceitual, cabe lembrar, também, do clameur de haro (invocação a ROLLON, primeiro duque da Normandia), no direito francês, que tem vinculação com o periculum damnum irreparabile, mas não com o periculum in mora, como parece defluir da lição de GARSONNET (Traité Theorique et Pratique de Procédure, deuxième édition, tome huitième, Paris: Librairie de la Société du Recueil Géneral des lois et des arrêts, 1904, p. 284). Essas duas referências históricas, do direito francês e do direito italiano medieval, dão luzes bastante fortes da distinção que existe ou deve existir entre a tutela cautelar e a tutela da tardividade.
Como parece esmaecida a distinção entre os dois institutos, temos de lidar com o Código de 2015, com as cautelas devidas, e não esquecidos de que razões históricas iluminam a existência desses dois tipos de tutela.

Na regência do Código de 1973, a tutela cautelar pode ser instaurada antes ou no curso do processo principal, enquanto que a chamada antecipação de tutela pressupõe que já tenha sido aviado o processo principal, na medida em que esta, antecipação, é ato judicial do processo, externado por meio de uma decisão interlocutória que entrega ao autor, desde logo, os efeitos práticos obteníveis em uma eventual sentença de procedência, desde que o juiz entenda presentes os requisitos previstos no art. 273 (prova inequívoca, rectius, prova convincente, e verossimilhança da alegação, rectius, alto grau de probabilidade de a demanda ser resolvida em favor do autor).

No Código de 2015, dada a pretendida uniformização de regência, é possível, antes do aviamento da ação principal, tanto a formulação de requerimento de tutela antecipada, quanto o requerimento de tutela cautelar. Em outros termos, as duas modalidades de tutela podem ser requeridas em caráter antecedente.

Como a tutela cautelar antecedente ou preparatória já tem uma larga identificação nos fastos do Direito, os questionamentos sobre a sua adoção, também pelo novo código, não serão certamente de monta, nem parece que haverá alguma resistência de parte dos cultores do direito. O mesmo não se diga, entretanto, em relação à tutela antecipada requerida em caráter antecedente. De fato, o aspecto novidadeiro do procedimento engendrado trará muitas dúvidas e hesitações quanto ao alcance e à dimensão do novel instituto. Convém explicitar a regência do procedimento e os questionamentos que se oferecem à meditação.

Diz o artigo 303 do CPC de 2015 que, quando a urgência for contemporânea ao momento em que a ação pode ser proposta, o autor pode formular petição inicial em que conste somente o requerimento da tutela antecipada (desde que seja indicado qual pedido de tutela final será formulado em momento posterior), com a indicação da lide, do direito que se busca realizar, do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo (em certo sentido, trata-se de uma cópia parcial do art. 801 do CPC de 1973, que cuida da petição inicial do processo cautelar, aqui adaptado para o pedido de antecipação de tutela) e do valor da causa, que deverá considerar o pedido de tutela final. Há a possibilidade de emenda da inicial, no prazo de cinco dias, se o magistrado entender que não há nos autos, ainda, elementos suficientes para a concessão da tutela antecipada.

O legislador cuidou, aqui, de emenda da petição inicial. Hipótese diversa é a de aditamento. Com efeito, na petição de requerimento de tutela antecipada de que trata o art. 303, o autor deverá indicar, claramente, que pretende valer-se da regência do caput do artigo e que aditará a inicial, se concedida a antecipação, no prazo de quinze dias ou em outro maior que venha a ser concedido pelo magistrado. No aditamento, poderá complementar a argumentação, juntar novos documentos e confirmar o pedido de tutela final.

Se entender presentes os requisitos exigidos (probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo), o magistrado concederá a tutela antecipada, caso em que (i) o autor deverá aditar a inicial, como mencionado acima e, se não o fizer, o processo será extinto sem resolução de mérito; (ii) o réu será citado e intimado para a audiência de conciliação ou mediação de que trata o art. 334 do novo CPC. Se não chegarem a bom termo na audiência ou se esta não se realizar por desinteresse de ambas as partes, ou porque a natureza do direito em discussão não permite autocomposição, abrir-se-á o prazo para contestação.

Questão delicada é a que sugere a regência do art. 304, seguinte. De fato, esse fragmento da lei processual trata da “estabilização” da decisão que concede a antecipação de tutela, na hipótese de não-interposição do recurso de agravo de instrumento, caso em que, diz o § 1º, o processo será extinto. Daí decorre que haverá uma tutela não exatamente provisória, mas que também não é definitiva. O tratamento dispensado à matéria pelo legislador é algo exótico: pela letra da lei, se o réu não opuser recurso de agravo de instrumento, ainda que haja ofertado contestação, a decisão será estável. Então, qual o sentido de continuar com o processo de cognição exauriente? Nenhum.

Anote-se, a esse respeito, que o legislador, com certo receio da novidade que instituiu, não afirmou ser uma hipótese de extinção do processo com resolução de mérito, ou sem resolução de mérito. Preferiu ficar em perigoso silêncio. Ocorre que essa abulia legiferante, em vez de evitar ou apaziguar problemas teórico-práticos, teve o condão de suscitar uma miríade de intrincadas questões de difícil solução, tais como as debuxadas acima.

Uma primeira análise sugere, de logo, que ofende a lógica e o bom-senso, a regra que impõe seja o processo extinto, apenas pela falta de recurso, porque isso leva à inaceitável conclusão de que, num mesmo processo, a cognição precária deve prevalecer em relação à cognição verticalizada, exauriente, própria dos juízos ordinários. Ora, é da natureza dessas decisões proferidas em juízos meramente de probabilidade, a sua reversibilidade. Não por outro motivo, o art. 294 do novo CPC dispõe que a tutela provisória pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo e sua execução segue as normas do cumprimento provisório da sentença (art. 297, parágrafo único).

Além disso, o texto da lei e a sua hesitação põem em evidência vários outros graves percalços que deverão ser sentidos quando da aplicação do procedimento em exame. O primeiro deles concerne ao fato de que não há, na doutrina do processo civil brasileiro, um conceito pronto do que seja tutela antecipada estável ou estabilizada. Parece ser algo mais constante do que a simples antecipação de tutela, precária, provisória, mas menos seguro do que a coisa julgada material. Tanto é assim que o próprio § 2º do art. 304 prevê a possibilidade de que qualquer das partes venha demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada.

Demandar no mesmo ou em outro processo, como parece sugerir MARINONI (Marinoni, Luiz Guilherme, et. al. Novo Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 317), numa espécie de simples prosseguimento da ação antecedente, ou em ação completamente autônoma, mas perante o mesmo juiz, como deflui da literalidade dos §§ 2º e 4º do art. 304? E se a parte não demandar no prazo decadencial de dois anos, qual a consequência? O que fazer em relação a essa decisão estável? Reconhecer o seu trânsito em julgado e admitir, a partir daí, a fluência do prazo para propositura de eventual ação rescisória, ou, de outro lado, permitir que aquele contra o qual foi produzida a tutela provisória possa discutir, em qualquer outro processo que não o de que trata o próprio art. 304, mas no mesmo grau de jurisdição?

Quanto a esses questionamentos, soa rigorosamente absurdo entender que um procedimento sumário (e é natural a criação de procedimentos sumários, de estrutura vária, no ordenamento jurídico) seja concebido de sorte a permitir a sua extinção, mesmo ante a oferta de contestação, pelo simples fato de não haver sido tirado recurso de uma decisão de natureza precária. Aduza-se, em favor de nosso entendimento, o fato de que a necessidade de contestar somente ocorrerá se frustrada a autocomposição e após o aditamento ofertado pelo autor (até porque, não ofertado o aditamento, o processo será extinto sem resolução de mérito, com cessação da eficácia da tutela antecipada que foi concedida), situação em que, pela lógica, terá ocorrido a ordinarização do procedimento, a sugerir a necessidade de realização de cognição exauriente.

Decorre do exposto acima que, sem embargo do texto expresso do art. 304, c/c § 1º do mesmo artigo, que dispõe sobre a extinção do processo se não houver interposição do recurso de agravo, a única possibilidade de interpretação que se conforma com o princípio do devido processo legal hospedado em nosso texto constitucional, e do respeito ao contraditório efetivo, princípio erigido em base dessa reforma processual, é aquela que privilegia o entendimento de que toda e qualquer forma de resposta do réu, em especial a contestação, é suficiente para (i) impedir a estabilização da tutela antecipada concedida e a extinção prematura do processo; e (ii) provocar o exercício da cognição exauriente por parte do órgão jurisdicional competente.

No concernente ao segundo questionamento, i.e, se houver efetiva extinção do processo porque ausentes recurso e respostas possíveis, sem que tenha ocorrido, também, no prazo decadencial de dois anos, a propositura da ação (§ 2º do art. 304, c/c § 5º do mesmo artigo) para rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada, o que acontecerá?

O legislador parece encaminhar o tema, de forma adrede, para inadmissão de formação da coisa julgada material (§ 6º do art. 304: a decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilização dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes, nos termos do § 2º deste artigo), mas com a criação de uma estabilidade da decisão que concedeu a antecipação que, após a fluência do prazo de dois anos, não encontraria meios de impugnação.

A perplexidade é grande. Deveras há uma espécie de fetiche que se impõe à doutrina brasileira, no sentido de que somente têm aptidão para produzir coisa julgada as decisões proferidas em processo de cognição exauriente, razão por que negava, peremptoriamente, que sentença proferida em processo cautelar (em que a cognição é sumária) fizesse coisa julgada material. Cabe registrar que esse entendimento encontrou bem sucedida oposição, sendo mesmo de crer serem em maioria os doutrinadores que acolhem a coisa julgada material nessa hipótese. Resenha feita, há mais de dez anos, por GELSON AMARO DE SOUZA, indicava o crescente número de doutrinadores que aderiam explícita ou implicitamente a esse entendimento (SOUZA, Gelson Amaro de. Teoria geral do processo. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2002) e outros que, mesmo sem admitir explicitamente a formação da coisa julgada material, pregavam o cabimento da ação rescisória de sentença proferida em processo cautelar.

Admitindo, como admitimos, que a coisa julgada material se opera sobre o teor declaratório da decisão, parece-nos viável a formação de coisa julgada nos processos sumários, todos eles calcados, sejam quais forem os efeitos preponderantes da decisão proferida, em parte substancialmente declaratória. Em outras palavras, não é crível admitir como correto o raciocínio no sentido de que juízos de cognição sumária dispensam o teor declaratório da decisão. Antes de dar algo, antecipar algo, ou antecipar os efeitos práticos de algo, o magistrado, obviamente, declara as razões de fato e de direito que o autorizam a tanto, declara o que constitui o suporte que lhe permite a regulação da situação controvertida que lhe foi submetida a exame. É no mínimo uma petição de princípio afirmar que processos sumários não admitem sentença com força de coisa julgada.

É certo, entretanto, que o tema da coisa julgada em processos sumários (especificamente, dos processos sumários determinados) lamentavelmente não se comporta nos espaços angustos de um artigo com dimensões limitadas pela necessidade editorial, mas isso não obsta a anotação rápida no sentido de que não há nenhuma categoria lógica que a impeça essa ocorrência, como não impede, por exemplo, a formação de coisa julgada na ação de mandado de segurança (típico procedimento sumário), ou nos embargos de terceiro senhor e possuidor. Em outro momento, ao discutir a coisa julgada no novo CPC, exploraremos esse ponto de forma mais verticalizada.

Em arremate, que não queira o legislador apelidar de coisa julgada a estabilidade dessa decisão, tudo bem, mas isso não será óbice ao cabimento de ação rescisória, quando por outro motivo não seja, em face do que dispõe o § 2º do art. 966, do novo Código, que admite a rescisória, mesmo que não se trate de sentença transitada em julgado.

Ou isso, ou haverá de ser admitido o cabimento de outra ação de procedimento ordinário que não aquela mencionada no § 2º do art. 304, porque inocorrentes os efeitos próprios da coisa julgada (positivos e negativos) e, também, em homenagem ao princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição, cujo menoscabo não está ao alcance do legislador processual.

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MIRADA SOBRE O CPC/2015: UMA INTRODUÇÃO AO NOVO CÓDIGO

Caríssimos,

Honrados, passamos a explorar este espaço virtual gentilmente cedido pelo prodigioso Migalhas, informativo jurídico de fôlego que agora alça voo rumo à seara processual civil, em seção exclusivamente dedicada ao tema.

A missão que nos é dada exige responsabilidade e dela pretendemos nos desincumbir dentro de nossas limitações: explorar a atual quadra do Direito Processual Civil brasileiro à luz do novíssimo Código de Processo Civil (lei 13.105/15) — ainda em período de vacatio legis e que passa a vigorar a partir de março próximo —, mantendo o altíssimo nível que já marca o Migalhas em sua história.

Nossa coluna terá periodicidade semanal, veiculando, sempre às terças-feiras, temas naturalmente vinculados ao Direito Processual Civil.

O novo CPC terá óbvio lugar de destaque, com suas principais mudanças em relação à legislação anterior enfrentadas aqui ora por nós, ora por professores convidados a nos auxiliar na empreitada.
Como não podia deixar de ser, nosso texto inaugural cuida de um apanhado sobre a novel legislação. Uma espécie de brevíssima “introdução” ao novo CPC.

Seja muito bem-vindo, leitor! Fique à vontade!

Jorge Amaury Maia Nunes e Guilherme Pupe da Nóbrega

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Mirada sobre o CPC/2015: uma introdução ao novo Código

Fruto do trabalho inicial de uma comissão de juristas, o novo Código de Processo Civil encontrou no Congresso Nacional amplo espaço para discussões. Os ventos democráticos que sopram no País há já algum tempo permitiram real debate tanto sobre a estrutura proposta quanto sobre os diversos dispositivos trazidos no projeto que, votado no parlamento, foi sancionado pela Presidente da República e entrará em vigor no ano de 2016.

Vale anotar, prefacialmente, que qualquer leitura que se faça do novo Código não pode permitir a conclusão de que ele seja panaceia para todos os males da jurisdição brasileira. Qualquer que viesse a ser a versão final do Código, não seriam solucionados, por essa via, os problemas relativos à falta de estrutura do Poder Judiciário (relação número de processos/juiz), à ausência de competência na gestão administrativa da prestação jurisdicional (um bom juiz não pressupõe um bom administrador), ao treinamento de pessoal de Secretaria, aos critérios e ao processo de seleção de magistrados, etc.

Essas palavras iniciais não são, todavia, de desesperança, nem de crítica ao novo estatuto processual. São, antes, um alerta sobre os reais limites que devem ser observados quanto ao que efetivamente a lex nova pode proporcionar aos cidadãos e à cidadania. Nessas horas de mudança, a História é boa companheira para filtrar e balizar as nossas expectativas.

Nos idos de 1973, estava em período de vacatio legis o novo Código de Processo Civil que, embora votado no Congresso, sob o guante do poder que governava o País, trazia esperanças à comunidade acadêmica, em especial aos processualistas, esperanças que se traduziam no sonho de modernização da Justiça e do Judiciário.

Privilegiou-se, naquele tempo, uma estrutura codificada que atendia ao pensamento acadêmico de ALFREDO BUZAID: um Código dividido em três Livros, cada um a cuidar de uma específica forma de tutela que poderia ser prestada pelo Estado, e mais dois Livros que cuidavam dos Procedimentos Especiais e das Disposições Finais.

Não obstante os ventos de atualidade que pareciam dimanar do texto legal, a prática nos foros não sentiu de logo a mudança, atrelada aos velhos chavões de sempre. Parecia que nada havia mudado. Remanesciam protestos por provas, formalidades excessivas, desconfianças; perpetuava-se a tradicional e perversa (in)divisão do ônus do tempo no processo, carregado exclusivamente sobre os ombros do autor, o que fazia CALMON DE PASSOS asseverar ser o Brasil uma espécie de paraíso dos devedores.

Mais de quarenta anos passados, o já velho Código de 73 está desfigurado pela pletora de modificações legislativas a que foi submetido, havendo perdido o conceito de sistema que existia em sua versão original; é, ademais, normativo desatualizado em razão das intensas modificações sofridas pela vida social nesse entretempo.

Hoje, as circunstâncias são outras: há quase um milhão de advogados habilitados a postular em juízo e quase vinte mil magistrados atuando em todos os rincões do Brasil; a Justiça Federal foi interiorizada, há sistemas de comunicação extremamente ágeis, mídias de toda espécie. Tudo isso pode constituir um cenário promissor, desde que cada ser pensante admita ser instrumento da mudança, com capacidade de pôr em prática o que de melhor o novo Código oferece e evitar que caiamos, todos, na célebre advertência de JEAN CRUET: “vê-se todos os dias a sociedade reformar a lei, nunca se viu a lei reformar a sociedade”.

É necessário, pois, ter consciência de que o novo Código, sozinho, será um nada. Os agentes da transformação serão os seus usuários. A boa utilização que dele façam é que será capaz de solucionar, ao menos em parte, as agruras vividas pelo jurisdicionado e pelo Judiciário.

Não é obra perfeita. A língua portuguesa é algumas vezes maltratada, há algumas ofensas à topologia dos fragmentos; é, isto sim, obra datada e marcada pelo seu tempo, pelas inquietações que a sociedade sofre.

Nunca se discutiu tanto como nos dias atuais a relevância do papel do Poder Judiciário. O poder silencioso, que somente se manifestava nos autos de um processo, não mais existe. Ao revés, vem à balha, com frequência, a discussão sobre o magistrado adepto do ativismo judicial e seu poder criador. É natural, por isso, que o legislador processual tenha tido preocupações com o fenômeno e, certamente, essa preocupação permeou boa parte do suporte lógico que inspirou o novo CPC.

Discutia-se, em tema de ativismo, se o magistrado, na construção da norma jurídica individual, era criador do direito ou revelador do direito já existente no ordenamento e aplicável ao caso concreto, numa espécie de antítese entre a atividade de interpretação judiciária e a atividade criadora dos magistrados. Seria esse, porém, um falso problema. Deveras, admitido que o Direito não é um sistema dotado de completude, que não é axiomático-dedutivo, nem lógico formal, é forçoso concluir que há inevitáveis espaços de criação na construção da norma jurídica individual.

Assim, como ressalta MAURO CAPPELLETTI1, o verdadeiro problema é o do “grau de criatividade e dos modos, limites e aceitabilidade da criação do direito por obra dos tribunais judiciários.” Isso, aliado à necessidade de verticalização e uniformização do entendimento dos tribunais pátrios, de sorte a homenagear o princípio da segurança jurídica, na sua feição dinâmica2, deu um dos principais matizes do presente Código.

Feitos esses apontamentos iniciais, convém fazer um breve e perfunctório apanhado das novidades trazidas pelo novo Código para a seara do Processo Civil.

Ferindo direto o ponto, a nova legislação trazida a lume apresenta a vocação de perseguir um máximo de sistematicidade e efetividade, até pedagógica, mesmo em detrimento, algumas vezes, da pureza doutrinária sedimentada e consagrada. Sem embargo disso, e justamente para forrar-se à crítica que a doutrina lançava ao Código de 1973 (que não possuía uma parte geral), o novo Código, de 2015, contempla uma parte geral, dividida em seis Livros, e uma parte especial, dividida em três Livros.

Na parte geral, cuidou, além dos temas tratados usualmente em Livros da espécie, de princípios constitucionais e infraconstitucionais (arts. 1º a 15); da função jurisdicional (arts. 16 a 69), sendo de destacar que, no particular, o legislador deu dignidade à cooperação processual nacional e internacional; e cuidou dos sujeitos do processo (arts. 70 a 187). Aqui, avultam de importância (i) o melhor tratamento dispensado ao tema da gratuidade da justiça e dos honorários advocatícios; (ii) a nova sistemática da intervenção de terceiros, com a eliminação ou deslocamento de algumas das figuras existentes no CPC de 1973, e a inserção de outras, muito bem-vindas, quais sejam, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica e do amicus curiae, que, até então, no Direito Brasileiro, hospedava-se com maior conforto apenas nas ações de controle de constitucionalidade; (iii) o tratamento dispensado à advocacia a pública e à defensoria pública; (iv) a regência de algumas novas situações de impedimento ou suspeição do juiz; e (v) o tratamento dispensado à figura dos conciliadores e mediadores judiciais, que passam a ter relevante papel na busca de uma solução harmônica para os litígios trazidos a juízo.

Cuidou o novo Codex, igualmente (arts. 188 a 293), dos atos processuais. Aqui, não foram tão exuberantes as inovações. Cabe, entretanto, realçar (i) as convenções para fixação de calendário processual com dispensa de intimação; (ii) prazos processuais computados apenas os dias úteis; (iii) a timidez do legislador na regulação dos atos processuais eletrônicos. Também convém lembrar que a regência das nulidades processuais, ainda que não tenha sofrido grande alteração, indica na generalidade dos dispositivos que cuidam da matéria uma opção pelo caráter constitutivo do ato judicial que pronuncia a nulidade, talvez como forma de tentar eliminar dúvidas em relação à doutrina que pugnava pela natureza declaratória do ato de juiz que a pronunciava.

No Livro V, que cuida da Tutela Provisória, pulularam inovações — em especial a estabilização da decisão do art. 304 —, não sendo ainda possível saber se as soluções preconizadas foram as melhores. Deu-se um tratamento único às tutelas de urgência, antecipatória e cautelar, como se ambas fossem provisórias. Afinal, esse é o título do Livro (Tutela Provisória), embora somente a tutela antecipada seja autenticamente provisória — a sentença cautelar é temporária e não provisória, porquanto não será substituída por uma decisão definitiva sobre o mesmo mérito.

Na Parte especial, mais exatamente no Livro I, que regula o processo de conhecimento, cabe destacar, além da adequada regência da produção antecipada de prova, da exibição e da justificação (que no Código atual são regidas no Livro III, que cuida do processo cautelar), o papel proeminente que se deu à busca da mediação e da conciliação como elementos primordiais da solução de controvérsias, imediatamente após a propositura da demanda, antes que os ódios se cristalizem.

Quanto à técnica de regulamentação da resposta do réu, o novo Código concentrou as respostas no mesmo ato processual, eliminou a pletora de exceções instrumentais e respostas “autônomas” que o Código de 1973 consagrou. Incompetência absoluta e relativa serão arguídas em preliminar de contestação, exatamente como a impugnação ao valor da causa e ao benefício da Justiça gratuita. Digno de nota foi o fato de que o novo estatuto processual previu a possibilidade de o juiz decidir parcialmente o mérito, com possibilidade de liquidação e/ou de execução provisória.

Mesmo a ação declaratória incidental não encontra previsão expressa no novo Código. Se presente a situação, e houver a indicação de uma das partes de que há uma questão prejudicial a ser resolvida, o juiz deverá decidir a respeito, principaliter, com força de coisa julgada, se presentes as situações autorizadoras constantes dos §§ do art. 503 do novo CPC.

Certamente, entretanto, a maior novidade desse Livro tem pertinência com a nova sentença no processo civil, especialmente no que diz com o novo dever de fundamentação da decisão judicial. A lei, claramente, busca limitar certa dose de voluntarismo de parcela do Poder Judiciário e evitar a proliferação de novos juízes MAGNAUD (velho magistrado francês, de fins do século XIX e início do século XX) que, sob o manto de pessoal ideia de justiça, findam por afastar-se do ordenamento jurídico que têm o dever de aplicar. Busca limitar, também, a acomodação de outra parcela de julgadores, criadores de texto-padrão, aplicável a qualquer tipo de problema, em qualquer situação. Essas fórmulas genéricas, quase tabelioas, perdem espaço, doravante, em benefício da sociedade e de uma prestação jurisdicional menos formal e mais real.

Destaca-se, aqui, também, a parte relativa ao cumprimento de sentença (art. 513 e seguintes), que também foi objeto de melhor sistematização, com abertura de epígrafes próprias para cada tipo de efetivação das sentenças. Particular relevo é dado à possibilidade de o exequente levar a protesto a decisão judicial transitada em julgado depois de transcorrido o prazo de 15 dias para pagamento sem multa, que, a propósito, agora é cabível também no cumprimento provisório.

Ainda no pertinente ao cumprimento de sentença, o Código deixou bem claro que o mesmo tratamento deve ser dado à Fazenda Pública, apenas com as adaptações impostas pelas regras constitucionais relativas à expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor.

Ainda como novidade no que concerne ao livro que trata do processo de conhecimento e do cumprimento de sentença, impende anotar que vários dos procedimentos especiais que hoje se encontram no Livro IV e alguns do Livro III, do Código de 1973, foram trazidos para esse Livro I da Parte Especial do Código de 2015: destacam-se a ação de prestação de contas, no novo Código atribuída apenas a quem tem o direito de exigi-las (art. 550), e as ações possessórias, modernizadas pelo § 1º do art. 554, que indica que será feita a citação pessoal dos ocupantes que se encontrem no local e os demais serão citados por edital, além do que deverá ser dada ampla publicidade da existência da ação em tela, divulgação por meio de jornais e rádio locais, publicação de cartazes, etc.

O velho Código não regulou a dissolução e liquidação das sociedades. O novo Código resgata esse débito e trata da matéria (art. 599 a 609), com superioridade, acolhendo insumos do direito material no que concerne aos novos institutos e denominações utilizados pelo Código Civil de 2002 e pela legislação societária.

Novidade é a inserção, dentre os procedimentos especiais, do instituto da oposição. Rompe-se com uma tradição no Direito Brasileiro. No novo CPC, a oposição ganha status de procedimento especial.

A ação monitória, ao revés, teve tratamento qualitativamente superior ao que lhe fora dispensado no Código de 1973. A nova lei incorporou as achegas que doutrina e jurisprudência trouxeram nos últimos anos, explicitou o cabimento da monitória contra a Fazenda pública, regulou o cabimento dos embargos à monitória, dispôs sobre o cabimento da reconvenção nesse procedimento especial e vedou o cabimento de reconvenção da reconvenção (art. 702, § 6º)

Dentre os procedimentos especiais que não foram acolhidos pelo novo CPC, cabe mencionar a ação de depósito, a ação de nunciação de obra nova, as ações relativas a vendas a crédito com reserva de domínio, as alienações judiciais, a execução dos testamentos, entre outros.

Peculiaridade interessante pode ser apontada no que diz respeito à ação de anulação de títulos ao portador. Era procedimento especial previsto nos arts. 907 a 913 do CPC de 1973 e que não foi acolhido com regramento específico no estatuto de 2015. Não obstante isso, o art. 259, II, do novo Código, ao cuidar das formas de citação, menciona expressamente a necessidade de citação por edital “na ação de recuperação ou substituição de título ao portador.” Ou foi um cochilo do legislador processual, ou foi uma admissão desnecessária de que as ações cuja nominação esteja vinculada ao direito material objeto de discussão não deixam de ser possíveis pelo simples fato de o legislador não as haver mencionado.

Causa espécie, isto sim, o fato de que, desde 1990, o ordenamento jurídico brasileiro não mais convive como os chamados títulos ao portador, exceção feita aos cheques emitidos com valor de até a cem reais (art. 69 da Lei 9069, de 1995), o que torna o dispositivo quase inútil.

Também o processo de execução (Livro II da parte especial, arts. 771 a 925) mereceu sistematização mais adequada e voltada para a efetividade da prestação jurissatisfativa. Foi mantida, no particular, a estrutura do Código de 1973, mas muitos pontos foram aperfeiçoados, como, por exemplo, a melhor regulação das regras de competência, a explicitação das hipóteses de fraude de execução (art. 792), a penhora sobre o faturamento, etc.

No que concerne aos recursos, além da eliminação dos embargos infringentes e do agravo retido, houve a redução do âmbito da aplicação do agravo de instrumento (aliás, há uma espécie de sina sanfônica desse recurso, desde suas origens mais remotas no direito português, cujo âmbito de cabimento ora era alargado, ora restringido, ao sabor dos interesses dos detentores do poder político, até que finalmente foi abolido para todos os processos iniciados a partir de 2008) cujo cabimento, no novo Código, passa a ser previsto em numerus clausus. Para compensar a restrição, e com pertinência, as matérias decididas e que não possam ser objeto de agravo de instrumento não serão atingidas por preclusão e poderão ser objeto do recurso de apelação que vier a ser tirado contra a sentença.

Há algumas inovações interessantes com relação ao recurso extraordinário e ao recurso especial (especialmente §§ 2º, 3º e 4º do art. 1.029), que tornam o recurso e sua admissão menos formais, além dos arts. 1.032 e 1.033, que permitem a fungibilidade recursal, entre os dois recursos excepcionais, e criam regras de adequação e remessa ao Tribunal competente, tanto do STJ para o STF, como no caminho inverso, deste para aquele.

Eliminou-se o juízo de admissibilidade que era exercido na instância ordinária, sendo esse mister deferido unicamente à instância de superposição. Em tese, a construção legislativa é superior, mas já há as primeiras vozes no sentido de que essa eliminação inviabilizará o funcionamento do STF e do STJ, dada a supressão do filtro ordinário.

Registre-se, entretanto, que as próprias Cortes superiores, no passado, inviabilizaram fragmentos do CPC de 73, inventando filtros que não existiam na lei e nem decorriam do sistema, naquilo que os próprios tribunais passaram a apelidar de jurisprudência defensiva. Se o fizeram no passado e se continuam fazendo no presente, criando óbices de todo o tipo à admissibilidade de recursos excepcionais, não há nada que nos autorize a crer que esses novos ventos sejam capazes de colocar freios na criatividade da jurisprudência defensiva da chamada instância de superposição. Aliás, todas as vezes que lermos jurisprudência defensiva, deveremos ter em mente que algum tribunal acabou de perpetrar alguma lesão aos direitos da cidadania.

Essas são apenas algumas impressões rápidas do que é o novo Código, doravante enfrentado neste espaço de forma mais detalhada, num exercício de prognose sobre o que se pode esperar de sua aplicabilidade.

Que venha o novo Código de Processo Civil! Desvendemo-lo juntos!

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1 CAPPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores, trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1993, p. 21.

2 Sobre as feições estática e dinâmica do princípio da segurança jurídica, consultar VALEMBOIS, Anne-Laure. La constitucionnalisation de l’exigence de sécurite juridique en droit français: LGDJ, 2004, passim.

O PRECEDENTE JUDICIAL (PRIMEIRA PARTE)

Com o advento do novo Código de Processo Civil, tornou-se mais acesa a discussão sobre a cultura dos precedentes judiciais, ora para incensá-la, ora para criticá-la, com fundamento numa alegada pasteurização do nosso direito, que não se amoldaria aos verdadeiros precedentes, formados exclusivamente nos sistemas de common law.

Parece certo afirmar que não se pode tentar importar a totalidade um sistema jurídico de um povo para o outro, sem o natural respeito pelas diferenças culturais. Sem embargo disso, a História tem demonstrado que processos de longa maturação permitem a assimilação de sistemas não-autóctones, com razoável semelhança em relação ao instituto matriz. Na área do Direito Público, convém lembrar que somos uma federação copiada, uma república copiada e que nosso sistema de controle de constitucionalidade é uma fusão de dois sistemas alienígenas.

     No âmbito do Direito Privado, nosso sistema também não nasceu aqui. Aliás, é muito mais velho do que possa imaginar nossa vã filosofia e, nem por isso, dizemos que ele não se ajustou à regulação de nossa vida em sociedade.

     Precisamos, por isso, admitir que a importação de uma ideia sobre certos institutos pode ser bem sucedida, razoavelmente bem sucedida, anódina, ou um fracasso total. O zelo que tivermos pela sua aplicação e pelo seu ajustamento cultural é que vai determinar em que escala de aceitação o instituto vai ocorrer.

     O que podemos dar como exato, desde logo, é que o processo de formação do precedente nos sistemas de common law, em que vigora o princípio do stare decisis, não é e não pode ser igual ao que ocorre ou pode ocorrer nos sistemas de civil law. Impõe-se, por isso, um breve estudo comparativo entre os dois sistemas, de sorte e tentar procurar luzes como deve repercutir, no âmbito jurídico nacional, a sistemática preconizada no novo código de processo civil.

     Hoje, veremos a formação do precedente nos sistemas de common Law; no próximo encontro, examinaremos o precedente no Direito brasileiro.

  1. A origem do stare decisis

     A doutrina e a prática do stare decisis estão ligadas historicamente à formação do Direito inglês, marcada pela característica da common law, em que, na ausência de norma escrita, os juízes tinham que formular a decisão para o caso concreto. Conforme magistério de René David[i], o início dessa formação situa-se mais ou menos entre os anos de 1066 (conquista normanda) e 1485, que marca o advento da dinastia dos Tudor.

     Esse direito comum (common law), que se opunha aos chamados direitos locais, desenvolveu-se intensamente ente 1485 e 1832, mas em convivência com um sistema de eqüidade[ii]. Após 1832, passou a conviver com o forte desenvolvimento do direito estatutário.

     O desenvolvimento do common law em oposição aos costumes locais — fazendo com que a elaboração do direito passasse a ser obra exclusiva dos Tribunais Reais de Justiça[iii] — era decorrência de um jogo político que tinha o intuito evidente de fortalecer o poder central. É que somente os Tribunais reais tinham meios para (i) obrigar os súditos a prestar juramento e; (ii) executar suas próprias decisões. Isso lhes dava maior credibilidade tanto no sentido da aceitação da decisão proferida como no sentido da eficácia de seu cumprimento.

     Somente, entretanto, no sec. XIX os Tribunais Reais passaram a ser jurisdição do direito comum[iv]. Em 1873-1875, pelos Judicature Acts foi suprimida a distinção formal dos tribunais de common law e do Tribunal de Equidade da Chancelaria.

     Por injunções históricas, o direito norte-americano fez-se herdeiro do sistema do common law, é claro que com diferenças, consectárias, dentre outros motivos, do fato de possuir constituição escrita (com normas condensadas num único texto), da adoção da República e da forma federativa.

     Aduzas-e que, não obstante possam ser encontradas diferenças históricas entre o  common law de ontem eo de hoje, é possível afirmar que o princípio que informa esse sistema continua o mesmo, isto é, a formação da decisão judicial com arrimo em precedente de mesma natureza, eventualmente existente, caracterizada no brocardo stare decisis et non quieta movere.

  1. Fundamentos do stare decisis

     Parece assentado na doutrina norte-americana do século XX que uma das grandes vantagens, se não a maior delas, da utilização da técnica do precedente obrigatório é a segurança para as relações jurídicas que decorre da previsibilidade de sua aplicação, ainda que, algumas vezes, essa aplicação possa não ser a melhor.

     Esse parece ser, por exemplo, o pensamento de Daniel M. O’Keefe[v] ao asseverar que a aplicação da rule of law normalmente é mais importante do que a sua correta aplicação, ressalvadas as situações que envolvam a Constituição Federal. Sem chegar a esse extremo, mas atribuindo grande valor à questão da previsibilidade que a aplicação do precedente oferece, Toni M. Fine[vi] acentua que “ao seguir precedentes, os indivíduos e entidades podem se permitir mais bem ordenar suas questões e negócios. Porque a regra do stare decisis dá pelo menos uma medida de previsibilidade na maneira pela qual uma dada controvérsia pode ser resolvida, o precedente oferece um senso de como o caso em pauta será resolvido.”

     No mesmo diapasão, Robert von Moschzisker[vii] confirma que o instituto do stare decisis assegura aos cidadãos que se conduzem na forma das regras autoritativas emanadas dos precedentes que seus direitos serão respeitados em eventuais julgamentos realizados pelo Poder Judiciário; além do que esse sistema preserva a igualdade de tratamento entre todos os homens e empresta estabilidade ao Poder Judiciário.

     No artigo antes citado, Toni M. Fine[viii], ao estudar a figura do stare decisis no sistema judicial norte-americano[ix] esclarece, de forma objetiva, que, segundo esse princípio um juízo ou tribunal deve seguir a regra estabelecida por um tribunal de nível superior (a que esteja vinculado territorialmente), deixando claro, entretanto, que a Suprema Corte pode revogar o próprio precedente.

     Com relação aos fundamentos da doutrina do stare decisis, procura acentuar seu caráter sistemático que faz com que seja procurada uma forma de unidade pertinentemente ao conjunto de decisões tomadas pelo corpo de magistrados:

     A doutrina do stare decisis repousa no princípio de que um Tribunal é uma instituição requisitada a aplicar um corpo de leis, e não um grupo de juízes proferindo decisões isoladas nos casos a eles submetidos. Assim sendo, as regras de direito não devem mudar caso a caso ou de juiz a juiz. Tal doutrina manifesta o reconhecimento de que aqueles que se encontram engajados em transações baseadas nas regras de direito que estão prevalecendo podem confiar em tal estabilidade. Em suma, o stare decisispromove um imparcial, previsível e consistente desenvolvimento dos princípios legais, fomenta confiança nas decisões judiciais; e contribui para a real integridade do processo judicial.

     Charles D. Cole[x] assinala que “precedente é a regra jurídica usada pela corte de última instância no local em que o caso foi decidido, aplicado aos fatos relevantes que criaram a questão de mérito levada perante a Corte para decisão”, e que, acrescentamos, obrigam os órgãos inferiores da mesma jurisdição a aplicá-la nos casos futuros de mesma natureza.

     Daniel M. O’Keefe[xi], entretanto, mostra desencanto, em certas circunstâncias, com a aplicação prática do precedente pelas cortes de justiça, admitindo que o princípio do stare decisis é aplicado ainda nos dias de hoje e que, em algumas circunstâncias pode ditar o resultado do caso, mas (i) não há regras precisas sobre sua aplicação, (ii)frequentemente as cortes de justiça fracassam no processo de justificação da escolha do precedente a aplicar.

     Bem é de ver, a propósito do enunciado em (ii), que a doutrina do stare decisis é baseada fundamentalmente na similaridade entre os casos, o que gera a adoção de especiais técnicas de advocacia (não muito usuais nos sistemas de tradição romano-germânica) relativas à forma de apresentação do case em juízo e, até mesmo, do exercício da função judicante: dado que dois casos nunca apresentam precisamente os mesmo fatos, advogados e juízes ‘distinguem’ precedentes desfavoráveis a suas linhas de argumentação, precedentes esses que, ao contrário, poderiam influenciar a decisão ora posta em juízo.

     No direito inglês, havia a convicção, pelo menos até 1966, de que um precedente era irrevogável. Célio Borja[xii] afirmava: “Na sua versão ortodoxa, nem a Corte de Suprema jurisdição (House of Lords), nem as que lhe são subordinadas, podem negar aplicação a um precedente por elas mesmas estabelecido. Sua ab-rogação ou modificação deve ser obra do legislador.” A  House of Lords seguia a estreita ideia do binding precedent. Mas, nesse ano de 1966, a corte anunciou, em Practice Statement, que seus juízes poderiam se afastar de suas anteriores decisões quando assim achassem correto.

     Confirmam esse entendimento Bradley e Ewing, acentuando que, contrariamente ao que até então vinha ocorrendo, mais exatamente entre 1898 e 1966, a House of Lords, em decisão tomada em sessão administrativa, anunciou que no futuro poderia afastar-se de decisão tomada pela própria corte quando julgasse de direito assim proceder[xiii].

     Assim também, como já visto por meio da informação de Toni M. Fine, um tribunal norte-americano, pode revogar um precedente dele mesmo ou o estabelecido pelo tribunal inferior quando a política por trás do precedente não merece mais aplicação.

  1. ratio decidendi e os dicta

     No âmbito do common Law, deve ser considerado como precedente de um caso o princípio de direito ou regra de direito aplicável aos fatos relevantes para decisão com relação à questão ou questões de mérito apresentadas à corte relativamente a dado caso submetido a julgamento. As declarações do tribunal que não são necessárias para a decisão naquele caso são dicta, são argumentos obiter dicta, que não comporão a força vinculante do precedenteAo revés, as máximas extraídas do julgamento, — aquilo que integra, em essência, a ratio decidendi — constituirão os holding[xiv] dotados de força vinculante.

  1. Precedentes vinculantes e suasórios

     No sistema de common law, existe o precedente vinculante, o binding precedent e o precedente de natureza meramente persuasória, persuasive precedent. Tem-se um binding precedent, isto é, precedente de aplicação obrigatória, quando proferido por órgão da jurisdição hierarquicamente superior àquele que vai julgar o caso futuro e que dele não se poderá afastar a não ser em certas circunstâncias que serão analisadas na seção própria.

     Tem-se um precedente de natureza meramente persuasiva, persuasive authority, quando (i) não se tratar de decisão de última instância a que esteja vinculada a corte que vai aplicá-lo; ou (ii) quando se tratar de decisão de corte de outro sistema judiciário, tal como a corte de  última instância estadual de um Estado dos Estados Unidos diferente daquele em que tramita o processo no qual se quer utilizar o precedente.

  1. Aplicação do precedente

     Embora se diga que o binding precedent obriga a sua aplicação, é preciso entender o que isso significa. Aplicar o precedente não é uma tarefa automática, a ser exercida mecanicamente. A existência do precedente significa, mal comparando, a existência de uma lei — ou de um princípio dotado de alta densidade normativa, o que não deixa de ser curioso.

     Esse principium, diz Edward D. Re, obtido de julgamento anterior, “é uma suposição que não põe obstáculo a maiores indagações… o juiz no sistema do common law afirma a pertinência de um princípio extraído do precedente considerado pertinente. Ele, depois, trata de aplicá-lo moldando e adaptando… de forma a alcançar a realidade da decisão do caso concreto que tem diante de si. O processo de aplicação que resulte numa expansão ou numa restrição do princípio é mais do que apenas um verniz: representa a contribuição do juiz para o desenvolvimento e evolução do direito.”[xv]  

     Robert von Moschzisker[xvi] copia de Chamberlain esta passagem que é altamente significativa para compreensão da real dimensão do instituto e de como se espera seja ele aplicado pelas cortes de justiça:

     Uma deliberada ou solene decisão de uma corte ou de um juiz proferida após discussão sobre uma questão ou sobre direito justamente sustentada no caso, e necessária para sua definição, é uma fonte (authority) ou um precedente vinculante, na mesma corte ou em outras de igual ou menor posição, em casos subseqüentes, nos quais o “ponto exato” seja novamente controvertido…

E daí Moschzisker conclui que o grau de obrigatoriedade do precedente depende de certas circunstâncias avaliáveis pelo tribunal que vai julgar o novo caso devendo ser considerado, em última análise em seu aspecto moral e intelectual ao invés de o ser de forma arbitrária ou inflexível.

  1. inaplicação do precedente

Já se viu que, sob certas circunstâncias, a corte de justiça, tanto nos Estados Unidos quanto na Inglaterra, está autorizada a não aplicar o precedente, seja porque realmente não se ajusta ao caso concreto (distinguishing) seja porque o precedente não mais satisfaz aos ideais de justiça da época e merece ser revogado (overruling).

     Robert von Moschzisker[xvii] assevera que o juiz deve a todas as luzes buscar a realização da justiça e que, às vezes, a decisão que gerou o precedente pode ter sido justa e a mesma qualidade de justiça pode não estar ocorrendo no caso concreto. Nesse caso, deve o julgador verificar se as questões de fato são as mesmas para os dois casos e, em caso negativo, tirar a real distinção entre os dois, pugnando pela inaplicabilidade do precedente; se não for este o caso, mas se o tribunal estiver convencido, acima de qualquer dúvida razoável que a decisão contida no precedente era equivocada deve retirar-lhe a qualidade de precedente (overruling) ao invés de fazer-se seu escravo ou de tentar criar distinções sibilinas.

     Toni M. Fine[xviii] busca traçar os limites do princípio do stare decisis, lembrando as situações em que, por algum motivo, o Direito norte-americano admite a flexibilização dessa regra por parte dos tribunais, nestes termos: os tribunais podem recusar a aplicação de uma decisão anterior se:

(1) o caso anteriormente decidido envolver uma questão de direito distinta;

(2) o escopo do caso anterior decidido for tão limitado que não se aplica ao caso em pauta;

(3) os fatos do caso anteriormente decidido forem distintos daquele a que se refere o caso atual;

(4) rejeitarem a decisão anterior porque o princípio nela inserido: (a) deve ser revogado; (b) tal decisão reflete dicta, isto é, pronunciamentos e opiniões do juiz que são encontrados no bojo da motivação da decisão judicial (sentença ou acórdão) e que, portanto, não se constituem no seu dispositivo.

     Essas possibilidades de recusa de aplicação do precedente permitem conciliar a necessidade de evolução do Direito com os ideais de segurança jurídica. Ao mesmo tempo em que se impede o engessamento do Direito, permite-se que a sociedade tenha adequado controle de suas expectativas em relação àquilo que as cortes de justiça deliberarão, se provocadas.

     A rigor, há duas técnicas principais de desvinculação do precedente, além do distinguishing, por meio do qual ele é afastado por não ter pertinência com o caso em exame: (i) o overstatement que permite uma espécie de correção ou de reforma de um precedente, que é adaptado às novas circunstâncias, como se sofresse um processo de atualização; e (ii) o overruling que consiste em revogar por inteiro o precedente, retirando a sua eficácia vinculante por não conduzir a resultados justos.

     Poder-se-ia falar, também, de um antecipatory overruling que destrói toda a força do precedente, por representar doutrina obsoleta, superada, que não condiz mais com a justiça do momento; e de um prospective overruling[xix] que permite a um juiz aplicar o precedente em um caso, mas já alertando que casos futuros serão decididos de outra maneira (prospective prospective overruling?).

      Em breves linhas, analisamos o precedente e sua aplicação no sistema de common Law. No próximo texto, analisaremos o precedente no direito brasileiro.

             Até lá!

 —

[i] DAVI, René. Os grandes sistemas de direito contemporâneo: direito comparado. 2ª. edição — Lisboa: Editora Meridiano, 1978,  p. 332 e segs.

[ii] A justiça de equidade impôs por meio das freqüentes irresignações dirigidas ao Rei contra as decisões dos tribunais reais. No sec. XV, o Chanceler passou a deliberar sobre esses recursos, por delegação real. Essas decisões (fundadas em princípios do direito romano e do direito canônico) que, em princípio consideravam a equidade do caso particular, passaram, pouco a pouco, a ter caráter sistemático.

[iii] Obra citada, p. 334

[iv] Antes disso, anota René David, a jurisdição real não é um direito dos particulares mas um privilégio, concedido pelo Chanceler por meio de um writ.

[v] Citando o Justice Brandeis em Burnet v. Coronado Oil & Gas Co., 2825 U.S. 393, 406-07 (1932) Daniel M. O’ Keefe afirma: “stare decisis is usually the wise policy, because in most matters it is more important that the applicable rule of law be settled than it be settled right. This is commonly true even where the error is a matter of serious concern, provided correction can be by legislation. But in cases involving the Federal Constitution, where correction through legislative action is practically impossible, this Court has often overruled its earlier decisions. Congress can reverse the court’s statutory interpretation precedents with legislation; only the Court or a constitutional amendment can reverse constitutional precedents.”  In, Stare decisis: what should the Supreme Court do when old laws are not necessarily good laws? A comment on Justice Thomas’ call of reassessment in the supreme court’s voting rights jurisprudence, in Saint Louis University Law Journal, v. 40, n.1, p. 261-303, winter, 1996.Os destaques foram acrescentados.

[vi] O uso do precedente e o papel do princípio do stare decisis no sistema legal norte-americano, in RT, ano 89  vol, 782, p. 90 e seguintes

[vii] Stare decisis … assures individuals that, in so far as they act on authoritative rules of conduct, their contract and others rights will be protected in the courts;   and, finally, it makes for equality or treatment of all men before the law and lends stability to the judicial arm of government.” in Moschzisker, Robert von. Stare decisis in courts of last resort. Havard law review, vol 37, 1923/24, p. 409/430.

[viii] FINE, Toni M. O uso do precedente e o papel do princípio do stare decisis no sistema legal norte-americano, in RT, ano 89, vol, 782, p. 90 e seguintes.

[ix] O sistema judicial norte-americano é composto, no âmbito federal, de 3 níveis hierárquicos: US District courts (justiça de primeiro grau)  US courts of appeal (são treze tribunais que correspondem, mais ou menos, aos tribunais regionais federais do Brasil) e a US Supreme Court. Além desses, existem também os órgãos das justiças estaduais.

[x] COLE, Charles D. Stare decisis na cultura jurídica dos Estados Unidos. O sistema de precedente vinculante do common law. – trad. Maria Cristina Zucchi, in RT vol. 752, p. 11/21.

[xi] “stare decisis, as legal principle, dates back to the early common law courts of England. It is still used today, and in some instances it can dictate the outcome of a case. Yet no firm rules guide its application. . Often, courts fail to explain their invocation of stare decisis.” In, O’Keefe, Daniel M. Stare decisis: what should the Supreme Court do when old laws are not necessarily good laws? A comment on Justice Thomas’ call of reassessment in the supreme court’s voting rights jurisprudence, in Saint Louis University Law Journal, v. 40, n.1, p. 261-303, winter, 1996.

[xii] BORJA, Célio. O mandado de injunção e o habeas dataIn Revista Forense, vol. 306, p. 44

[xiii] Afirmam eles: “In 1966 the House of Lords, sitting extra-judicially, announced that it would in future be prepared to depart from a former decision by the House when it appeared right to do so.” Cf. Bradley, A.W. et Ewing, K.D. Constitutional and administrative law, twelfth edition, 1997. England: Addison Wesley Longman Limited, p. 97.

[xiv] DINAMARCO, Cândido Rangel. Súmulas vinculantes. In Revista Forense, vol. 374, p. 53.  JANSEN, Rodrigo. A súmula vinculante como norma jurídica, in Revista Forense, vol. 380, p. 196.

[xv] Re, Edward D. Stare DecisisIn  Revista Forense, vol. 327. p. 37. No mesmo sentido, Célio Borja, o mandado de injunção… cit. p. 43.

[xvi] Moschzisker Robert von. Stare decisis in courts of last resort. In, Havard law review, vol 37, 1923/24, p. 409/430. o texto integral da cópia é este:  a deliberate or solemn decision of a court or judge, made after argument on a question or law fairly arising in a case, and necessary  to its determination, is an authority, or binding precedent, in the same court or in other courts of equal or lower rank, in subsequent cases, where ‘the very point’ is again in controversy; but the degree of authority belonging to such a precedent depends, of necessity, on its agreement with the spirit of  the times or the judgment of subsequent tribunal upon its correctness as a statement of the existing or actual law, and the compulsion or exigency of the doctrine is, in the last analysis, moral and intellectual, rather than arbitrary or inflexible.

[xvii] “Mayhap the judge will find decisions which, while seemingly apposite the case before him, yet, in their application, do not work justice. In that event, his first duty is to examine and see whether, on their facts, the earlier cases are like the one in hand; and should it be possible to draw a real distinction; his next duty is not blindly to accept the prior ruling, but, before adopting them as controlling precedents, so satisfy himself as to their binding character as correctness in law.” If, however, the authorities in question control in all these particulars, and the court is convinced practically beyond a reasonable doubt, that they were wrongly decided about the ends of justice require their overruling, it should depart from them rather than adhere slavishly the error or resort to subtle and unreal distinctions, although there are certain classes of cases (hereinafter discussed) where public policy requires strict adherence to precedent.” Stare decisis in courts of last resort. Havard law review, vol 37, 1923/24, p. 409/430.

[xviii] Obra citada, ibidem.

[xix] Celso de Albuquerque Silva cogita, ainda, de um signaling que seria uma espécie de refinamento da técnica do prospective overruling, apenas porque no overruling existe data certa para que este deixe de valer como precedente. In Silva, Celso de Albuquerque. Do efeito vinculante: sua legitimação e aplicação, Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, p. 295.

Disponível também em: Migalhas

INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL

Ao momento em que toma contato, pela primeira vez, com a petição inicial, o magistrado pode ter, em relação a ela, uma das seguintes três atitudes: positiva, intermediária ou neutra e negativa. Essas atitudes, embora às vezes sejam exaradas com a roupagem de despacho, serão sempre, a rigor, decisões interlocutórias ou sentenças.

Atitude positiva – Nesse caso, atitude positiva, trata-se de decisão interlocutória porque o juiz examina os pressupostos processuais e as chamadas condições da ação, como eram apelidadas até antes do advento do CPC/15. De fato, o novo Código, apesar de não mais se referir a condições da ação, ainda trata de ilegitimidade e de falta de interesse como se fossem coisas estranhas ao mérito, lamentavelmente. Pois bem, se estiverem presentes esses pressupostos e condições, o magistrado permite que o processo desenvolva o seu curso normal e determina a citação da parte. Tem sido dito que esse ato é mero ato de impulso processual e que, portanto, cabe no conceito de despacho. Não nos parece correto. A uma porque a deliberação sobre a presença dos pressupostos processuais e das “condições da ação” implica forte carga decisória. A duas porque o ato da citação, por si só, já pode gerar dano à parte, como ocorre, por exemplo, com a citação de que cogita o artigo 829 do CPC, que já contém o chamamento para pagamento com subsequente e imediata penhora de bens. É evidente, pois, a aptidão do ato processual para gerar dano ao citando e é justamente essa aptidão que é capaz de distinguir a decisão interlocutória dos meros despachos.

O que ocorre — e tem permitido que a confusão não seja esclarecida — é que o código de Processo Civil estabeleceu ser cabível recurso de agravo de instrumento contra certas decisões interlocutórias elencadas no seu art. 1.015 e, também, em outras normas esparsas. Como, no caso desse específico ato que determina citação, a jurisprudência tendeu (tal como ocorria durante a vigência do CPC de 1973) para a não admissão do indigitado recurso, a doutrina adesista passou a entender que se trata de mero despacho. Ora, da premissa não decorre a conclusão. De fato, há de ser compreendido que o não-cabimento, na hipótese, do recurso de agravo (mais do que em decorrência da sua não inclusão nos incisos do art. 1.015), decorre do fato de que esse ato do juiz não gera preclusão, dado que, por força do artigo 336 do Código de Processo Civil, o réu pode agitar todas as defesas que tiver e o juiz deverá apreciá-las no momento próprio. Assim, antes de apresentar a defesa de mérito, o réu pode afirmar que não estão presentes os pressupostos processuais e alegar as questões relativas à legitimidade e ao interesse. É justamente a possibilidade de defender-se na contestação e de, nela, atacar até mesmo o ato que determinou a citação, que faz com que, na generalidade dos casos, não caiba recurso dessa decisão, por falta de interesse de recorrer. Dizendo de outro modo, somente haveria interesse de recorrer se houvesse possibilidade de ocorrer preclusão quanto às matérias pressupostas no ato citatório.

Assim, se o juiz determina (i) a realização da audiência de conciliação ou mediação; ou (ii) a citação, então, está implícito que considera presentes os pressupostos processuais e as condições da ação até melhor análise. Se essa é a conduta, dizemos que nos defrontamos com uma atitude positiva. Será o réu citado ou para participar da audiência antes referida, ou para contestar, com a advertência de que, se não o fizer, como consectário da revelia, serão presumidos verdadeiros os fatos narrados pelo autor, na forma do disposto no art. 344 do CPC/15.

Atitude intermediária – Se, entretanto, a petição inicial contiver imperfeições capazes de, no futuro, prejudicar o desenvolvimento do processo ou dificultar o julgamento do mérito, porque, por exemplo, não atendidos os ditames dos arts. 319, 320 e 106 do CPC, o juiz deverá tomar uma atitude neutra, ao examiná-la, e mandar que a parte emende ou complete a petição inicial, no prazo de quinze dias, nos dois primeiros casos, e de cinco dias, no terceiro caso (se o advogado postular em causa própria), sob pena de indeferimento.

Atitude negativa – Por outro lado, a atitude negativa do juiz significa indeferimento da inicial, matéria regida pelo art. 330 do CPC em vigor. Nessas hipóteses de indeferimento da inicial, e do ponto de vista estritamente teórico, a sentença de indeferimento deveria possuir conteúdo meramente processual. Em outras palavras, a lógica do sistema processual conduz ao raciocínio de que sentenças de indeferimento da inicial não podem examinar o mérito da pretensão. E assim é porque o legislador processual cuidou de duas distintas figuras: (i) indeferimento da petição inicial; e (ii) da improcedência liminar do pedido (a improcedência liminar será objeto de artigo específico). Cabe o registro de que o novo Código, ao adotar essas duas diferentes figuras, caminhou com maior qualidade em relação do Código revogado, que somente tratava, em epígrafe própria, do indeferimento da petição inicial. Da improcedência liminar somente cuidou, parcialmente, após 2006, com a inserção do art. 285-A1 que regulou uma das possibilidades de improcedência sem que houvesse necessidade de citação do réu.

Ver-se-á, porém, que o direito positivo brasileiro atual arredou-se do próprio critério que estabeleceu, porquanto o dispositivo que cuida do indeferimento da inicial contém, também, hipóteses de improcedência prima facie, ou seja, de improcedência liminar do pedido. Com efeito, os incisos II e iii do artigo 330 cuidam de questões que são essencialmente de mérito, mas que podem ser deliberada initio litis, sem sequer haver necessidade de citação do réu. Tal é assim a questão pertinente à ilegitimidade de parte, que não é, pelo menos do ponto de vista da lógica (embora o seja se considerarmos apenas o jus positum), matéria de natureza processual.

Dizendo de outra forma, da análise dos diversos fragmentos do art. 330 do CPC2, conclui-se que pode ou não haver exame de mérito, conforme a hipótese que esteja sendo examinada. Haverá, então, ou uma sentença meramente processual, ou uma sentença de mérito. Convém deixar claro, desde logo, que, da decisão que indefere a inicial, haja ou não julgamento de mérito, o recurso cabível será o de apelação, ressalvadas algumas excepcionais situações, que podem ensejar o aviamento, por exemplo, do recurso ordinário.

Há, porém, antes de aprofundar o exame das hipóteses de indeferimento, a necessidade de conciliar duas incidências possíveis. Tomando uma atitude positiva, o magistrado mandar citar o réu. Este, ao contestar, demonstra um defeito insanável da petição inicial, que, se tivesse sido percebido pelo julgador, teria implicado a adoção de uma conduta negativa. O que fazer? O magistrado pode reconhecer o erro e corrigir-se, com deliberação que impeça a continuidade do processo. Tratar-se-á, porém, de outra figura, diversa da que prevista no art. 330, embora com os mesmos efeitos. Não se dirá indeferimento da inicial e, sim, extinção do processo sem julgamento de mérito, por qualquer outra causa que não aquele de que cogita o artigo ora examinado.

Hipóteses de indeferimento. Inépcia – O indeferimento da inicial com base no inciso I do art. 330 tem como causa qualquer uma das hipóteses de inépcia, que vêm elencadas no § 1º do mesmo artigo.

A petição é inepta quando contém vícios relativos ao libelo, isto é, relativos ao pedido ou à causa de pedir (artigo 319, inc. III e IV), quais sejam: a inicial não possui pedido ou causa de pedir; o pedido é indeterminado, ressalvadas as hipóteses legais em que se permite o pedido genérico; da narração dos fatos não decorre logicamente a conclusão; ou a inicial contém pedidos incompatíveis entre si.

Se lhe falta pedido, o Estado-Juiz está impedido de acionar os mecanismos próprios da jurisdição. Com efeito, o artigo 2º do CPC dispõe que o processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções previstas em lei; e o art. 141 preceitua que o juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte. Esses fragmentos legais firmam a convicção de que vigora, no direito brasileiro, o princípio da disponibilidade da demanda, não sendo possível ao magistrado (i) saber qual o bem da vida que o autor pretende obter por meio da intervenção estatal; (ii) substituir-se ao autor para o fim de suprir a omissão e formular pedido em seu lugar. Ora, se assim é, não havendo pedido formulado, impossível ao magistrado acatar a petição inicial a que falte uma de suas partes fundamentais, o pedido. Aliás, petição sem pedido constitui uma contradição essencial.

O mesmo deve ser dito em relação à ausência de causa petendi. O Direito Processual Civil brasileiro não admite que um eventual sujeito de direitos venha a juízo formular pedido sem indicar quais as razões jurídicas que o autorizam a tanto. É necessário que o autor indique, para que o pleito possua as mínimas condições de exame, o fato constitutivo de seu direito e, se for o caso, da obrigação do réu.

No que concerne ao inciso II do § 1º (novidade do CPC/15), convém acentuar que, para a doutrina prevalecente3, formular pedido determinado é fazê-lo indicando o bem da vida da forma mais precisa possível, extremando-o de quaisquer outros. Formular pedido certo é formular pedido que não deixa margem a dúvida quanto ao que se pretende, seja em termos de qualidade, seja em termos de extensão, seja em termos de quantidade. Em resumo, dessa conjugação, ter-se-á que o autor pediu o bem mais específico possível, com a qualidade X, na extensão Y, na quantidade Z, eliminado, assim, a confusão com qualquer outro bem.

Por oposição, pedido indeterminado ou genérico é o que não atende a essa especificação, impedindo o órgão do Judiciário de aferir a qualidade da pretensão exercida. Se o autor formulou pedido genérico fora das hipóteses consentidas no § 1º do art. 1344, será o caso de indeferimento da petição inicial.

A hipótese prevista no inciso III, do mesmo parágrafo, dispõe sobre a inépcia da petição inicial naquelas situações em que da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão. A questão que se coloca nesse dispositivo tem pertinência com uma espécie de congruência endógena da petição inicial. O discurso desse ato processual assume forma de silogismo no qual o autor apresenta (a) os fatos, premissa menor, (b) a regra jurídica que deve incidir no caso concreto, premissa maior, e (c) o pedido, ou seja, a conclusão, que tem de ser compatível com a subsunção de uma premissa na outra. Se não há essa compatibilidade lógica, o magistrado não tem como determinar o prosseguimento do feito, porque, a rigor, ocorre de uma de duas coisas: (i) ou pedido sem a correspondente causa petendi; ou (ii) causa de pedir sem pedido, hipóteses já mencionadas no inciso I do mesmo parágrafo.

A última hipótese de inépcia consiste no fato de a petição inicial apresentar pedidos que são incompatíveis entre si. Cabe um registro importante a esse respeito. A incompatibilidade de pedidos de que aqui se cuida é somente a que decorre da chamada cumulação própria. Dizendo de outra forma, se se tratar de cumulação imprópria, seja alternativa, seja subsidiária, não haverá inépcia da inicial por incompatibilidade de pedidos. O raciocínio da doutrina é claro quanto ao tema: ocorre inépcia da inicial que contém pedidos incompatíveis entre si na cumulação simples, porque o autor formulou dois pedidos, quer obter provimento em relação aos dois pedidos, mas a simples leitura da petição permite verificar que o acolhimento de um deles implica a automática frustração, exclusão, do outro. Por exemplo, o autor pede a anulação de um testamento e, também, que lhe seja entregue um legado, decorrente do próprio testamento que quer ver anulado. Há evidente incompatibilidade absoluta entre esses dois pedidos. Diversamente ocorre com relação à cumulação imprópria. Nesse caso, apesar de o autor haver formulado mais de um pedido, sua pretensão é obter apenas um deles; então, a questão da incompatibilidade entre pedidos não se põe.

Hipóteses de indeferimento – ilegitimidade e ausência de interesse processual. Além das hipóteses de inépcia, cabe indeferir a petição inicial quando o autor ou o réu for parte manifestamente ilegítima, ou carecer de interesse processual (incisos II e III do artigo 330), porque não preenche, nas duas hipóteses, as antigamente chamadas condições da ação.

Na história da doutrina do Processo Civil, legitimidade sempre esteve ligada, mais bem dizendo, sempre fez parte do mérito da causa. Nesse sentido, CHIOVENDA5 era enfático ao vincular a legitimidade ao direito material. Somente em breves momentos, com LIEBMAN e ALLORIO, houve tentativa de separar a legitimidade do mérito6, com a chamada teoria eclética da ação, que nunca conseguiu forrar-se à crítica de um exame lógico.

Deveras, bem percebidas as coisas, de acordo com as conveniências da doutrina eclética, num determinado momento processual o exame das condições da ação (legitimidade e interesse) seria um filtro anterior ao exame do mérito. Se ultrapassado esse momento — e porque o réu colocou em debate justamente a higidez da legitimidade ou do interesse —, a deliberação do juiz a esse respeito passa a ser de mérito, numa espécie de superação da dúvida Hamletiana: as condições da ação podem ser e não ser ao mesmo tempo. Com o habitual respeito aos que defendem a teoria da asserção, argumentos desse jaez não fazem mercê à pretendida cientificidade do direito.

Noutra vertente do exame das condições da ação, BEDAQUE7 assevera que:

[…] as condições da ação representam legítima limitação ao exercício da atividade jurisdicional no caso concreto, porque o processo iniciado sem a presença de uma delas é manifestamente inútil. Circunstâncias do próprio direito material revelam existir algum óbice a que a tutela jurisdicional seja concedida ao autor.

O negrito acrescentado à citação identifica o ponto de contato entre o que sustentamos e o defendido por BEDAQUE. Entretanto, a conclusão a que chega esse doutrinador, adotando o mesmo ponto de partida de que nos valemos, é diametralmente diferente da nossa. Diz ele: “Embora o reconhecimento desse impedimento dependa de exame da relação jurídica substancial, não se verifica o julgamento do mérito, pois não há solução da crise de direito material. O objeto do processo permanece intocado, inexistindo solução para a lide.”

A enfática crítica que SATTA fez a ALLORIO basta para responder também a esse ponto de vista.
Quem aciona, e só porque o faz, firma sua própria qualidade, quer dizer, postula certo de que o ordenamento jurídico reconhece e tutela o seu interesse reclamado através do juízo…

E uma vez que para agir ocorre o motivo interesse, eis que a legitimação se identifica com o próprio interesse, por essa razão vale acerca deste interesse. E tal é perfeitamente lógico, ao passo que o interesse não se pode conceber senão subjetivado, e não já existe numa abstrata objetividade…

De tudo quanto assinalamos procede que a decisão sobre a legitimação é sempre uma decisão de mérito, e negá-la equivale em contrariar o direito. Daí justamente a regra da legitimação ser dada pelo direito essencial e não pelo processual.8 (o destaque não estava no original)

Cabe aduzir, com relação à tese de BEDAQUE que, da premissa que o Autor fixou não decorre a conclusão a que chegou. Deveras, justamente porque o reconhecimento do impedimento depende do exame da relação jurídica substancial é que se verifica o julgamento de mérito. Essa é claramente uma hipótese de improcedência prima facie do pedido, como assinala CALMON DE PASSOS. E assim se dá porque nenhum fato narrado, ainda que provado, poderá dar ao autor o bem da vida vindicado. O Estado dá solução à lide, resolvendo-a em desfavor daquele que provocou a jurisdição.

Por tudo isso, do ponto de vista lógico, não é possível acolher a doutrina de LIEBMAN, cabendo registrar que é cada vez maior o número de doutrinadores que se alinham entre os que resistem a essa teoria: além dos de primeira hora, PONTES DE MIRANDA, CALMON DE PASSOS e OVÍDIO ARAÚJO BAPTISTA DA SILVA, a eles se juntaram, mais recentemente, ARAKEN DE ASSIS, ADROALDO FURTADO FABRÍCIO, FÁBIO GOMES e FREDIE DIDIER JUNIOR, entre outros.


Outras hipóteses de indeferimento – O § 2º do art. 330 dispõe que nas ações que tenham por objeto a revisão de obrigação decorrente de empréstimo, de financiamento ou de alienação de bens, o autor terá de, sob pena de inépcia, discriminar na petição inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter, além de quantificar o valor incontroverso do débito. Esse dispositivo é cópia do art. 285-B do CPC/1973 (fruto do acrescentamento promovido pela lei 12.810, de 2013) e teve como objetivo fundamental corrigir situações forenses. Autores promoviam certo tipo de ações revisionais e requeriam antecipação de tutela para não pagar prestações de financiamento ou de contratos de alienação fiduciária. Jogavam com o tempo provocado pelo estrangulamento do Judiciário e passavam anos e anos usufruindo o bem sem remunerar o agente financeiro. Esse dispositivo divide de forma mais adequada os ônus do tempo processual. Continua sendo possível a propositura das demandas da espécie, mas impede-se a desoneração absoluta da obrigação mensal de pagar prestações contratadas.

Ademais das situações antes comentadas, há a regra do art. 106 do CPC, que determina ao advogado, quando postular em causa própria, que declare na petição inicial ou na contestação o endereço, seu número de inscrição na OAB e o nome da Sociedade de Advogados da qual participa, para o recebimento de intimações. Deverá, também, comunicar qualquer alteração de endereço que ocorra na fluência do processo.

Se da inicial não constar esse requisito, o juiz mandará suprir a falta no prazo de cinco dias, sob pena de indeferimento da inicial. Se não comunicar a mudança de endereço, presumem-se válidas as intimações enviadas ao endereço antigo, por força do que dispõe o art. 106, § 2º e artigo 274, parágrafo único CPC.

Além do cumprimento de todos esses requisitos, o artigo 320 determina que à petição inicial sejam juntados os documentos indispensáveis à propositura da ação. A doutrina assevera que, além desses documentos indispensáveis, também os documentos substanciais devem ser juntados com a inicial. É necessário fazer alguma investigação. Somente são indispensáveis aqueles documentos cuja eventual ausência possa ensejar a extinção do processo sem resolução do mérito com base no artigo 485, do Código de Processo Civil: são os documentos que constituem pressuposto da demanda. Os substanciais são aqueles assim considerados porque sem eles o ato material não existe. Ambos, para os fins do aviamento da petição inicial, devem ser considerados indispensáveis.

A esse respeito, preleciona CALMON DE PASSOS9, que a indispensabilidade do documento

pode derivar da circunstância de que sem ele não há a pretensão deduzida em juízo. Isso porque ele é da substância do ato, ou dele deriva a especialidade do procedimento.
……………………………………..
Mas, ao lado de documentos dessa natureza, outros existem que não são da substância do ato jurídico, mas apenas em relação a ele, ou em relação aos fatos simples, têm força probante. Esses documentos não são indispensáveis para a prova do fundamento fático da demanda, que pode vir a ser aceito como verdadeiro pelo magistrado, com apoio em provas de outra natureza: testemunhal, pericial, indiciária, etc.

É dizer, documentos indispensáveis são aqueles ou que são pressupostos da ação (como na ação de divórcio, há de estar presente a certidão de casamento) ou os considerados ad solemnitatem, como, v.g., a prova da propriedade nas ações de domínio; não assim os ad probationem.

Esse entendimento é placitado pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal. Com efeito, no julgamento da Apelação Cível nº 46.633 (ainda sob a égide do CPC/1973), a Quinta Turma Cível, relator o Desembargador WALDIR LEÔNCIO JÚNIOR, adotou-o, em acórdão assim ementado:

O autor não necessita juntar com a petição inicial todos os documentos relativos à prova dos fatos que alegou. Indispensável é apenas que instrua a inicial com os documentos fundamentais do pedido ajuizado. Inteligência do artigo 283 do CPC. Não sendo o caso de indeferimento da inicial com fulcro no artigo 284 do CPC porque os documentos necessários e os indispensáveis da propositura da demanda vieram com a inicial, cassa-se a sentença para que o processo siga em seus ulteriores termos.10

Não discrepa o Superior Tribunal de Justiça

Somente os documentos tidos como pressupostos da causa é que devem acompanhar a inicial e a defesa… (RSTJ 14/359). Isto é: só os documentos indispensáveis (RSTJ 37/390)
…………………………………….
Não se tratando de documentos indispensáveis à propositura da ação, admite-se possam ser juntados fora da oportunidade prevista no artigo 276 [redação antiga] do CPC, desde que disso não resulte prejuízo para a defesa da outra parte (STJ 3a. Turma, Resp. 16. 957-SP, rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU. 13.4.92, pag. 4.998), apud Theotônio Negrão, nota 1 ao artigo 397, 28º ed., pág. 316.

Se efetivamente tratar-se de documentos indispensáveis e esses não tiverem sido juntados à inicial, o magistrado deverá determinar que a parte a emende ou a complete no prazo de quinze dias sob pena de indeferimento.

Com relação aos documentos não indispensáveis (todos os outros que não caibam na conceituação antes expendida), se não tiverem sido juntados, certamente que não se poderá cogitar de indeferimento da petição inicial. Consequências da falta de juntada, se as houvesse, seriam de outra ordem. Poder-se-ia pensar em preclusão, mas a jurisprudência vem se firmando em sentido contrário. De fato, tem sido afirmado que os documentos ditos não indispensáveis podem ser juntados a qualquer tempo no processo, desde que ouvida a outra parte, e desde que não exista espírito de ocultação e tentativa de surpreender o juízo.

Em certas situações, não se tem o documento em mãos na hora da distribuição da petição inicial, ou porque o autor a ele não tem acesso, ou porque está em poder do réu, ou porque o documento é relativo a um fato superveniente. Em situações que tais, o direito haverá de dar solução específica. Na hipótese de fato superveniente, tanto o autor como o réu podem, posteriormente, requerer a juntada do documento. Se o documento estiver em alguma repartição pública, o juiz poderá requisitá-lo, na forma do artigo 438 do CPC. Se se encontrar em poder do réu ou terceiro, age-se na forma do artigo 39611 e 401 do Código de Processo Civil, suscitando, respectivamente um incidente processual de exibição de documento ou um processo incidental de exibição de documento. O CPC/15 suprimiu a exibição de documento de forma autônoma, tal como previsto no art. 844 do CPC/193. Como, entretanto, a nova regência da produção antecipada de prova é muito mais elástica do que a anterior, nada impede a parte de valer-se desse instituto para fundamentar a propositura de uma exibição de documento com fundamento no art. 381 do Código de Processo Civil, de natureza preparatória, com o objetivo de obter documentos necessários para que depois se avie a ação principal.

Indeferimento liminar e primazia do mérito – Examinadas as hipóteses de indeferimento da petição inicial de que trata o artigo 330, é necessário, agora, compatibilizar o dever do magistrado de pôr fim ao processo viciado, com aqueloutro, de determinar a emenda da inicial, versado no artigo 321, que impõe ao magistrado a asseguração do prazo de quinze dias para que o autor a emende ou complete, se esta não preenche os requisitos dos arts. 319 e 320, ou apresenta defeitos ou irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito.

Na vigência do Código de 1973, a doutrina não se ajustava quanto ao ponto. Certos fragmentos do revogado art. 295 davam a impressão de autorizar diretamente o indeferimento liminar, enquanto outros impunham ao juiz o dever de intimar previamente a parte para proceder às correções de estilo. Cada doutrinador tinha seu rol de fragmentos. Agora, com o novo código, que tem como princípio a primazia do exame do mérito, parece-nos que sempre é necessária a conduta prévia do magistrado de abrir oportunidade à parte autora para que emende a inicial, indicando especificamente qual vício está a emperrar o seu processamento e acabando com aquele despacho esotérico: emende a inicial. E a parte que desse tratos à bola (de cristal!) para saber qual emenda era pretendida pelo julgador.

Bendito Código!

___________

1 Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. (Incluído pela Lei nº 11.277, de 2006).

2 Artigo 330. A petição inicial será indeferida quando:

I – for inepta;

II – a parte for manifestamente ilegítima

III – o autor carecer de interesse processual;

IV – não atendidas as prescrições dos arts. 106 e 321.

§ 1º. Considera-se inepta a petição inicial quando:

I – Ihe faltar pedido ou causa de pedir;

3 Nesse sentido, Calmon de Passos e Cássio Scarpinella Bueno. Em sentido diverso, Dinamarco, que troca um conceito pelo outro.

4 Art. 324. O pedido deve ser determinado.

§ 1º É lícito, porém, formular pedido genérico:

I – nas ações universais, se o autor não puder individuar os bens demandados;

II – quando não for possível determinar, desde logo, as consequências do ato ou do fato;

III – quando a determinação do objeto ou do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu.

§ 2º O disposto neste artigo aplica-se à reconvenção.

5 Instituições de Direito Processual Civil, vol. I. Trad. Paolo Capitanio. Campinas: Bookseller, 1998, pp. 89 e 93.

6 Tese muito acolhida por estas bandas.

7 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do Processo e Técnica Processual. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 235.

8 SATTA, Salvatore. Direito Processual Civil, trad. Luiz Autuori. 7ª. Edição. Rio de Janeiro: Borsoi, 1973, pp. 133, 170/171.

9 PASSOS, J.J. Calmon de. Comentários, vol. III, 6ª. edição revista e atualizada, Forense, 1989, pp. 208 e 209.

10 Os arts. 283 e 284 mencionados no acórdão correspondem aos arts. 320 e 321 do CPC/15.

11 Art. 396. O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa que se encontre em seu poder.


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PROCESSO E CONSTITUIÇÃO: UM CASAMENTO NECESSÁRIO

A ideia, que floresceu na Alemanha e que, no Brasil, foi acolhida com entusiasmo por Willis Santiago Guerra Filho1, de que o Direito Processual poderia ser considerado como uma espécie de Direito Constitucional aplicado — como já enunciado pela Corte Constitucional alemã – sugere a necessidade de repensar a estatura e a vocação do Direito Processual e, ao mesmo tempo, os vieses tradicionais da efetivação da Constituição ou, melhor dizendo, os modos como a Academia percebe que a Constituição se realiza.

Não se abdica de perseguir os resultados que podem ser obtidos com o estudo das várias dimensões do devido processo legal e suas variadas subdimensões, direito de acesso ao Judiciário (como direito de acesso à ordem jurídica justa), direito ao juiz natural, direito à isonomia processual. Esses âmbitos de investigação são e continuarão a ser muito importantes. É necessário, entretanto, dar alguns passos adiante e examinar o processo como imprescindível à consecução dos resultados que a Constituição autoriza alcançar. Aqui, e ainda na esteira do preconizado por Willis Santiago Guerra Filho, pretende-se estimular a investigação sobre se — e em que medida — a Constituição possui natureza de uma lei processual, além da apodítica percepção de que vários institutos processuais possuem estatura constitucional.

Giovanni Sartori2, que entende que as declarações de direitos não representam uma condição necessária para a existência das constituições, demonstra que, dos 170 escritos hoje existentes, denominados constituição, defluem regras contendo detalhes triviais (reportando-se, nesse passo, especialmente à Constituição brasileira), dispositivos suicidas e promessas impossíveis de cumprir e atribui o extravio das constituições ao próprio extravio das teorias que explicam o constitucionalismo — essas teorias passaram a pregar que as sociedades livres nascem do pluralismo social e não da elaboração constitucional.

GustavoZagrebelsky3, de sua vez, partindo da evidente transformação do conceito de soberania do Estado Constitucional na Europa, admite o Direito Constitucional como um conjunto de materiais de construção, sendo que “o edifício concreto não é obra da Constituição, mas sim de uma política constitucional que versa sobre as possíveis combinações desses materiais”. Nessa vereda, concede que as sociedades pluralistas4 atuais atribuem à Constituição não a tarefa de estabelecer diretamente um projeto predeterminado de vida em comum, mas sim de realizar as condições de possibilidade para essa vida.

Coerentemente, o autor afirma que “A coexistência de valores e princípios sobre os quais hoje deve basear-se necessariamente uma constituição para não renunciar a seus atributos de unidade e integração e, ao mesmo tempo, não se fazer incompatível com a sua base pluralista, exige que cada um desses valores e princípios se assuma com caráter não absoluto, compatível com aqueles outros com os quais deve conviver. Somente assume caráter absoluto o metavalor que se expressa no duplo imperativo do pluralismo dos valores, no tocante ao aspecto substancial, e lealdade no seu exame, no tocante ao aspecto procedimental”5.

Rejeitando, aqui, incursões de natureza meramente sociológica — com as vistas voltadas para o pluralismo de que cogita Zagrebelsky, e sem incidir na trivialidade detalhista denunciada por Sartori —, impende buscar uma dimensão única da constituição que atente para o “condicionamento recíproco existente entre Constituição jurídica e realidade social”, como apontado com pertinência por Konrad Hesse6, visando a conferir à constituição uma pretensão de eficácia que não se confunda com as condições (históricas e axiológicas) de sua realização, mas que a elas se associe como elemento autônomo, dado que a constituição não pode representar, insuladamente, a expressão de um “ser” senão que constitui, também, um “dever ser”.

Concebe-se, assim, a Constituição como um processo inacabado, eternamente “em ser”, e que tem como canal de realização o processo como indutor da criação de normas jurídicas individuais capazes de dar densidade ao texto constitucional.

Vale sempre a ressalva no sentido de que esse canal de realização não autoriza, nem de longe, as demasias próprias do ativismo judicial, em que tudo é permitido, tudo é consentido, numa repudiável ressurreição do célebre juiz Magnaud.

Noutra vertente, igualmente importante, associa-se Constituição ao processo civil com arrimo na crescente preocupação com o fenômeno da segurança jurídica como essencial a qualquer ordenamento jurídico. Esse conceito de contornos imprecisos é sempre reconhecido, em alguma dimensão, na companhia de outros valores (ordem, Justiça, paz social), como fundamento do Direito, embora não esteja inscrito como garantia expressa em grande parte das democracias ocidentais.

Sem embargo disso, pode-se perceber uma tendência, tal qual aconteceu na disputa entre jusnaturalismo e positivismo, para a constitucionalização desse fundamento do Direito, seja de forma autônoma, seja como subprincípio do Estado de Direito. Sendo expressa ou não, a tendência é considerar a segurança jurídica (independentemente do conteúdo que se lhe atribua) como fundamento do Direito, sendo claras as conexões que o tema sugere, tanto com o Direito Constitucional quanto com o Direito Processual.

Esse fenômeno da crescente constitucionalização — que se observa nos países de tradição romano-germânica — não pode fazer pouco caso da dogmática jurídica na análise do tema proposto, sobretudo em face das recentes alterações no texto constitucional por que passou o Brasil, com a edição da Emenda Constitucional 45, que, expressando a preocupação da sociedade com o controle das expectativas dos atos do Poder Judiciário, instituiu as súmulas vinculantes e o critério da repercussão geral como pressuposto de admissibilidade do recurso extraordinário.

Bem a propósito, o novo Código de Processo Civil de 2015 reafirma essa preocupação com a segurança jurídica, sobretudo como uma espécie de controle das expectativas normativas que se confirmam ou desconfirmam na norma jurídica individual (sentença), esta considerada (i) sob a óptica do poder de seu criador; e (ii) sob a óptica dos limites que se impõem à sua criação. Em ambos os aspectos, esse controle está baseado na previsibilidade dos resultados proclamados pelos aplicadores do Direito, seja na esfera judicial, seja na esfera administrativa.

O CPC/2015 trafega nessa avenida por diversos momentos. Procura reforçar a ideia de previsibilidade das decisões judiciais, tanto por meio da verticalização das decisões (v.g., arts. 489, § 2º, 926 e 927, art. 988 e 1.030), como por meio da sua horizontalização (IRDR, assunção de competência, julgamento de recursos repetitivos, etc.). A ideia principal, mas não única, consiste em educar a sociedade dos eventuais usuários do Poder Judiciário por meio da previsibilidade.

Se todos souberem, com razoável dose de certeza, qual o futuro resultado de uma demanda judicial, a chance de que as partes se comportem de forma a evitar o conflito parece ser bem maior do que nos dias atuais, em que a incerteza gera a vontade de arriscar, de transgredir, etc.

Se vai funcionar, somente nossos pósteros poderão dizê-lo!

Ano que vem, eu conto o resto.

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1 Uma nova perspectiva constitucional: Processo e Constituição, in Cadernos da Pós-Gradução em Direito da UFPA, vol. 1, jul/set.1997, p. 29 e segs.

2 Sartori, Giovanni. Engenharia Constitucional – como mudam as constituições, trad. Sérgio Bath – Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1996, pp. 209 e seguintes.

3 Zagrebelsky, Gustavo. El Derecho Dúctil – ley, derechos, justicia, Traducción de Marina Gascon, 3ª. Edición, 1999, p. 13.

4 Sociedades marcadas pela presença de grupos sociais com interesses, ideologias e projetos diferentes, sem que nenhum possa impor-se aos outros.

5 n/tradução, p. 14.

6 A força Normativa da Constituição, trad. Gilmar Ferreira Mendes — Porto Alegre: Serio Fabris Editor, 1991, p.13.

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