A CLÁSSICA TEORIA GERAL DO PROCESSO E O NOVO CPC – A ARBITRAGEM CABE NO CONCEITO DE JURISDIÇÃO?

Continuamos a conversa de terça passada. Hoje, o objeto de nossa preocupação é tentar verificar a natureza jurídica da arbitragem, como preocupação da Teoria Geral do Processo, em decorrência da popularidade que esse método de solução de controvérsias alcança entre os estudiosos do Direito, já pela edição do novo código de processo civil, já pelo reconhecimento do esgotamento do método estatal de distribuição da justiça.

Para que não haja dúvida sobre nosso entendimento, convém assinalar, de logo, que somos admiradores de todas as tentativas que se façam no sentido de criação de técnicas que possam auxiliar na solução de controvérsias sociais, individuais ou coletivas, e, dessa maneira, neutralizar as decepções daqueles que têm a necessidade de recorrer a terceiros para solução de suas diferenças.

Isso não nos exime, porém, de sindicar a natureza jurídica do fenômeno arbitragem, quando por outro motivo não seja, para entender quais princípios jurídicos lhe são aplicáveis.

Parece que a doutrina atual tende a construir o entendimento de que a arbitragem insere-se no conceito de jurisdição1, refutando a ideia de que seria apenas um sucedâneo jurisdicional, entendimento até então prevalecente.

Para os arautos desse entendimento, o fato de a arbitragem (i) ter origem contratual; e (ii) ser dirigida por quem não detém poder de império, não descaracteriza a natureza jurisdicional do ato que pratica porque (i) pode haver jurisdição sem império; (ii) é desnecessária a homologação judicial da sentença arbitral, que é título judicial apto a produzir coisa julgada material.2

Já escrevemos em outros momentos, aqui neste espaço, que os conceitos jurídicos não possuem nenhuma essencialidade e que podem mudar ao sabor das contingências históricas. Escrevemos, também, amparados em Calmon de Passos, que é necessário ao jurista o uso de conceitos claros, de linguagem precisa, como forma de legitimar o Direito como ciência.

Cumpre-nos, pois, investigar esse novo conceito sobre a prática da arbitragem, em si muito antiga. Para tanto, e porque são utilizados, pelos arautos da jurisdicionalidade conceitual da arbitragem, expressões hauridas do Direito Romano (jurisdictio e imperium), é necessário fazer um pequeno percurso histórico.

Do latim, jurisdictio (jus dicere), jurisdição é a função ou atividade estatal de (i) resolver conflitos de interesses entre partes privadas ou entre essas e o poder público ou (ii) remover obstáculos legais, impostos ao agir das partes e que somente pelo Estado possam ser removidos.

Dessa primeira aproximação, alguns apanhados devem ser tirados e outras tantas explicações passam a ser devidas. Primeiro, o termo jurisdição é em si plurívoco: ora significa poder, ora dever, ora função, ora atividade, ora, ainda, território no qual 3esse poder/dever/função/atividade é exercido.

Para os cultores do direito processual civil, não existem, ou não existiam, muitas dúvidas de que a jurisdição é uma das formas de manifestação do poder soberano do Estado, que também se expressaria por meio do poder administrativo e do poder legislativo. O exame do conceito relativo a esses dois últimos poderes não é, agora, objeto de nossa preocupação. Isso, entretanto, não torna desnecessária uma abordagem prévia do conceito de jurisdição, dado que a distinção entre esses poderes do Estado somente surge com a concepção de Estado moderno, melhor dizendo, com as formulações sobre separações de poderes creditados a John Locke (1690) e Montesquieu (1748)4.
Deveras, o fenômeno da jurisdição é muito anterior ao advento do conceito de estado moderno e, para os estudos da chamada civilização ocidental, interessa o seu estudo a partir do Direito Romano, embora, já no Código de Hamurabi, seja encontrado o dever de julgar e a forma como dele deve desincumbir-se o julgador.

A jurisdição no Direito Romano há de ser compreendida sempre tendo em consideração o momento histórico de que se cogita. É que, quando se fala em direito romano, fala-se em catorze séculos (mil e quatrocentos anos) de história, período no qual a sociedade romana passou por importantes e fortes transformações, tornando-se, de um simples conjunto de tribos, de pouca expressão, em um império que se alastrou por toda Europa e pelo Oriente, daí resultando em uma sociedade extremamente complexa, que tinha que lidar com as peculiaridades de diversas comunidades que foram integradas ao vasto império.

É importante, na medida do possível, ter presente o Direito Romano de acordo com o seu tempo. Vale, como aproximação inicial, a advertência de Charles Mainz:

Convém evidenciar, de logo, que o que normalmente chamamos poder judiciário não existia na Roma antiga como um poder separado.

No princípio, o rei, único magistrado do povo, tinha tanto atribuições administrativas como atribuições de fazer justiça. Depois, essas atribuições passaram aos cônsules e ao pretor urbano, que se tronou um magistrado regular desde 387 (AuC). Limitado seu imperium à cidade de Roma. Os magistrados municipais podiam dizer o direito (ius dicere), mas não detinham imperium.

Assim, terminou-se por distinguir os magistrados que possuíam imperium com iurisdictio (imperium mixtum) e os magistrados que possuíam imperium desprovido de iurisdictio, chamado potestas ou imperium merum. (tradução livre)

Identificam-se, pelo menos, três grandes períodos do direito romano: o período das ações da lei (ou das legis actiones); o período formulário (ou per formulas) e o período da extraordinaria cognitio. Para os fins de nossa investigação, é muito importante anotar que os dois primeiros períodos compuseram, por assim dizer, um sistema especial, conhecido como ordo judiciorum privatorum, ou sistema da ordem jurídica privada, pelas razões que logo serão percebidas com a simples leitura dos dois próximos parágrafos.

É certo dizer que, nos primeiros tempos, a contar da fundação de Roma em 754 a.C., o direito era extremamente simples, o processo era completamente oral, tendo as partes em litígio de pronunciar certas palavras sacramentais que correspondiam à ação que estavam propondo, sempre na presença de testemunhas (até para permitir a continuidade da tradição oral), e se dividia em duas fases: (i) in jure, que se passava perante um magistrado, um funcionário do “Estado”, na presença do qual, após a realização daquela espécie de liturgia, o magistrado concedia ou não a ação, estabelecendo-se a litiscontestatio, uma espécie de compromisso que as partes firmavam de aceitar a decisão que viesse a ser prolatada, sobre o objeto do litígio que, daí em diante, não mais podia ser modificada; (ii) encerrada essa fase, começava outra, a fase in judicio, ou apud judicem, perante um juiz privado (isto é, um cidadão comum, que não era funcionário do Estado), o iudex ou arbiter, que era realmente quem se manifestava sobre a causa, proferindo a sua sententia, declarava o que sentia a respeito do problema que lhe fora levado. Esse era o período das legis actiones ou período das ações da lei, que eram em número de cinco (Sacramentumjudicis postulatio; condictiomanus injecito e pignoris capio).

No segundo período, o chamado período formulário, que tem início com a edição da Lex Aebutia (provavelmente em 149 a.C.)5, também havia a divisão em duas fases, sendo que, nesse período, as ações da lei, essencialmente formalistas e teatrais, são substituídas pela fórmula, construída pelo magistrado para aquele específico caso concreto — a rigor, o autor escolhia a fórmula que mais se ajustava ao seu caso no album fornecido pelo magistrado. A fórmula era, pois, escrita. Aqui, também, se o réu não reconhecesse de logo o direito do autor, o magistrado remeteria as partes ao juiz privado, estabelecendo-se a listiscontestatio, que é a aceitação da fórmula pelas partes em litígio. Nesse período, e no anterior, o iudex, que somente dizia o direito, não possuída o chamado ius imperii.

No terceiro período, chamado de período da cognitio extra ordinem, elimina-se a divisão in jure e in judicium (acabando, pois, o sistema da ordem jurídica privada). Aqui, o magistrado é um funcionário do Estado que passa a presidir a todos os atos processuais e, também, a julgar a causa, isto é, a proferir sentença. Esse tipo de atividade jurisdicional institucionalizou-se, tornou-se regra, somente após o advento da chamada era cristã, especificamente a partir do século III, quando foi abolido o processo per formula.

Em outras palavras, nesse período, a jurisdição implicava o poder de julgar, conferido ao magistrado e, também, o poder de fazer cumprir o seu julgado. Com efeito, é nesse período que surge a execução pública, estendendo-se a execução ao poder dos magistrados.

A rigor, a magistratura era exercida, em primeiro lugar, pelo imperador, que tinha poderes para decidir não só originariamente, como também em segunda instância (é nesse período que surge a appellatio), pelos praefectus urbi e pelos Governadores das Províncias. Esses últimos, por sua vez, poderiam nomear Judicies pedanei quando seus afazeres não lhes permitissem julgar pessoalmente as demandas que lhes fossem submetidas.

Com esse desenho é que a jurisdição ingressa conceitualmente na Idade Média, mas é com o advento do Estado Moderno, mais bem diria, com o advento do Estado Constitucional, que surge a necessidade de admitir a jurisdição como forma de manifestação do poder estatal. Tem-se admitido, contudo, que o Constitucionalismo moderno é fruto do pensamento do final do século XVII e dos acontecimentos políticos da centúria subsequente: a independência dos Estados Americanos e a Revolução Francesa, neste caso, a divulgação das ideias de Locke, naquele. Em todos os Estados, desde então, se tem a função jurisdicional como um atributo do poder público.
Votemos um pouco: desde que fixado o conceito de jurisdição com base nos estudos que fizemos dos três períodos do Direito Romano, podemos dizer que são estes os elementos da jurisdição:

Notio, que é a aptidão que o Estado confere ao magistrado, como seu representante (rectius, como representante do poder político), para conhecer de determinadas causas, que lhe sejam submetidas a exame.
Vocatio, que corresponde ao poder de fazer vir a juízo qualquer cidadão que possa, de alguma forma, colaborar para firmar o convencimento do magistrado em relação a determinado processo.
Coertio, que corresponde ao poder de fazer-se respeitar como membro do poder judiciário, como representante de um Poder do Estado e de reprimir condutas ofensivas ao exercício da jurisdição.
Iudicium, consequência natural do conceito de notio, é o poder de julgar, de decidir sobre a lide posta a seu exame.
Imperium, o poder de fazer cumprir a sua decisão (específico para o período da cognitio extraordinária).

Presentes esses elementos, é possível tentar verificar se há diferenças entre jurisdição e arbitragem sendo certo que o Estado Constitucional (e as constituições dos Estados ocidentais parecem placitar o que afirmamos) em que o direito é de tradição romano-germânica, recebeu o conceito de jurisdição adotado durante a terceira fase Romana, i.e., após a exaustão do período da ordem jurídica privada.

Essa a nossa matriz constitucional. É inconcebível o Estado Moderno sem o seu atributo da função jurisdicional e sem o poder de fazer cumprir suas próprias decisões.

O que os defensores do caráter jurisdicional da arbitragem preconizam e uma espécie de movimento palingenésico que autorize o retorno do Estado moderno ao ordo iudiciorum privatorum (período da ordem jurídica privada) ao iudex que somente dizia o direito, que não podia fazer cumprir o seu dito, porque desprovido de imperium.

Jamais esquecido da estatura constitucional da jurisdição, seria importante lembrar dois princípios que lhe são inerentes: (i) o da inevitabilidade, significando que a nenhum jurisdicionado é permitido furtar-se ao poder jurisdicional. Qualquer cidadão pode um dia situar-se na condição de autor ou réu. Nessa condição, sujeitar-se-á ao que vier a ser decidido de forma definitiva pelo Poder Judiciário; (ii) o da inafastabilidade, decorrente de expressa dicção constitucional, encartada no art. 5º, XXXV, da Carta Política, que soa, in verbis: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Desnecessário dizer, para nós, que o princípio da inafastabilidade tem como destinatário o legislador. Sem embargo disso, em alguns manuais de Teoria Geral do Processo, esse princípio vem confundido com outro princípio, o da indeclinabilidade, que tem como destinatário o magistrado, impedindo que ele se furte ao dever de julgar (o que era possível no Direito Romano do período das ações da lei e período formulário, em que o juiz, por ser um cidadão comum, um particular, poderia pronunciar o famoso non liquet e recusar-se a proferir sentença). Mesmo que entenda haver lacunas no ordenamento jurídico, o magistrado deve julgar, valendo-se de formas de integração/interpretação, como os costumes, aplicação de princípios gerais e a analogia.

Esses dois princípios (aliados ao do juiz natural) mais do que quaisquer outros dão a dimensão da jurisdição.

Não basta, pois, para fixar a ideia de jurisdicionalidade, buscar características geradas na lei ordinária (aliás, muito recentemente), tais como dizer que a decisão arbitral faz coisa julgada ou é título executivo judicial.

A arbitragem é contratual, pode reger-se pela confidencialidade (diferentemente da jurisdição que se rege pelo princípio da publicidade e, sobretudo, não lhe cabe a aplicação do princípio da inevitabilidade.

Assim, embora seja muito bem-vinda ao cenário jurídico, com nova força, a arbitragem é e deve continuar a ser um meio alternativo de solução de controvérsias.

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1 Registre-se que, há mais de uma década, já havia trabalhos nesse sentido. Ver, por todos, VINÍCIUS DE ANDRADE PRADO. JURISDIÇÃO: LIMITES PARA SUA ATUALIZAÇÃO CONCEITUAL EM FACE DA ARBITRAGEM. 2005. Monografia. (Aperfeiçoamento/Especialização em PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO PROCESSUAL CIVIL) – UDF

2 Nesse sentido, Leonardo carneiro da Cunha, Fred Didier, Humbereto Theodor Junior, etc.

3 Temos extrema dificuldade em aceitar que as atividades/funções estatais possam ser reduzidas a somente essas três modalidades. Cremos mesmo que essa divisão tricotômica dos poderes estatais decorre mais de uma espécie de acomodação acadêmica dos cientistas políticos do que propriamente da real configuração do Estado dos tempos atuais.

4 Negando-se crédito às afirmações de que Aristóteles na sua Política tenha concebido (com a teoria das constituições mistas) alguma forma de divisão de poderes ou de funções constitucionais.

5 Cours de Droi Romain, Charles Mainz, cinquième Édition, tome premier Paris: A. Durand &Pedone-Lauriel, 1891, pp. 484 e segs.

6 Vale registrar que a Lex Aebutia não abrogou totalmente o sistema das ações da lei, o que somente veio a ocorrer com a edição das leis Júlias, em 737 a.u.c.

Disponível também em: Migalhas

A CLÁSSICA TEORIA GERAL DO PROCESSO E O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Questão que nos tem causado preocupação acadêmica tem pertinência com eventuais repercussões que o advento de um novo Código de Processo Civil (ou uma nova lei, um conjunto de novas leis e até uma nova safra de juristas) pode gerar para o estudo das chamadas teorias gerais.

Poder-se-ia pensar que, no âmbito do Direito, as teorias gerais seriam atemporais e infensas à inconstância do Direito Positivo e das coisas que acontecem neste pobre mundo material. Vã ilusão. Tentamos, por meio do estudo das TG, entender os princípios básicos de certo sistema e, se o sistema muda (às vezes de forma muito significativa), o centro de nossa preocupação de entendimento também se desloca.

Por longos anos, prevaleceu a preocupação com a chamada trilogia estrutural do processo, como objeto de estudo da TGP (jurisdição, ação e processo), especialmente para aqueles que acreditam em uma teoria geral do processo. Explica-se: há discussão se estudamos, na faculdade, uma teoria geral do processo (civil, penal, trabalhista, etc.) ou se estudamos uma teoria geral do processo civil.

Estudava-se, então, a natureza jurídica da ação, da jurisdição e do processo, sua evolução, a autonomia entre direito material e direito processual, a relação jurídica processual, o conceito de lide (com a tentativa, não muito bem sucedida, de demonstrar a unidade entre a lide civil e uma suposta lide penal) e coisas do gênero. Depois, passou-se a centralizar os estudos de TGP na chamada instrumentalidade, no acesso à ordem jurídica justa e em outras novidades do gênero.
Mais recentemente, passou-se a tentar refletir sobre a necessidade de inserir estudos sobre o processo coletivo (legitimidade, coisa julgada coletiva, etc.) para dar conta de um novo e irreversível fenômeno.

Agora, com o advento do novo código de processo civil, parece-nos que pelo menos dois temas devem passar a preocupar os estudiosos da TGP, ambos ligados aos contornos do conceito de jurisdição: o tema da jurisdição constitucional, dadas as diversas referências ao controle abstrato de constitucionalidade; a natureza jurídica da arbitragem, que encontra amplo espaço de discussão como vereda alternativa para resolução de conflitos de natureza patrimonial.

Dada a complexidade do tema, vamos cindir a investigação. No artigo de hoje, cuidaremos da natureza da chamada jurisdição constitucional; no da próxima terça, cuidaremos da arbitragem.

Vamos ao trabalho.

Em um de seus últimos escritos, FRANCESCO CARNELUTTI mostrava preocupação com a distinção que se fazia entre legislação e jurisdição tendo por base a natureza dos mandatos obtidos com o método processual e com o método legislativo. Com o primeiro, se obtinham mandatos jurídicos concretos, uma espécie de lex specialis. Com o segundo, se obtinha uma lex generalis.1

Dizia CARNELUTTI que, com o advento do Estado moderno, havia uma espécie de onipotência do Legislativo2, fenômeno patológico da evolução do Direito, que fazia ruir o velho critério diferencial. Mas, acrescentou o mestre italiano, estava vendo uma revalorização do juiz em confronto com o legislador. Identificava dois aspectos em que essa revalorização se mostrava de forma mais evidente.

O primeiro, no campo das relações entre empresários e trabalhadores, que deu origem, na Itália, à regulação coletiva das relações de trabalho, sobretudo por meio da decisão judicial coletiva, que se resolve em um ˂mandato geral˃ pronunciado por um juiz, e não pelo legislador, como decorrência de um processo que merece o nome de processo coletivo, decisão essa que tem o preciso caráter de lei. CARNELUTTI via a necessidade desse processo também para a resolução dos conflitos entre empresa e consumo.

O segundo tinha como tema o problema da validade das leis. Afirmou CARNELUTTI que, com o advento da atual constituição italiana, atribuiu- se a um juiz, chamado Corte Constitucional (art. 134), o poder de retirar eficácia das leis a respeito das quais haja sido declarada a ‘ilegitimidade constitucional’ (art. 136), de maneira que também a Corte Constitucional, ainda quando seja juiz, pronuncia um mandato geral em lugar de um mandato particular, tanto mais porque a Corte não declara a nulidade da lei inconstitucional, ou seja, não declara que ela nunca teve eficácia, senão que lhe retira a eficácia ‘desde o dia seguinte ao da publicação da decisão’3 resolvendo-se sua decisão em uma nova lei, que ab-roga a lei precedente.

Apesar da afirmação de CARNELUTTI, convém anotar que a constituição daquele País tratou a magistratura na Parte II, Titolo IV, sob a epígrafe Ordinamento Guirisdizionale, e somente cuidou da Corte Constitucional na Parte II, Titolo VISezione I, que cuida de Garanzie Costituzionali, claramente fora do âmbito do Poder Judiciário. Se a topologia não é argumento definitivo para fins de identificação da atividade exercida por aquela Corte, serve como um bom indicativo da possível distinção entre as atividades de um e outro, a exigir do intérprete minimamente cauteloso um pouco de reflexão sobre o tema.

Em 2007, JOAQUÍN URÍAS MARTÍNEZ, ao discorrer sobre as sentenças e controle das leis, no Direito espanhol, não teve dúvidas em afirmar que “la eficacia de la Constitución normativa exige, como una de sus garantías fundamentales, la existência de una jurisdicción capaz de asegurar la constitucionalidad de las leyes.”4

No mesmo ano, PIERRE AVRIL, escrevendo a respeito da jurisprudência do Conselho Constitucional francês, demitiu-se de investigar a questão, ao afirmar: “on ne s’aventurera pas non plus sur le terrain théorique pour déterminer si le Conseil est un juge, s’il se borne à appliquer la Constitution ou s’il est un co-legislateur, voire um co-constituant.”5

Mais recentemente, THALES MORAES DA COSTA, ao escrever sobre Justiça Constitucional, também tendo como referência o direito francês, trilhou o mesmo caminho e eximiu-se de sindicar a natureza da atividade exercida no controle de constitucionalidade. Sem embargo disso, quando estudou o exercício concentrado da justiça constitucional, deixou evidenciado que “O exercício da justiça constitucional será dito concentrado quando competir exclusivamente a um determinado órgão jurisdicional a solução de certo tipo de contencioso. Como visto na introdução, é o caso, notadamente, do controle objetivo e abstrato dos atos normativos à Constituição.”6

No Brasil, da mesma forma, tem-se admitido, de forma quase incontroversa, que a atividade de controle de constitucionalidade, seja pela via incidental, seja principaliter, possui natureza jurisdicional. Certamente, dentro de uma concepção orgânica, dúvida não deve existir na mente dos estudiosos do Direito brasileiro, quando percebem que o órgão responsável pelo controle abstrato de constitucionalidade é o Supremo Tribunal Federal, que ostenta a condição de órgão de cúpula do Poder Judiciário.

Controle jurisdicional de constitucionalidade, nesse sentido, é a verificação da compatibilidade de leis com a constituição, realizada por órgãos integrantes da estrutura do Poder Judiciário, sendo irrelevante, para a conceituação, que haja um órgão do Judiciário criado especialmente para esse fim ou que o controle seja exercido indistintamente por quaisquer órgãos judicantes.

A verificação de constitucionalidade por essa via dá origem a uma parcela daquilo que se concebe como jurisdição constitucional.

Quando, porém, se tem em conta uma concepção funcional da atividade de controle de constitucionalidade considerada como a verificação de compatibilidade vertical de normas pertencentes ao mesmo sistema jurídico, as dúvidas afloram, e são muitas, sugerindo questionamentos sobre se realmente o controle abstrato de constitucionalidade se insere no âmbito daquilo que normalmente se conhece como jurisdição, poder jurisdicional, atividade jurisdicional.

Convém retomar alguns conceitos usuais dos manuais de Direito Constitucional. A jurisdição constitucional faz-se mediante o processo constitucional, cumprindo observar, porém, que, de acordo com o tipo de controle de constitucionalidade das leis exercido (classificação modal ou formal), o processo será de sujeitos ou será objetivo, distinção que agora fica apenas assinalada, mas que será necessário aprofundar em outro momento.

É certo, porém, que o chamado controle jurisdicional quanto ao órgão incumbido possui pelo menos duas variantes possíveis. Uma, em que o controle é exercido de forma difusa, competindo esse mister a todos os órgãos da jurisdição, indistintamente; outra, em que esse poder é enfeixado na competência de um único órgão, a que se denomina sistema concentrado.

Há uma tendência natural para se associar ao controle difuso (classificação de natureza orgânica) o sistema de controle por via de exceção (classificação formal, ou modal, como prefere MAURO CAPPELLETTI7); e ao controle concentrado o sistema de controle por via de ação, principaliter. Assim, com efeito, normalmente se dá. Não se trata, todavia, de ocorrência obrigatória. É perfeitamente possível, por exemplo, o controle por via de exceção associar-se ao controle concentrado.

Não é raro, também, pensar que o controle abstrato é apanágio dos sistemas que o preveem por via de ação, sendo o controle concreto próprio da investigação por via de exceção (incidenter tantum). No julgamento da ADPF nº 33, por exemplo, o relator, Ministro GILMAR MENDES, asseverou que o sistema italiano não conhece o controle abstrato de normas.

Ora, o fato de um processo de controle iniciar-se por via de exceção, num caso concreto, não implica que a atividade do ente de controle se faça incidenter tantum. Ao revés, são vários os sistemas jurídicos, como o italiano, em que o controle se inicia no exame do caso concreto e no qual, dada a ausência de competência dos órgãos da jurisdição para dizer sobre a constitucionalidade das leis, se remete a matéria para exame da corte de constitucionalidade que a aprecia in abstracto, valendo a decisão, como o diz o art. 136 da Constituição daquele País, desde o dia seguinte ao da sua publicação para retirar a eficácia da lei havida por inconstitucional. Trata-se, pois, de controle abstrato de norma, argumento que pode ser reforçado pelo fato de que as regras que regem o controle de constitucionalidade pela Corte dispõem que a suspensão, interrupção e/ou extinção do processo principal (i.e., aquele em se deu a dúvida de constitucionalidade), não geram nenhum efeito em relação à atividade de controle que estiver sendo desenvolvida pela Corte. Demais disso, o dispositivo seguinte, art. 19, cogita, expressamente, da possibilidade do exame de legitimidade constitucional em via principal.

Também a Constituição da França, sofreu reforma, há pouco tempo, para cogitar de algo semelhante, abandonando o controle meramente preventivo e passando ao controle sucessivo, nas condições que especifica. Da leitura do novo art. 61-1 resulta que o processo de controle terá origem em determinado caso concreto e alçado ao exame do Conselho Constitucional. A atribuição do Conselho, parece, será somente com relação à questão constitucional, máxime porque o Conselho Constitucional não integra a estrutura do Poder Judiciário e porque não há nenhuma relação de subordinação entre o Conselho e os órgãos de cúpula do Judiciário (na França, até onde nos foi dado pesquisar, não existe o instituto da reclamação).

Essa, todavia, é uma questão lateral. O que interessa debater, segundo pensamos, é a natureza mesma da atividade exercida no controle de constitucionalidade in abstracto. Cabe adiantar que não se trata de mero bizantinismo, de tertúlia acadêmica cerebrina, mas de verificar, justamente pela identificação da natureza jurídica da atividade de controle, quais princípios são aplicáveis ao instituto, quais atividades se compadecem com a Constituição, etc. Em outras palavras, se for verdadeira jurisdição, deverá obedecer a certos princípios. Se não for, estará subordinada a outros.

No controle concentrado, in abstracto, o que se questiona é a própria higidez da regra submetida a controle. Quer-se, em princípio, a “declaração” de conformidade ou de desconformidade da lei com a Constituição. Ora, essa apreciação é só formalmente jurisdicional. Deveras, a atividade do Supremo ao examinar a conformidade da lei com a Constituição, na via de controle concentrado, como diz HUGO DE BRITO MACHADO8, não possui natureza jurisdicional, nada tem com a concreção da norma. Não pode ser tida como atividade jurisdicional, eis que esta pressupõe um conflito, uma controvérsia ou um obstáculo, ainda que legal (isso para as hipóteses dos chamados processos necessários que, no mais das vezes, servem para identificar a jurisdição voluntária), em torno da realização do Direito.

Em sede de Direito Comparado, agudas manifestações placitam o magistério de HUGO DE BRITO MACHADO. CANOTILHO, forte no pensamento de KELSEN, é incisivo ao asseverar:

“A concepção kelseniana diverge substancialmente da judicial review americana: o controlo constitucional não é propriamente uma fiscalização judicial, mas uma função constitucional autónoma que tendencialmente se pode caracterizar como função de legislação negativa. No juízo acerca da compatibilidade ou incompatibilidade (Vereinbarkeit) de uma lei ou norma com a constituição não se discutiria qualquer caso concreto (reservado à apreciação do tribunal a quo) nem se desenvolveria uma actividade judicial.”9

Na doutrina italiana, que vale inteiramente para essa modalidade de controle, as palavras de CALAMANDREI são precisas:

En realidad, cuando el control sobre la constitucionalidad de leyes se desenvuelve, como en el sistema austríaco fundamentalmente adoptado en Italia, en vía principal y general, el órgano que ejercita este control no es un órgano jurisdiccional; no tanto porque, como se ha observado, “subsistirán siempre en las controversias sometidas a su examen estrías políticas” (también una decisión fundada sobre criterios políticos puede tener, en ciertos ordenamientos, carácter jurisdiccional), sino porque ninguno de los síntomas que se indican como típicos de la función jurisdiccional, se encontran en este control general de constitucionalidad…. El control de la Corte constitucional afecta a la lei em su momento normativo, no en su momento jurisdiccional: la misma no es, por conseguiente, en esta atribución suya, un órgano judicial, sino más bien, como piensa Kelsen, un órgano paralegislativo o superlegislativo, que a través del control de legitimidad puede ejercitar sobre las leyes ordinárias, aunque sea con las garantías del debate público y de la motivación, una especie de derecho de veto, o mejor un poder legislativo solamente negativo.10

Como se percebe, CALAMANDREI confere a essa atividade uma função paralegislativa ou superlegislativa — se bem que o autor peninsular se trai ao final do texto supratranscrito — enquanto que CANOTILHO, primeiramente citado, aprisiona a atividade no conceito de legislação negativa, o que, de rigor, não nos parece correto, porque no conceito de revogação (ab-rogação e derrogação), tirar a voz, não se compadece com o que resulta dos provimentos usualmente proferidos no controle in abstracto.

De fato, não se trata de um juízo de legislação negativa, mas de um juízo político, autônomo, diverso do juízo legislativo, que é paralegislativo, superlegislativo, e que − diversamente do juízo legislativo negativo stricto sensu, que pode operar essencialmente em toda a seara constitucionalmente permitida − opera justamente na descoberta e cancelação da atividade legislativa constitucionalmente inadmitida.

O pressuposto, pois, do exercício dessa técnica de controle — cuja acentuada diferença nos faz concluir não se afinar com a ideia de legislação negativa — é a conveniência política de manter a supremacia constitucional, enquanto que o pressuposto da verdadeira legislação negativa é a opção por uma dentre várias condutas legiferantes permitidas. O exercício dessa tem como pressuposto a constitucionalidade; o daquela só incide onde houver inconstitucionalidade. Ambos têm em comum, todavia, o fato de atuar no momento normativo da regra.

Parece conveniente, por isso, caracterizar esse controle fora da atividade jurisdicional como o fez GAETANO AZZARITI, ao procurar conceituar a natureza da função da Corte Constitucional italiana: “A Corte Constitucional pertence a uma função autônoma de controle constitucional que não se identifica com nenhuma das funções dos três poderes a fim de conduzi-los à observância das normas constitucionais.”11

Nesse campo, parece concordar com o magistério de KARL LOEWENSTEIN para quem, no exercício do controle de constitucionalidade a atividade do Judiciário extrapassa do âmbito normal de seus misteres, cujo limite deveria ser nada mais que a execução da decisão política tomada. O controle da constitucionalidade é essencialmente controle político e, quando se impõe frente a outros detentores do poder é, em realidade, uma decisão política12, no sentido de ser tendente à organização do Estado.

Trata-se, pois, de controle político, que atua no momento normativo da regra, ainda que se possa tomá-lo por formalmente jurisdicional. Exatamente por isso, não há de cuidar, aqui, estritamente de regras que digam com o devido processo legal, garantia do contraditório, ampla defesa, duplo grau de jurisdição, inafastabilidade do controle jurisdicional (e outras garantias que, diga-se a bem da honestidade científica, já se encontram encartadas na expressão “devido processo”), garantias essas que protegem o processo de partes, os direitos e garantias individuais e que não se encontram em disputa quando se fala de controle in abstracto de leis.

Cuida-se aqui, ao revés, daquilo que a doutrina conhece como processo objetivo, processo sem partes (ou, no máximo, com partes funcionais), unilateral, no qual existe um requerente, mas não um requerido, sem contraditório e cujo objetivo é a regularidade da vida constitucional do Estado.

No particular, portanto, afinamo-nos parcialmente com o entendimento do Supremo Tribunal Federal a respeito do assunto. Sem embargo disso, e apenas para dar substância ao nosso entendimento, retiramos do voto condutor da reclamação 2.256-RN o seguinte excerto, in verbis:

“Sabe-se com VON GNEIST, desde 1879, que a ideia, segundo a qual, como pressuposto de qualquer pronunciamento jurisdicional, devam existir dois sujeitos que discutam sobre direitos subjetivos, assenta-se em uma petição de princípio civilista.”

Pela continuação do voto, percebe-se que a ideia do relator da Reclamação era amparar a existência e regularidade dos processos objetivos, processos sem partes, que são próprios do controle de constitucionalidade. Concordamos, como já foi visto, com a existência de processos objetivos; temos como certo, também, que o controle de constitucionalidade se faz por meio desses processos judicialiformes, mas não jurisdicionais, como supõe GILMAR MENDES.

Antes de mais nada, razão não assiste a VON GNEIST quando assevera que a discussão sobre direitos subjetivos, como condição do pronunciamento judicial, seja uma petição de princípio. Dizendo de outra forma, não concordamos com a forma como a afirmação foi reproduzida (até pela data do comentário, sabe-se que não havia nada de profundamente sedimentado em termos de processos objetivos de controle de constitucionalidade). É fato que, em pronunciamentos de jurisdição voluntária, não cabe falar sobre dois sujeitos que discutem sobre algum bem da vida.

Qualquer outra dimensão, entretanto, que se pretenda emprestar ao texto ofenderá o conceito que se tem de jurisdição, exercitável mediante um pronunciamento que delibere sobre uma relação jurídica (ou sua inexistência). Em outras palavras, à exceção dos processos de jurisdição voluntária, a jurisdição se manifesta sobre relações jurídicas ou situações jurídicas em que contendem sujeitos de direitos (no plural). Deveras, é de sabença geral que, historicamente, a jurisdição tem sido entendida como a atividade, função, ou poder do Estado por meio do qual se dá a resolução de conflitos de interesses entre sujeitos de direito ou a constituição de novas situações jurídicas (jurisdição voluntária). Sempre, na jurisdição, persegue-se a aplicação da lei sobre determinado caso concreto (relação jurídica) capaz de (i) atribuir certo bem da vida a alguém ou (ii) constituir nova situação jurídica, que afete diretamente as partes, os sujeitos de direitos que estão em juízo. Esse conceito é fruto de longa evolução histórica, que vem desde o Direito Romano (só nesse período podem ser computados 14 séculos de maturação), passou por toda a idade média e aprimorou-se na idade moderna, máxime com o advento do conceito de Estado Moderno. Não se trata, assim, de petitio principi, quando se exige a presença de partes no processo jurisdicional, mas de expressão brevitatis causa que, como fórmula matemática, pode ser deduzida a qualquer instante.

Ademais, a possibilidade existência de um processo objetivo, sem partes, por meio do qual se exerce o controle de constitucionalidade, decorre exatamente do fato de que não se trata de um processo jurisdicional e sim de uma atividade política do Estado, exercida, no caso brasileiro, por um órgão que eventualmente integra a estrutura do Poder Judiciário (mas não há de ser assim, necessariamente, e o Direito Comparado possui abundantes exemplos), quiçá em decorrência do fato de que, para além da competência constitucional para exercer o controle de constitucionalidade, possui o Supremo Tribunal Federal competências tipicamente jurisdicionais, tais assim, v.g., as encartadas no art. 102, I, “e”, “f”, “m”, “n” etc. Porque se trata de um processo objetivo, sem partes, não cabe falar em litigantes aos quais seja deferida a proteção do devido processo legal. Seria, conceda-se, uma contradição essencial. Explica-se o óbvio: a cláusula de proteção do devido processo legal foi instituída e existe para evitar que qualquer pessoa seja privada da vida, da liberdade ou de seus bens de forma arbitrária, abusiva. Como, no processo objetivo não há partes, não há pessoas que possam ser privadas de algo, não há falar em devido processo legal, direito de defesa, garantia do contraditório, etc.

Dessa afirmação, resulta claro que o termo jurisdição constitucional só pode ser utilizado por empréstimo, dado que a atividade exercida pelas cortes de constitucionalidade não é funcionalmente/materialmente jurisdicional. Daí, em sede doutrinária, poderia ser tirado um rosário de conclusões a respeito do controle de constitucionalidade in abstracto, como, v.g. desnecessidade de partes, inexistência de contraditório, irrecorribilidade das decisões da corte, etc.

Da mesma maneira, e em decorrência disso, poderiam ser expungidos da linguagem e da doutrina do controle de constitucionalidade conceitos relativos a litisconsórcio e assistência, causa de pedir (e a invenção da causa de pedir aberta), mérito, decisão declaratória, coisa julgada material, etc., que, além de serem próprios do processo de partes, não se ajustam ao processo objetivo, a não ser com imenso sacrifício e deturpação do seu âmbito de aplicabilidade.

O que ocorre, em verdade, é o fato de que a legislação, a doutrina e a jurisprudência ainda não se preocuparam em construir uma linguagem separada para os dois tipos de processo, objetivo e subjetivo, uma teoria geral do processo de fiscalização de constitucionalidade, com seus signos próprios, seus padrões, seus institutos, seu jargão, desatentos à advertência de VITALINO CANAS que, a respeito do tema, assevera: “a atitude mais correta não é a de, perante um precipitar da realidade que se pretende conhecer, procurar adaptar a fenômenos novos conceitos criados a pensar numa outra realidade. Novas exigências postulam novos institutos13.”

O que se propõe, portanto, é exatamente o contrário do que insistem em fazer os estudiosos do controle de constitucionalidade, que apanham conceitos sedimentados nos processos subjetivos (embora sua sistematização possua menos de dois séculos) e os aplicam sem nenhuma ressalva aos processos objetivos, o que finda por provocar as dúvidas antes suscitadas e as inconsistências demonstradas.

Evidencia-se, assim, que a utilização, sem ressalvas, do temo Jurisdição constitucional, conduz ao equivocado entendimento de que os processos de natureza objetiva teriam natureza jurisdicional, ou, mais bem explicitado, de que o Supremo Tribunal Federal, no exercício das atividades de controle de constitucionalidade in abstracto estaria a exercer função jurisdicional, tanto quanto estaria no julgamento de uma ação rescisória, ou no julgamento de um recurso extraordinário em que, incidentalmente, tivesse de apreciar a constitucionalidade de uma lei para aplicá-la, ou não, ao caso concreto sob seu exame naquele momento.

Vale anotar que uma luz no fim do túnel parece surgir: em 2013 foi criada uma associação brasileira que está vocacionada ao estudo do Direito Processual Constitucional, o que, ao menos em tese, sugere a possibilidade da realização de pesquisas apropriadas e descontaminadas do processo subjetivo, a permitir maior clareza na percepção do fenômeno do controle abstrato de constitucionalidade.

Em conclusão, quanto ao ponto, não parece certo albergar a chamada jurisdição constitucional no conceito de jurisdição, nem, muito menos, tentar submeter os processos de controle de constitucionalidade aos mesmos princípios e à mesma terminologia que regem os processos verdadeiramente jurisdicionais.

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1 Derecho Procesal Civil y Penal, Trad. Santiago Sentis Melendo, Ediciones Juridicas Europa-America, 1981.

2 Segundo Carnelutti, o Legislativo pode fazer o que devem fazer o poder judicial e o administrativo, os quais, de sua vez, não podem fazer aquilo que corresponde ao Legislativo., op. cit. p. 24.

3 Cf. Constituição da Itália, art. 136: “Quando la Corte dichiara l’illegittimità costituzionale di una norma di legge o di atto avente forza di legge [134], la norma cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione.”

4 Sobre las sentencias de control de leyes, in El futuro de la justicia constitucional, Actas de las XII Jornadas de la Asociación de Letrados Del Tribunal Constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007,p. 73.

5 La jurisprudence institutionnelle du Conseil constitutionnel est-elle créatrice de droit? In, La creation du droit par le juge, Archives de philosophie du droit, tome 50. Paris: Dalloz, 2007, p. 33.

6 Introdução ao Direito Francês. Thales Moraes da Costa, vol. 1, Curitiba: Juruá, p. 153.

7 Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado. Tradução de Aroldo Plínio Gonçalves. Porto Alegre: Fabris Editor, 1984, p. 101.

8 Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade, in Direito & Justiça, Suplemento do Correio Braziliense de 04.10.93, p. 4.

9 Direito Constitucional, 5a. edição, refundida. Coimbra: Livraria Almedina, 1991, p. 980.

10 Piero Calamandrei, Estudios sobre el Proceso Civil p. 84/85.

11 Apud, Themístocles Brandão Cavalcanti, do Controle da Constitucionalidade, p. 35.

12 Kark Loewenstein, op. cit. pp.308/309.

13 CANAS, Vitalino. Introdução às decisões de provimento do Tribunal Constitucional. 2ª, edição. Lisboa, 1994.

Disponível também em: Migalhas

“O CPC/15 NÃO REVOGOU TODOS OS TIPOS DE PRAZOS RECURSAIS”: CONSIDERAÇÕES SOBRE O JULGADO DA ÚLTIMA SEMANA.

Na semana passada, teve certa repercussão nas redes sociais notícia1 de que a 3ª seção do STJ, em acórdão do dia 27 de abril, houvera recusado vigência a regras do CPC de 2015 que estivessem em confronto com normas da lei 8.038/90. Bem a propósito, publicação no sítio eletrônico do próprio STJ continha a afirmação, supostamente feita por um dos ministros por ocasião do julgamento em comento, de que o CPC/15 “não revogou todos os tipos de prazos recursais.”

A indignação de alguns profissionais da área jurídica veio na esteira de outras decisões e manifestações no seio do STJ2, que teriam feito tabula rasa da nova legislação processual, tal como se nada houvesse mudado no cenário jurídico nacional.

Aqui mesmo neste espaço, em artigos anteriores, já denunciamos a resistência de parcela do Judiciário à aplicação do novo Código, com declaração explícita de alguns membros daquele Poder e de instituições a ele vinculadas no sentido de que não irão cumprir vários preceitos da nova lex. Se assim ocorrer, será o caos processual, a tornar ainda mais tristemente complexo o atual momento jurídico-político vivido pela sociedade brasileira.

Retomando o foco de nosso escrito de hoje, o julgamento noticiado na semana passada, por ocasião do qual foi proferido acórdão publicado hoje3, tinha por objeto agravo interno (a que os juristas, jornalistas e curiosos continuarão a apelidar de agravo regimental, embora seu fundamento, de há muito, seja a lei, e não o regimento de algum tribunal) na reclamação 30.714, aviada em processo de natureza criminal. O resultado do julgamento foi o não-conhecimento do agravo em razão de sua intempestividade, tendo o STJ, em apertada síntese, fundamentado sua decisão no argumento de que o prazo para o referido recurso seria de cinco dias, na esteira do que dispõe a lei 8.038/90 e o regimento interno do Tribunal, não incidindo, no particular, o § 2º do artigo 1.021 do CPC/15, que prevê o prazo de quinze dias.

Embora, como dito antes, o referido acórdão tenha sido publicado hoje, dissipando parte da comoção gerada, ainda há insegurança a assolar os advogados, que não podem ficar à mercê de casuísmos interpretativos, lembrando alguns que, sem embargo de se tratar de matéria penal, o agravo teria sido interposto contra decisão monocrática proferida em reclamação. Como todos os dispositivos da lei envolvendo a reclamação foram revogados pelo CPC/15, não faria sentido o STJ querer impor a observância do prazo previsto na lei 8.038/90 e em seu regimento interno quando no próprio CPC/15 está expresso que o prazo para interposição do agravo é de quinze dias.

Atrevemo-nos, aqui, a tomar aquele julgado como fonte de inspiração e ponto de partida, propondo reflexão sobre em que termos o raciocínio emanado do STJ deve ser interpretado.

O STJ, e, bem assim, o recurso especial, foram introduzidos em nosso ordenamento pela CF/88, consagrando espécie de divisão de competência funcional e material em relação a temas que, até aquele momento, na história do constitucionalismo brasileiro, estiveram afetos exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal. Foi necessário, então, editar lei que indicasse as regras de procedimento que deveriam ser seguidas por aqueles dois tribunais, isto é, adaptar o processamento do recurso extraordinário pelo STF e regular a tramitação do novíssimo especial perante o igualmente novo STJ. Foi nesse contexto que se deu a edição da lei 8.038/90, que passou a conviver com o CPC/73.

Vale anotar, aqui, que, em razão desse convívio entre a lei 8.038/90 e o CPC/73, já houve, no passado, debate sobre a derrogação de uma normas de um diploma pelo outro, em razão das reformas promovidas no diploma processual civil.

É de ser rememorada, nessa senda, a alteração promovida pela lei 8.950/94, que, entre outras disposições, fez constar do artigo 544 do CPC/73 o prazo de dez dias para interposição de agravo de instrumento contra decisão de inadmissibilidade de recursos extraordinário e especial.

A nova redação dada ao artigo 544 do CPC/73 fez surgir antinomia aparente com o artigo 28 da lei 8.038, que previa o prazo de cinco dias para a interposição de agravo de instrumento contra decisão de inadmissibilidade.

A controvérsia foi dirimida pelo STF, no plano jurisprudencial, com a edição da súmula 699, que previu que o “prazo para interposição de agravo, em processo penal, é de cinco dias, de acordo com a lei 8.038/90, não se aplicando o disposto a respeito nas alterações da Lei 8.950/94 ao Código de Processo Civil.” O principal aresto que originou a edição daquele enunciado foi proferido em questão de ordem no AI 197.0324, do qual constou que, nos termos do artigo 2º, § 2º, da então lei de introdução ao Código Civil, a especificidade relativa ao regramento dos recursos no âmbito do STF e do STF, presente na lei 8.038, haveria de prevalecer sobre a especificidade do CPC, restrita a feitos cíveis.

A discussão voltou à balha por ocasião da edição da lei 12.322/12, que transformou o agravo de instrumento contra inadmissibilidade em agravo nos próprios autos. Em razão da nova lei, o STF editou a resolução 451/105, que dispôs, em seu artigo 1º, que a “alteração promovida pela Lei nº 12.322, de 9 de setembro de 2010, também se aplica aos recursos extraordinários e agravos que versem sobrematéria penal e processual penal.

O problema é que a norma mantinha no artigo 544 o prazo de dez dias para interposição de agravo contra decisão de inadmissibilidade, o que fez com que se pensasse que também essa disposição relativa ao prazo teria, por força da resolução 451/10, sido estendida ao agravo junto ao STF.
Novamente, fez-se necessário que o STF, em questão de ordem no AgRg no ARE 639.846, decidisse que a “alteração promovida pela Lei nº 12.322, de 9 de setembro de 2010, não se aplica aos recursos extraordinários e agravos que versem sobre matéria penal e processual penal, de modo que o prazo do Agravo em Recurso Extraordinário criminal é o de 5 (cinco) dias previsto no art. 28 da Lei nº 8.038/90, e não o de 10 (dez) dias, conforme o art. 544 do CPC.”

Toda essa celeuma foi resolvida, em definitivo, pelo CPC/15, que unificou a generalidade dos prazos recursais em quinze dias e revogou, expressamente, o artigo 28 da lei 8.038/90 em seu artigo 1.072, IV.

A questão é que não houve a revogação, pelo CPC/15, da norma disposta no artigo 39 da lei 8.038/90, que versa a respeito do prazo de cinco dias para interposição de agravo interno, como será visto mais adiante.

Essa omissão fez com que o STJ, em julgado também da 3ª seção, proferido já sob a vigência do CPC/2015 e expressamente citado pelo acórdão objeto de nossas reflexões, reafirmasse o raciocínio antes adotado pelo STF quando da controvérsia sobre o prazo para interposição de agravo contra decisão de inadmissibilidade: uma vez mais, privilegiou-se a especificidade da matéria criminal em detrimento da especificidade e da modernidade do diploma processual civil. Eis, a propósito, o recentíssimo aresto proferido no agravo interno no CC 145.748:

AGRAVO INTERNO NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA. PENAL E PROCESSO PENAL. INTERPOSIÇÃO APÓS O PRAZO DE 5 (CINCO) DIAS PREVISTO NA LEI Nº 8.038/90. RECURSO INTEMPESTIVO. NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO CONHECIDO. 1. O lapso para a interposição do agravo no âmbito criminal não foi alterado pelo Novo Código de Processo Civil. Assim, aplica-se o disposto no art. 39 da Lei nº 8.038/90, que fixa o prazo de cinco dias para a interposição do agravo. 2. No caso, interposto o agravo em 04 de abril de 2016 desafiando decisão considerada publicada em 21 de março, evidente sua intempestividade. 3. Agravo interno não conhecido.6

O acórdão proferido no agravo interno na reclamação 30.714, e largamente difundido ao longo da última semana, portanto, apenas seguiu o entendimento firmado no precedente acima transcrito — que, de sua vez, replicou entendimento já adotado no passado pelo STF —, no sentido de que o CPC/15 não repercutiu no prazo do agravo interno interposto no âmbito do STF e do STJ exclusivamente em processos criminais.

Sem embargo, ainda que o aresto haja se limitado a afastar dos processos criminais a mudança do prazo do agravo interno promovida pelo CPC/15, não deixa de existir, aqui, um verdadeiro paradoxo: dada a revogação expressa do artigo 28 da lei 8.038/90 pelo novo Código, o prazo para interposição de agravo nos recursos extraordinário e especial, mesmo em matéria criminal, será, sempre, de quinze dias; quando se tratar, todavia, de agravo interno, haverá variação do prazo de acordo com a natureza do processo (!), sendo de cinco dias o prazo em feitos criminais, e de quinze dias em processos cíveis.

A perplexidade é patente, máxime porque o novo Código de Processo Civil, nas suas disposições finais e transitórias, deixou expresso prazo diverso, de quinze dias. Em síntese, fazendo-o de formas diversas, há duas normas que regulam o prazo de agravo interno:

(i) a do no art. 1.070 do CPC/2015, que soa: “É de quinze dias o prazo para a interposição de qualquer agravo, previsto ou lei ou regimento interno de tribunal, contra decisão de relator ou outra decisão unipessoal proferida em tribunal”; e

(ii) a do art. 39 (lançado nas disposições gerais) da lei 8.038/1990, in litteris: “Da decisão do Presidente do Tribunal, de Seção, de Turma ou de Relator que causar gravame à parte, caberá agravo para o órgão especial, Seção ou Turma, conforme o caso, no prazo de cinco dias.”

A solução mais fácil seria, certamente, indicar que o prazo de quinze dias seria aplicável aos agravos que cuidassem de matéria cível e o prazo de cinco dias remanesceria aplicável à matéria penal. Dizendo de outra forma, o artigo 1.070 do CPC/2015 teria promovido (ou mantido!) uma espécie de redução do âmbito de vigência material do artigo 39 da lei 8.038/90.7

Com isso, estaria pacificado o entendimento lançado na última decisão do STJ a respeito do assunto. Parece, porém, que os elementos da equação do passado (artigo 544 do CPC/1973 X artigo 28 da Lei nº 8.038/1990) não são os mesmos e a solução tende a ser diferente. Deveras, ao dispor ser de quinze dias o prazo para a interposição de qualquer agravo, previsto em lei ou em regimento interno de tribunal, o artigo 1.070 deixou ver que seu âmbito de vigência material não estaria limitado à seara processual civil, até porque, como se percebe da leitura do artigo 258 do Regimento Interno do STJ, não há, ali, nenhuma espécie de discrímen com relação ao conteúdo civil ou penal do agravo interposto.

Não é estranha ao direito positivo brasileiro a existência de normas heterotópicas, assim consideradas aquelas que, lançadas, v.g, em um codex predominantemente de Direito Civil, contenha normas de Direito Tributário ou de Direito Processual Civil, enfim, normas que extrapassam as fronteiras materiais do código em que encartadas. É até usual encontrar no Código Civil brasileiro normas de direito processual e, no Código de Processo, normas de Direito Civil. Exatamente por isso, e dada a redação do artigo 1.070, parece lícito concluir que:

(i) o prazo do agravo interno é, induvidosamente, de quinze dias quando se tratar de matéria civil;

(ii) é, no mínimo, discutível a afirmação de que o artigo 39 da Lei n.º 8.038/1990 continua em vigor, com reduzido âmbito de vigência material.

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1 A notícia foi veiculada pelo sítio eletrônico do STJ e por diversos outros sites especializados (clique aqui e aqui)

2 Como ilustra mais esta notícia: clique aqui.

3 Clique aqui.

4 Clique aqui.

5 Clique aqui.

6 Clique aqui.

7 Com relação a essa possibilidade, ver: José de Oliveira Ascensão, O Direito: introdução e teoria geral, 9ª. edição, Coimbra: Livraria Almedina, pp. 553/560.

Disponível também em: Migalhas

RECLAMAR É UM DIREITO PREVISTO NO NOVO CPC! ( Parte II)

No texto da semana anterior, cuidamos da reclamação, considerando-a nos aspectos mais gerais baseados no texto constitucional (aí incluída a redação dada pela Emenda Constitucional 45) e nas primeiras normas de direito positivo regentes do assunto, tais assim a lei 8.038, de 1990 e a lei 11.417, de 2006, que permitiram traçar os contornos próprios do instituto. No artigo de hoje, cuidaremos do mesmo tema, mas tendo em conta o que sobre o assunto dispôs o novo Código de Processo Civil, aqui mantida a perspectiva constitucional de que a reclamação pode ter dois objetivos distintos: (a) a preservação da competência do STF e do STJ; (b) a garantia da autoridade de suas decisões.

Se presente na Constituição e se já há duas leis que cuidam de reclamação, por que, então, mais uma lei a preocupar-se com o tema? Explica-se: o novo Código de Processo Civil preconiza uma nova forma de condução da jurisdição, uma nova forma de entrega da prestação jurisdicional, uma forma que privilegie a segurança jurídica, que afaste o risco das decisões lotéricas, que diminua (embora não os elimine) eventuais efeitos do voluntarismo de parcela dos órgãos detentores da jurisdição. O novo código estimula a verticalização das decisões judiciais, tanto no sentido de admitir uma recorribilidade mais racional, como no sentido de fazer com que as deliberações das instâncias superiores sobre assuntos recorrentes sejam usual e naturalmente acolhidas pelos órgãos judicantes das instâncias ordinárias. Exatamente por isso, o instituto da reclamação avulta de importância no concerto processual, como elemento garantidor da integridade do sistema de entrega jurisdicional, sem, porém, funcionar como indutor do engessamento jurisdicional, até porque, como dissemos alhures1, não existe direito adquirido à estabilidade de certo entendimento jurisprudencial.

Em diversos momentos, o Código de Processo Civil procura demonstrar o quanto valoriza a verticalização das decisões judiciais, por força do respeito aos precedentes, como, por exemplo:

  1. a) No julgamento da improcedência liminar do pedido de que trata o art. 332 do CPC/2015. Esse instituto, que encontrava algo de similar no art. 285-A do CPC/1973, tem uma regência mais bem disposta e estruturada e permite que, nas causas em que dispensada a fase instrutória, independentemente de citação do réu, o juiz julgue liminarmente improcedente o pedido que contrariar (i) enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça; (ii) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; (iii) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; (iv) enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local.
  2. b) Na regulação da forma de fundamentar a sentença, ao dispor, no § 1º do art. 489, que não se considera fundamentada a decisão judicial que: (v) se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; (vi) deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação de entendimento.
  3. c) Na abertura do Livro III da Parte Especial, que rege o Processo nos Tribunais e os Meios de Impugnação das Decisões Judiciais, Título I, Capítulo I, em que o art. 927 estatui que os juízes e os tribunais observarão (i) as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; (ii) os enunciados de súmula vinculante; (iii) os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; (iv) os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional.
  4. d) No Capítulo IX dos mesmos Título e Livro indicados na letra “c”, em que art. 988 dispõe sobre as hipóteses de cabimento da reclamação para (i) preservar a competência do tribunal; (ii) garantir a autoridade das decisões do tribunal; (iii) garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal em controle concentrado de constitucionalidade2; (iv) garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência3.

Dessa nova estrutura de cabimento e dos parágrafos do art. 988 – bem como do disposto nos arts. 989 a 993 – decorre a necessidade de tecer uma série de comentários, sempre considerado o que já afirmamos várias vezes nesta coluna: conceitos jurídicos não possuem nenhuma essencialidade e devem ser tirados dos elementos que lhe são subministrados pelo ordenamento que os acolhe. Nesse sentido, parece que a primeira grande novidade é o fato de que o próprio conceito de reclamação, até então, mais próximo da ideia de incidente processual, passou, da noite para o dia, a caber no conceito de ação, com citação da parte interessada com vista à formação do contraditório mediante a oferta de contestação, etc. Houve uma escolha do legislador processual no sentido de tratar a reclamação como uma ação de competência originária de tribunal, frise-se, de qualquer tribunal cuja competência deva ser garantida ou cuja autoridade se pretenda garantir, como decorre do teor do § 1º do art. 988 do CPC/2015.

O segundo ponto tem pertinência com o fato de que a redação original do código criou uma espécie de espelho entre o artigo 927 – que cuidava dos precedentes que o julgador deveria observar ao formular suas decisões – e o art. 988 que cuidava do cabimento da reclamação, quando não observados esses precedentes. Poder-se-ia dizer que esses dois dispositivos estavam em quase perfeita correspondência biunívoca. Com o advento da lei nº 13.256, de 2016, que, entre outras coisas, alterou a redação do art. 988, foi quebrada essa correspondência, mercê da redução do âmbito de vigência material do art. 988.

Deveras, o inciso IV do original art. 988 previa o cabimento de reclamação para garantir a observância a observância de enunciado de súmula vinculante e de precedente proferido em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência. Da leitura do texto introduzido pela lei 13.256, de 2016, percebe-se que o inciso IV sofreu sensível alteração: (i) a referência a enunciado de súmula vinculante foi transladada para o inc. III; (ii) a menção a casos repetitivos foi substituída por incidente de resolução de demandas repetitivas. Ora, a alteração indicada em último lugar não é meramente cosmética. É que a expressão casos repetitivos é mais abrangente do que Incidente de resolução de demandas repetitivas, consoante deflui da redação do art. 928 do Código de 2015, in litteris:

Art. 928. Para os fins deste Código, considera-se julgamento de casos repetitivos a decisão proferida em:

I – incidente de resolução de demandas repetitivas;

II – recursos especial e extraordinário repetitivos.

Da leitura da alteração promovida pela lei em confronto com o art. 928 percebe-se, sem esforço, que a alteração legal teve por objetivo retirar do âmbito imediato da reclamação o recurso especial e o extraordinário repetitivos. Diz-se “retirar do âmbito imediato” porque, ao que parece, a ideia do legislador (que atendeu aos reclamos de membros dos tribunais superiores, isso é de todos sabido) foi continuar a permitir a reclamação para esses casos, desde que exauridas as vias recursais ordinárias. Não por outro motivo, dispôs no inciso II do § 5º do art. 988 ser inadmissível a reclamação proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias.

Lendo na forma afirmativa: é admissível a reclamação, nesses casos, desde que estejam esgotadas as vias ordinárias.

O objetivo do legislador foi evitar a possibilidade de utilização da reclamação como uma espécie de per saltum. Com efeito, a redação anterior poderia induzir o jurisdicionado, ansioso pela obtenção da prestação jurisdicional e desatento das naturais limitações do STF o do STJ, a tentar cortar caminho e buscar diretamente a proteção das instâncias de superposição, o que, em curto período de tempo, inviabilizaria o funcionamento, já de si precário, dessas duas cortes de superposição.

É preciso, então, marcar duas situações bem distintas. Quando se trata de garantir a observância de súmula vinculante, decisão proferida em controle abstrato de constitucionalidade IRDR ou assunção de competência, há a possibilidade de acesso direto ao STF e ao STJ. Já o aviamento da reclamação para essas duas cortes, quando fundada na necessidade de observância de acórdão de extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de extraordinário ou especial repetitivos supõe a exaustão das instâncias ordinárias.

Ocorre uma dificuldade prática, entretanto, que está a exigir alguma explicação adicional. É sabido de todos que o esgotamento das instâncias ordinárias significa que, perante os graus da jurisdição de primeiro e segundo graus, não há, ou já não há, recursos cabíveis (apelação, agravo de instrumento ou agravo interno de decisão proferida de forma insulada em órgãos recursais colegiados). Ora, se já não cabem recursos ordinários está aberta a vereda da instância excepcional. Deveria, então, o prejudicado, aviar reclamação no prazo de 15 dias, que é o mesmo prazo para a interposição do ea e sabido que, em tese (ressalvada a hipótese do art. 1.041), os recursos extraordinários repetitivos, cuja decisão não foi seguida no caso ensejador da reclamação, somente puderam ter seu julgamento realizado porque tiveram sua repercussão geral reconhecida e a decisão neles proferida se aplica a todos de mesma natureza, enquanto não revista a tese, qual a lógica justificadora do aviamento da reclamação e da concomitante interposição dos recursos excepcionais? Parece que a ideia é justamente essa concomitância de utilização de instrumentos. Não por outro motivo, o § 6º do art. 988, assevera que a inadmissibilidade ou o julgamento do recurso interposto contra a decisão proferida pelo órgão reclamado não prejudica a reclamação,

Com a palavra, entretanto, o legislador.

Em outra vertente, no que concerne ao momento próprio para apresentar reclamação, o legislador do novo Código de Processo Civil, tal como já se passava nos regramentos precedentes, não previu um prazo peremptório, i.e, dentro do qual a reclamação poderia ser aviada. Diversamente, porém, do cenário anterior, em que não existia nenhuma espécie de regra sobre preclusão, o novo legislador teve pelo menos o cuidado de incorporar à lei o teor da Súmula nº 734 do STF (já mencionada no artigo da semana passada), ao dispor, no inciso I do § 5º do art. 988 que “é inadmissível a reclamação proposta após o trânsito em julgado da decisão”.

Epítome da ópera: a nosso ver, a redação original do Código, embora trouxesse o risco do per saltum, era mais bem escrita, trazia menos dificuldades interpretativas e, por certo, privilegiava a verticalização jurisprudencial. Como ficou após as alterações da lei 13.256, o texto perdeu algo em clareza e em organicidade do sistema.

Nada que a criatividade do jurista brasileiro não possa solucionar!

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1 Segurança Jurídica e Súmula Vinculante: São Paulo: Saraiva, 2010 (Série IDP), p. 99.

2 Redação dada pela lei 13.256, de 4 de fevereiro de 2016, editada, portanto, ainda no período de vacatio legis e que entrou em vigor no início da vigência da lei 13.105.

3 Redação dada pela lei indicada na nota anterior.

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RECLAMAR É UM DIREITO PREVISTO NO NOVO CPC! ( Parte I)

Temos dito, em tom de chiste, que reclamar e pedir são direitos de qualquer brasileiro. Claro, há sempre a possibilidade de não ser atendido, mas isso são contingências da vida.

No âmbito do Direito, tanto o pedir quanto o reclamar possuem previsão constitucional, quando se trata de reclamação ou pedido que devam ser dirigidos ao Poder Judiciário. No artigo de hoje e no da próxima semana, vamos cuidar somente de Reclamação, haja vista que de pedido já falamos muito.

Esse instituto, de lenta construção jurisprudencial (baseada na teoria dos poderes implícitos) e que não era tratado na Carta Política de 1969, ganhou estatura constitucional na Lex Mater de 1988, como indispensável instrumento posto à disposição do Supremo Tribunal Federal, nestes termos:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I – processar e julgar, originariamente:

l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões.

A mesma competência foi deferida ao Superior Tribunal de Justiça, sendo desnecessário repetir o texto o texto do art. 105 que cuida da matéria.

No âmbito infraconstitucional, a lei 8.038/90, que dispôs sobre o processo no âmbito do STF e do STJ, deu contornos normativos mais precisos ao instituto, nestes termos:

Art. 13 – Para preservar a competência do Tribunal ou garantir a autoridade das suas decisões, caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público.
Parágrafo único – A reclamação, dirigida ao Presidente do Tribunal, instruída com prova documental, será autuada e distribuída ao relator da causa principal, sempre que possível.

Art. 14 – Ao despachar a reclamação, o relator:

I – requisitará informações da autoridade a quem for imputada a prática do ato impugnado, que as prestará no prazo de dez dias

II – ordenará, se necessário, para evitar dano irreparável, a suspensão do processo ou do ato impugnado.

Art. 15 – Qualquer interessado poderá impugnar o pedido do reclamante.

Art. 16 – O Ministério Público, nas reclamações que não houver formulado, terá vista do processo, por cinco dias, após o decurso do prazo para informações.

Art. 17 – Julgando procedente a reclamação, o Tribunal cassará a decisão exorbitante de seu julgado ou determinará medida adequada à preservação de sua competência.

Art. 18 – O Presidente determinará o imediato cumprimento da decisão, lavrando-se o acórdão posteriormente.

Mais recentemente, a Emenda Constitucional nº 45, ao criar o instituto da súmula vinculante, também tratou da reclamação, ao dispor, in litteris:

Art. 103-A ….

§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.

Convém lembrar, quanto ao instituto por último citado, que a lei 11.417 deu-lhe tratamento sistemático, ocasião em que também dispôs sobre a reclamação para as hipóteses de desrespeito ao enunciado sumular.

Presentes essas regras de Direito positivo e, também, o que sobre o tema veio reger o nosso novo Código de Processo Civil (especialmente arts. 927, 985 e 988), tentaremos identificar o conceito e a aplicabilidade adequada do instituto e, mesmo, as resistências à sua aplicação. Vale anotar, de logo, que essa é uma das mais fortes apostas da legislação processual que ora inicia sua trajetória, na medida em que a reclamação funciona como (i) instrumento da uniformização e verticalização do entendimento judicial e; por via de consequência (ii) forma de extinguir ou, ao menos, minimizar a pendularidade jurisprudencial.

Muito se discute sobre a natureza jurídica da reclamação. Já se disse que ela é uma ação como outra qualquer; um recurso; um incidente processual; uma medida de direito processual constitucional; uma série de outras coisas que só a doutrina criativa é capaz de imaginar.

Dizer que é uma medida processual constitucional parece uma obviedade e não se presta para identificar a sua natureza jurídica; dizer que se trata de um recurso, viola, pelo menos, a ideia que se tem do princípio da taxatividade (somente é recurso aquilo que a lei expressamente diz que é). Parece que a reclamação funciona como um incidente processual, pelo menos nas hipóteses em que a desobediência ocorra em um processo judicial, sendo legitimado passivo o órgão do judiciário que estiver atuando como condutor do processo em que proferida a decisão ensejadora da reclamação. Nesse sentido, a reclamação constituiria uma inerência normativa, regrada pela Constituição, no sentido de que quem dá os fins para criar condições para obtenção da segurança jurídica deve dar os meios necessários à persecução desse objetivo.

Com relação, entretanto, à reclamação decorrente de desrespeito à súmula vinculante por autoridade administrativa (§ 3º do art. 103-A da Constituição), a tentativa de qualificá-la como incidente processual não é infensa a críticas. É que, no primeiro caso (reclamação para preservação da competência da corte ou reclamação relativa a desobediência aos termos da súmula em processo judicial), é fácil perceber que o STF, competente para apreciar a Reclamação, também o é para julgamento da demanda (i) em exercício de competência originária; (ii) em segundo grau de jurisdição, quando aprecia recurso ordinário; e (iii) como instância de superposição, ao julgar recurso extraordinário no mesmo processo em que ocorrer a recalcitrância.

No segundo caso (reclamação contra decisão que, na seara administrativa, não aplicou ou aplicou indevidamente a súmula), porém, assim não se dá. É difícil, pois, estender-lhe a qualificação de incidente processual, haja vista que processo judicial ainda não há. Se ainda não há processo, a lógica mais acaciana vai ensinar que não pode ocorrer um incidente sobre o que não há.

Talvez por isso venha se estabelecendo no âmbito do STF uma tendência no sentido de considerar a reclamação como mero exercício do direito de petição. Ora, aí as dificuldades são maiores. Historicamente, o direito constitucional de petição é separado do direito de ação. Somente no segundo há atividade jurisdicional, nunca no primeiro. Isso, de si, afasta a possibilidade de a reclamação ser exercício do direito de petição. A não ser que se admitisse que o seu julgamento, apesar de ter partes bem marcadas, não tivesse, absurdamente, cunho jurisdicional.

Assim, apesar das dificuldades conceituais antes mencionadas, pareceria mais assisado considerar a reclamação como mero incidente processual, de competência originária do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.

Em um primeiro momento, da extração constitucional, parece fácil deduzir que a reclamação pode ter dois objetivos distintos: (a) a preservação da competência desses dois tribunais; (b) a garantia da autoridade de suas decisões. No primeiro caso, caberá a quem apresentar a reclamação o ônus de indicar a existência de algum caso concreto em que outro órgão da estrutura do poder judiciário esteja a processar e julgar demanda cujo tema ou pessoa envolvida se encontre encartado no rol das competências previstas no art. 102 ou art. 105 da Constituição.

No segundo caso, garantida da autoridade de suas decisões, o tema sugere alguns desdobramentos importantes. Deveras, é possível conceber a necessidade de garantia da autoridade de decisão do STF que tenha sido proferida em processo individual, em processo subjetivo, de partes. É possível, também, imaginar a mesma necessidade, em processo originalmente de partes, cuja decisão, porém, possua ou deva possuir eficácia expansiva. Explica-se: há uma forte tendência no Supremo Tribunal Federal de atribuição de eficácia das suas decisões para além dos limites do processo (uma espécie de eficácia exoprocessual), mesmo em situações cujas amarras legais sugiram que a aptidão de decisum seja operar efeitos apenas e tão somente interpartes. Ademais, após o advento da EC 45, há clara indicação de que os recursos extraordinários estão a ganhar contornos que são próprios do controle de constitucionalidade in abstracto, cujas deliberações revestem-se de eficácia erga omnes. Da mesma sorte, no âmbito do STJ, desde alteração sofrida no CPC de 1973, o recurso especial submetido à técnica de julgamento dos recursos repetitivos passou a contemplar uma espécie de eficácia expansiva às decisões assim tomadas, o que parcialmente iguala essas decisões àquelas proferidas pela corte maior.

Noutra vertente, é possível verificar a necessidade de garantia da autoridade de decisão do STF proferida em controle abstrato de constitucionalidade (ação direta de inconstitucionalidade, ação de inconstitucionalidade por omissão, ação declaratória de constitucionalidade. Nessas ações, de natureza marcadamente objetiva, em que não existem partes (ou em que as partes são meramente funcionais) que invoquem qualquer tipo de tutela jurisdicional. Pois bem, a decisão adotada pelo Supremo Tribunal em processos desse tipo, em que a atividade da corte é fruto de uma função política (no bom sentido da palavra, de organização da sociedade) autônoma e não-jurisdicional, a decisão, repete-se, é naturalmente oponível a todos, sem quaisquer amarras processuais.

Em mais um viés, considere-se a necessidade de garantir o enunciado de súmula vinculante, outra espécie de ato praticado pelo Supremo Tribunal Federal, em outro tipo de processo, com outras características, igualmente não-jurisdicionais. Mais uma vez, neste espaço, é preciso assinalar que a função do Supremo Tribunal Federal escapa ao conceito de jurisdição usualmente aceito e se situa no âmbito da atividade política autônoma, sem nenhum vínculo com a aqueloutra função, a não ser o fato de que, no Brasil, o órgão do Estado responsável pela edição da súmula e as pessoas que o compõem são os mesmos que encarnam o degrau mais alto do poder jurisdicional.

Uma vez editada, a súmula possui efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Se desrespeitada a súmula, a reclamação ao Supremo Tribunal Federal será o veículo próprio — mas não o único — para a cassação ou anulação da decisão judicial ou administrativa proferida em desobediência ao seu teor.

Impende anotar que não existe a previsão de prazo preclusivo para o aviamento da reclamação. O único limite que se conhece é o que decorre da Súmula nº 734 do Supremo Tribunal Federal que dispõe: Não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal.

Transitada em julgado a decisão judicial que descumpriu a súmula, a ideia a seguir é a de que, em tese, caberá ação rescisória para desconstituir o julgado violador da interpretação fixada. Em regra, entretanto, como a súmula funcionará como densificador da norma jurídica “inaugural” a ação rescisória proposta poderia, em tese, indicar tão-simplesmente a violação de literal disposição da lei. Isso somente não seria possível nos casos em que a decisão rescindenda houvesse aplicado lei a respeito da qual houvesse súmula indicando a sua inconstitucionalidade, porque aí já não se poderia mais falar em lei.

Sem embargo dessa formulação em tese, a lei 13.256, que alterou o Código de Processo Civil, ainda em seu período de vacatio legis, regrou o assunto de modo parcialmente diverso quando se tratar de súmula desdotada do efeito vinculante concedido pela Constituição, ao prever o cabimento de ação rescisória com fundamento no inciso V (violar manifestamente norma jurídica) contra decisão baseada em enunciado de súmula ou acórdão proferido em julgamento de casos repetitivos que não tenha considerado a existência de distinção entre a questão discutida no processo e o padrão decisório que lhe deu fundamento.

Bem é de ver que, em sede jurisdicional, pode haver vulneração de súmula tanto por parte de juízes do primeiro grau de jurisdição, quanto por parte de tribunais, e, nesses, tanto por decisões monocráticas, quanto por decisões colegiadas. E mais, a violação da súmula pode estar configurada no teor da sentença ou do acórdão que decide o mérito da causa, como em decisão interlocutória proferida numa ou noutra instância. De todas essas decisões caberá reclamação para o Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos cabíveis ou de outros meios de impugnação.

O juízo exercido pelo Supremo Tribunal Federal será sempre o corresponde ao de uma corte de cassação. Não funcionará, no julgamento da reclamação, como corte de revisão. Simplesmente cassará o ato judicial e determinará que outro seja proferido

Houve o cuidado de regulamentar o assunto, também, na órbita do Direito Administrativo de sorte que as súmulas vinculantes do Supremo Tribunal Federal sejam naquela seara amplamente aplicadas. Nesse sentido, foi adicionado um parágrafo terceiro ao art. 56 da lei 9.784/99, impondo à autoridade administrativa o dever de, antes de encaminhar o recurso hierárquico à autoridade competente para examiná-lo, explicitar as razões de sua aplicabilidade ou inaplicabilidade, i.e., o dever de aplicar a regra de incidência ou a regra do distinguishing.

Na próxima semana, cuidaremos do sistema concebido no novo Código para o cabimento da reclamação.

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1 Impende anotar que não existe previsão de prazo preclusivo para o aviamento da reclamação. O único limite que se conhece é o que decorre da Súmula nº 734 do Supremo Tribunal Federal que dispõe: Não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal.
Transitada em julgado a decisão judicial que descumpriu a súmula, a ideia a seguir é a de que, em tese, caberá ação rescisória para desconstituir o julgado violador da interpretação fixada.

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O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL EXIGE COMPREENSÃO E RESPEITO

Não têm sido raras as investidas de membros do Judiciário contra o Código de Processo Civil. Mesmo imbuídos de boas intenções, tribunais, associações, escolas de magistratura, a pretexto de uniformizar entendimento sobre a aplicação do novo Codex, findam por deturpar-lhe o sentido e, não raro, a finalidade.

A última dessas investidas veio sob o patrocínio do Superior Tribunal de Justiça, na quarta-feira pretérita, dia 16, conforme dá notícia o sítio daquela Corte. A primeira parte da notícia chega a ser deveras animadora porque informa que “o STJ aprovou uma série de mudanças em seu regimento interno. Todos os pontos foram debatidos pelo Pleno, na tarde da última quarta-feira, 16. A mudança contempla importantes aspectos para o funcionamento da Corte, como os pedidos de vista, as decisões monocráticas, as cautelas provisórias e os embargos declaratórios.”

Era isso que realmente se esperava de uma Corte encarregada pela Constituição de dar a última palavra sobre a aplicação do direito federal. Ocorre que, logo no primeiro tópico examinado, Pedido de vista, vem a decepção bater na nossa porta. Com efeito, a matéria informa que:

“Fica mantido o prazo de 60 dias (prorrogáveis por mais 30) para a devolução de pedidos de vista. O novo CPC reduziu o prazo para 10 dias, com a possibilidade de convocação de outro magistrado caso o julgamento não seja finalizado.

O plenário concluiu que a regra própria utilizada pelo STJ agilizou a apresentação dos votos-vista dentro de um prazo razoável. Fundamentalmente, o Pleno entendeu que a nova regra do CPC é destinada aos tribunais locais, de apelação, e não ao STJ.”

Não é o caso nem de pedir vênia para indicar o despropósito que isso representa. O STJ investiu-se de poderes de legislador ordinário e derrogou o art. 940 do Código de Processo Civil, por meio da redução do seu âmbito de vigência material, afirmando que o dispositivo em tela somente seria aplicável aos tribunais ordinários, não merecendo aplicabilidade no próprio STJ. O texto da lei é claro:

Art. 940. O relator ou outro juiz que não se considerar habilitado a proferir imediatamente seu voto poderá solicitar vista pelo prazo máximo de 10 (dez) dias, após o qual o recurso será reincluído em pauta para julgamento na sessão seguinte à data da devolução.

  • 1º Se os autos não forem devolvidos tempestivamente ou se não for solicitada pelo juiz prorrogação de prazo de no máximo mais 10 (dez) dias, o presidente do órgão fracionário os requisitará para julgamento do recurso na sessão ordinária subsequente, com publicação da pauta em que for incluído.
    § 2º Quando requisitar os autos na forma do § 1º, se aquele que fez o pedido de vista ainda não se sentir habilitado a votar, o presidente convocará substituto para proferir voto, na forma estabelecida no regimento interno do tribunal.

Dele, não resulta nenhuma ideia de restrição quanto ao seu âmbito de vigência pessoal ou material. Ao revés, o exame da topologia da norma e a interpretação sistemática indicam caminho oposto àquele trilhado pelo egrégio STJ. Deveras, esse artigo está encartado no Livro III, dos processos nos tribunais e dos meios de impugnação das decisões judiciais, Título I, da ordem dos processos e dos processos de competência originária dos tribunais, Capítulo II da ordem dos processos no tribunal.

Não se lê, no título e no capítulo indicados, nenhuma indicação restritiva. Ao revés, o que se pode depreender é que a regra vale para todo e qualquer tribunal, aí incluídos o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal. Bom exemplo disso é o vizinho art. 937, aqui parcialmente reproduzido:

Art. 937. Na sessão de julgamento, depois da exposição da causa pelo relator, o presidente dará a palavra, sucessivamente, ao recorrente, ao recorrido e, nos casos de sua intervenção, ao membro do Ministério Público, pelo prazo improrrogável de 15 (quinze) minutos para cada um, a fim de sustentarem suas razões, nas seguintes hipóteses, nos termos da parte final do caput do art. 1.021:

I – no recurso de apelação;

II – no recurso ordinário;

III – no recurso especial;

IV – no recurso extraordinário;

V – nos embargos de divergência;

Ora, não parece que possa o STJ deixar de ler, no texto normativo, especialmente nos três últimos incisos, hipóteses em que destinatárias são instâncias de superposição. Isso seria suficiente para deitar por terra essa tentativa daquele tribunal de criar uma regra extremamente mais restrita do que aquela concebida pelo legislador ordinário. Em homenagem ao tribunal, a única coisa que se pode dizer é que a conduta dele não é original. O Supremo Tribunal Federal – sem nenhuma autorização que não o próprio poder – deu também interpretação restritiva ao parágrafo único do art. 800 do Código de Processo Civil revogado, para afirmar que o fragmento em tela somente teria aplicabilidade nas situações que envolvessem as instâncias ordinárias, chegando, mesmo, a editar súmulas a esse respeito (súmulas 634 e 635), sem embargo da literalidade do texto.

Art. 800. As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação principal.

Parágrafo único. Nos casos urgentes, se a causa estiver no tribunal, será competente o relator do recurso.

Por maior que seja o esforço, não se lê no texto reproduzido nada que permita ao Supremo a redução do âmbito de vigência da norma. O máximo que se pode dizer é que o STF fez-se desatento em relação à advertência de Rumpf, citado por Maury de Macedo : As audácias do hermeneuta não podem ir a ponto de substituir, de fato, a norma por outra.

Uma vez aberto, pelo STF, o desprezo pelo âmbito de vigência das normas processuais, sentiu-se o STJ animado a perpetrar o mesmo crime contra a norma do art. 940 do CPC/15. Os argumentos que se têm lido e ouvido para justificar são, no máximo da boa-vontade, pífios. Diz-se que o STJ pode fazê-lo porque, no Direito Brasileiro, é o intérprete último da norma processual. E é mesmo, mas disso não se extrai que o órgão do Judiciário tenha poderes de legislador para alterar a norma jurídica. Diz-se, também, que o legislador processual invadiu a seara administrativa dos tribunais ao editar normas reitoras de prazos internos das cortes. Sem comentários. Aliás, só um comentário. São os regimentos de tribunais que hão de ajustar-se aos Códigos Processuais. Jamais, o contrário.

No que concerne aos Embargos de Declaração, andou bem o STJ ao estabelecer que, a partir de agora, os embargos de declaração serão previamente publicados em pauta para garantir transparência e previsibilidade ao julgamento. Acabou o julgamento dos embargos em mesa ou por lista, conforme determina o novo CPC. Todos os embargos de declaração serão publicados em pauta para que todos saibam com antecedência quando eles serão julgados pelo colegiado. Realmente, ainda que se tenha enorme preocupação com o absurdo número de processos que desabam sobre as cortes superiores, não parece que possa ajustar-se ao conceito de devido processo legal um julgamento que se faz por lista, relação, ou coisa semelhante. É preciso que as partes e a sociedade de um modo geral saibam o que está a julgar a corte. Aplausos, pois, ao STJ que, no particular, ajustou-se ao novo Código de Processo Civil.

Em outra vertente, é bem de ver que o STJ deliberou que o relator poderá decidir monocraticamente sempre que houver jurisprudência dominante do STF ou do STJ. Essa era a regra do art. 557 do Código revogado e que não foi repetida no novo Código. Agora, fala-se na possibilidade de o relator negar provimento a recurso que seja contrário a súmula do STF, STJ ou do próprio tribunal, ou contrário a acórdão proferido pelo STF ou STJ em julgamento de Recursos repetitivos; ou, ainda, a entendimento firmando em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência.

Cuidou o STJ, no mesmo azo, de publicar alguns enunciados administrativos, com o objetivo de orientar a comunidade jurídica sobre a questão do direito intertemporal, referente à aplicação da regra nova ou da antiga, a cada caso. Cabe o registro de que as questões de direito intertemporal, no caso brasileiro, são sempre delicadas e, certamente, não obstante o esforço despendido pelo STJ, gerarão muitas dúvidas e questionamentos. Sem embargo disso, parece válida a tentativa do Tribunal de antever algumas hipóteses e oferecer desde logo a solução que reputa adequada.

Os enunciados aprovados pelo Plenário do STJ são seguintes:

  1. a) aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
  2. b) Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.
    c) os feitos de competência civil originária e recursal do STJ, os atos processuais que vierem a ser praticados por julgadores, partes, Ministério Público, procuradores, serventuários e auxiliares da Justiça a partir de 18 de março de 2016, deverão observar os novos procedimentos trazidos pelo CPC/2015, sem prejuízo do disposto em legislação processual especial.
  3. d) nos recursos tempestivos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016), não caberá a abertura de prazo prevista no art. 932, parágrafo único, c/c o art. 1.029, § 3º, do novo CPC.
  4. e) Nos recursos tempestivos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016), somente será concedido o prazo previsto no art. 932, parágrafo único, c/c o art. 1.029, § 3º, do novo CPC para que a parte sane vício estritamente formal.

Ainda voltaremos ao tema.

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1 A Lei e o Arbítrio à Luz da Hermenêutica. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 127.

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DA MANUTENÇÃO E DA REINTEGRAÇÃO DE POSSE

O legislador de 2015 não inovou em nada na abertura da seção II, que cuida da manutenção e da reintegração de posse. Os artigos 560, 561 e 562 são cópia fiel dos artigos 927, 927 e 928 do Código de 1973.

Assim, continuam inteiramente válidas as lições da doutrina a respeito das possessórias no Código de 1973.

Como apontado, entretanto, no primeiro artigo que escrevemos sobre as ações possessórias, é preciso ter presente que, sem embargo da necessidade de estudar a doutrina da posse, convém não descurar do direito positivo que a rege, mormente porque as lições dos próceres do direito que mais se empenharam no exame do tema não foram inteiramente acolhidas no nosso direito civil codificado.

Com Adroaldo Furtado Fabrício, estamos em que posse é fato (isso parece incontrastável), situação ou estado de fato; mas fato, acrescentamos, protegido pelo direito.

Exatamente por isso, i.e, exatamente por ser algo protegido e protegível pelo direito, a qualificação da posse como tal deve ser encontrada no Código Civil brasileiro. É importante, por isso, rememorar o tratamento que era dado à proteção da posse no nosso primeiro Código Civil, de 1916. Mero detentor não era considerado possuidor e nem induziam posse os atos de mera permissão ou tolerância, bem como não autorizavam a sua aquisição os atos violentos ou clandestinos, senão depois de cessada a violência ou a clandestinidade (art. 497, reproduzido no art. 1.208 do Código Civil de 2002).

Com o advento do Código Civil de 2002, parece que ficou bem delimitado que, no campo da proteção possessória, se verifica quem tem a posse (jus possessionis) não o direito a ela (jus possidendi). Isso, entretanto, não tem o condão de afetar a possibilidade de discutir-se, no âmbito de ação possessória, a qualidade negativa da chamada posse injusta (obtida mediante violência, ou de forma clandestina), por meio da exceptio viciosae possessionis, ofertada pelo lesado contra o possuidor que assim a obteve. De fato, o art. 1.211 do Código Civil de 2002 deixa expresso: quando mais de uma pessoa se disser possuidora, manter-se-á provisoriamente a que tiver a coisa, se não estiver manifesto que a obteve de alguma das outras por modo vicioso.

Da mesma sorte, o novo Código Civil foi mais claro na separação da posse direta em relação à posse indireta e na afirmação da defesa possessória que o possuidor direto pode exercer em relação ao segundo. Fê-lo nestes termos: Art. 1.197. A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto.

Por outro lado, e ingressando no exame mesmo dos procedimentos possessórios, o art. 560 do novo Código de Processo de 2015 repete a proteção do velho Código de 1973: manutenção no caso de turbação e reintegração no caso de esbulho. A compreensão clara dos dois remédios, fungíveis entre si, é importante, embora, na prática, a fungibilidade decorra exatamente do fato de que nem sempre é possível perceber as zonas de discrímen quando se está diante do caso concreto. Diz-se que ocorre o esbulho (a ofensa, digamos assim, mais pesada) quando o possuidor é afastado do exercício da posse que até então exercia (não esqueçamos que a posse é uma situação ou estado de fato, um poder de fato); a turbação, menos pesada, não subtrai do possuidor a totalidade do exercício da posse, mas impede esse exercício na sua integralidade, diminui, limita o exercício da posse. A terceira e menos grave das ofensas, a ser tratada mais adiante, é a ameaça da posse. Ainda que menos grave, do conjunto de gestos e palavras, o possuidor deve poder perceber que a turbação ou esbulho de sua posse é iminente.

Caminhando para o art. 561 do CPC/15: na petição inicial da ação possessória, o autor da ação deve indicar e provar, com os meios de que dispuser, (i) a sua posse; (ii) a turbação ou o esbulho praticado pelo réu; (iii) a data da turbação ou do esbulho; e (iv) a continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção, ou a perda da posse na ação de reintegração. Já foi dito, na semana passada, que o Código de Processo de 2015 manteve a ideia das ações de força nova (intentadas em dentro de ano e dia da turbação ou do esbulho) para que possam ser aviadas sob o rito das possessórias. Após esse prazo, seguirão o procedimento comum do Código.

Satisfeitas essas exigências de forma adequada, com a prova igualmente adequada, o magistrado a quem for distribuído o feito estará autorizado a deferir a proteção liminar, inaudita altera parte, com a expedição do mandado de manutenção ou de reintegração, conforme o caso. É certo, trata-se de cognição exercida ainda de forma incompleta, não totalmente verticalizada, a exemplo das tutelas provisórias incidentais (mas que com elas não se confunde, porque diferentes os pressupostos para concessão de umas e outra), mais particularmente a tutela provisória de urgência, antecipada incidental, de que cuida o CPC de 2015, nos arts. 294 e seguintes.

Na hipótese de não ter sido cumprida a contento a exigência codificada, não será o caso, ainda, de determinar a adoção de alguma medida processual em desfavor do autor. O magistrado haverá de determinar que o autor justifique previamente o alegado, já agora com a citação do réu para que compareça à audiência que for designada. Aqui, vale anotar um dissenso doutrinário. Adroaldo Furtado Fabrício, ao comentar o art. 928 do CPC/73 , em tudo e por tudo igual ao art. 562 do CPC/15, entendeu que a audiência de justificação somente é possível, somente pode ser realizada, se tiver havido prévio requerimento do autor da possessória, ao aviar a petição inicial. O juiz não poderia, diz o comentador do Código, agir ex officio. Pensamos que assim não se dá. Ao juiz é dado (é uma inerência da jurisdição audiere), sempre que achar necessário, ouvir as partes em audiência. Outras vezes, a lei lhe impõe isso. Não fica, em nenhuma circunstância, jungido, para a realização da audiência de justificação, a um prévio requerimento da parte.

Convém ficar claro que a audiência de justificação é realizada para que o juiz obtenha informações adicionais do autor que o autorize a decidir exclusivamente sobre a proteção liminar. Não é o momento, ainda, de ouvir o réu, nem de ouvir testemunhas por ele arroladas. Isso parece mais ou menos assentado em sede de doutrina. Há de ser considerado, entretanto, que a citação do réu para essa audiência precisa ser útil, precisa ter uma finalidade qualquer. Assim, embora não lhe seja dado, ainda, produzir suas próprias provas, é necessário que se lhe permita efetiva participação naquele ato processual, seja por meio de contradita das testemunhas arroladas pelo autor, seja por meio de reinquirição dessas mesmas testemunhas, com o fito de tentar demonstrar eventuais equívocos, contradições ou, mesmo, inverdades no quanto por elas manifestado ao juiz da causa.

Se, após a realização da audiência de justificação, o magistrado se convencer da existência dos elementos necessários para tanto, fará expedir em favor do autor o competente mandado de manutenção ou de reintegração.

Quando a postulação é aviada contra pessoas jurídicas de direito público a proteção liminar, diz o parágrafo único do art. 562, fica condicionada à prévia oitiva dos respectivos representantes judiciais.

Questão interessante que pode vir a ser suscitada tem pertinência com a recorribilidade da decisão que deferir a proteção liminar em ações possessórias que tenham sido propostas dentro de ano e dia, contados da turbação ou do esbulho. Explica-se: sob a égide do novo CPC, o recurso de agravo de instrumento não mais é manejável contra toda e qualquer decisão interlocutória. O legislador optou por eliminar o critério universalizante adotado pelo CPC/73 que permitia o cabimento de recurso contra todas as decisões interlocutórias (somente diante de exceções expressas, podia haver a irrecorribilidade. Normalmente o legislador utilizava a expressão “em decisão irrecorrível”, como o fez no art. 543-A). Para simplificar, cabia agravo de instrumento de todos os atos praticados pelo juiz de primeiro grau (que não fossem sentença) que tivessem conteúdo decisório e que gerassem ou pudessem gerar preclusão.

Com o novo Código, o cabimento do recurso de agravo de instrumento passou a depender de expressa indicação do legislador No caso, o art. 1.015 dispõe que o AI é viável contra decisões interlocutórias que versarem sobre … (e seguem onze hipóteses específicas, mais uma vetada pela Presidência da República, e uma genérica “outros casos expressamente referidos em lei). Pois bem, nas hipóteses de que cuida o art. 1.015, a que mais se aproxima da hipótese de que tratamos aqui é a contida no seu inciso I, que prevê o cabimento do agravo de instrumento contra decisões interlocutórias que versarem sobre tutelas provisórias. De fato, como indicamos linhas acima, a tutela liminar deferida nas ações possessórias não se confunde, até pela diversidade de requisitos para concessão, com as tutelas provisórias de que tratam os artigos 294 e seguintes deste código.

Não faltará, em razão disso, quem afirme não caber agravo de instrumento contra a decisão de que trata o art. 563 do CPC 2015, que versa sobre concessão de mandado liminar de manutenção ou reintegração de posse. O tempo certificará o que acaba de ser dito. A nosso pensar, a eventual dúvida deve ser resolvida em favor do cabimento do recurso do agravo de instrumento.

O art. 564, subsequente, assevera que, concedida ou não a proteção liminar, o autor promoverá, nos cinco dias posteriores, a citação do réu para, querendo, oferece contestação no prazo de quinze dias. Aqui, convém observar duas interessantes questões. A primeira, relativa ao procedimento. É que, no código pretérito, e após a fase inicial, ocorria a chamada ordinarização do procedimento possessório. No novo, fica claro que toda a fase conciliatória do procedimento comum, estabelecida no art. 334, não tem espaço nas ações possessórias. A segunda, relativa à expressão “promova a citação”, motivo de repulsa, por pouco clara, em relação ao Código de 1973. Não por outro motivo, a redação do § 2º do art. 219 do CPC/73 (Incumbe à parte promover a citação do réu nos 10 (dez) dias subsequentes ao despacho que a ordenar.) foi substituída, no art. 249, º 2º do CPC/15, por esta: Incumbe ao autor adotar, no prazo de 10 (dez) dias, as providências necessárias para viabilizar a citação, sob pena de não se aplicar o disposto no § 1º (interrupção da prescrição).

O que se quer deixar acentuado é que o autor não promove a citação do réu na ação possessória, apesar do que diz o texto da lei. Promover a citação é, por enquanto, ato do Estado. Ao autor cabe apenas fornecer os dados que permitam a realização do ato processual de que se trata.

Ainda no que concerne ao prazo para contestar, o parágrafo único, em norma clara, deixa evidenciado que, se houver audiência de justificação prévia, esse prazo será contado da data da intimação da decisão que deferir ou não a medida liminar.

Novidade, de boa qualidade, é o tratamento dispensado pelo art. 565 às ações possessórias que envolvam litígio de natureza coletiva. Nessa hipótese e se o esbulho ou turbação alegado na petição inicial datar de mais de ano e dia, hipótese em que a ação possessória cai no rol das chamadas ações de força velha, o magistrado somente examinará o pedido de concessão da proteção liminar após haver realizado ou tentado realizar audiência de mediação (dentro do prazo de 30 dias), observado o disposto nos §§ 2º e 4º do artigo em questão.

Se, por um lado, a novidade é boa, por outro, é bastante criticável porque a topologia da norma e a remissão feita no § 1º diminui o âmbito de incidência desejável.. Sem embargo disso, vamos ao que dizem os §§ 2º e 4º, que deveriam estar lançados antes do parágrafo primeiro. O § 2º cuida da necessidade de intimação do Ministério Público para a audiência de mediação, outro tanto devendo ocorrer com relação à Defensoria Pública, se houver parte beneficiária de justiça gratuita. O § 4º abre a possibilidade de intimação dos órgãos responsáveis pelas políticas agrária e urbana das pessoas públicas que compõem a Federação brasileira para que se manifestem sobre eventual interesse no processo e sobre a possibilidade de solução para o conflito.

Somente após esses dois parágrafos, deveria ter sido lançado o § 1º e sem a invocação dos §§ 2º e 4º.. Explica-se: o caput cuida de audiência de mediação para ação de força velha. A essa audiência é que devem ser intimados o Ministério Público e a Defensoria Pública, quando o litígio ainda não está tão cristalizado, sedimentado.

O § 1º cuida de nova audiência de mediação, realizável após um ano da distribuição, se tiver sido concedida a liminar, e esta permanecer não cumprida. Somente para essa é que se cogitou das intimações. Ora, as chances de êxito serão muito menores (em decorrência da sedimentação das posições). No momento inicial, seria muito mais proveitosa a participação dos entes mencionados nos §§ 2º e 4º.

No Código, foi tratado em apartado (Seção III) o interdito proibitório, em dois artigos, apenas para dizer que tanto o possuidor direto, quanto o indireto (e dos dois já fizemos menção em outro momento) que tenha justo receio de ser molestado na posse poderá requerer ao juiz que o segure da turbação ou do esbulho iminente, mediante mandado de interdito proibitório.

A tutela interdital deferida pelo magistrado pode vir reforçada de preceito cominatório para o caso de transgressão do quanto contido no mandado judicial. No mais, o procedimento do interdito proibitório segue, exceptis excipiendis, as regras relativas à reintegração e manutenção de posse.

Na terça que vem, Guilherme Pupe da Nóbrega estará com vocês
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1 Comentários ao Código de Processo Civil, Volume VIII, tomo III: arts. 890 a 945. Rio de Janeiro: Forense, 8ª. edição, 2001, p. 461.

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A TUTELA DA POSSE NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (Parte II)

Continuamos com o estudo das ações possessórias, iniciado na semana passada e que corresponde, no novo Código, ao exame dos arts. 554 a 568.

Em ambos os códigos (o de 1973 e o de 2015), a primeira preocupação do legislador foi marcar o caráter de fungibilidade entre as diversas ações possessórias, que, no novo Código, estão tratadas no capítulo III do Título III do Livro I da Parte Especial: ação de manutenção da posse, ação de reintegração da posse e interdito proibitório.

Tanto é assim que a redação dos artigos, nos dois códigos, de abertura é bastante semelhante: a propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela cujos pressupostos estejam provados, diz o novo Código. Implica dizer que a nominação da ação e mesmo o pedido não vinculam o juiz que há de prestar a tutela necessária, desde que os pressupostos narrados estejam provados.

O código anterior, em lugar de pressupostos, cuidava de requisitos. Não tenho muita convicção sobre se o legislador sabe por que mudou a redação, mas a presunção é de que sim. Nas suas respectivas teorias gerais, Pontes de Miranda, Calmon de Passos e Marcelo Rebelo de Souza (este último no direito português) cuidaram da teoria dos três planos para explicar os atos jurídicos:

(i) plano da existência;

(ii) plano da validade; e

(iii) plano da eficácia.

Em linguagem bem simples, dizemos que o plano de existência tem pertinência com os pressupostos, i.e, aqueles supostos lógicos do ser ou da coisa, aqueles elementos que devem existir antes do ser ou da coisa considerada. Pense, por exemplo, no conceito de filho biológico, na década de 50 do século passado. Pressuporia pais de diferentes sexos, uma cópula carnal, uma fecundação bem-sucedida, o decurso de certo tempo sem intercorrências graves e, finalmente, o nascimento. Antes do advento do ser, muitos pressupostos estiveram presentes, sem os quais não poderíamos falar naquele específico filho biológico.

O plano da validade tem pertinência com os requisitos (ou elementos, expressão preferida por Marcelo Rebelo de Souza), isto é com aquilo que permite seja a coisa identificada como tal. Todas as coisas, de acordo com essa teoria, têm um figurino que permite a sua identificação imediata. Se você diz a uma vendedora de certa loja de roupas, digamos assim, normais: quero comprar uma calça comprida. Em condições normais, ela poderá mostrar vários modelos que atendam a uma ideia que está na mente de ambas, vendedora e compradora; mas não trará shorts, bermudas, vestidos de noite (pelo menos, no primeiro momento, não trará!) porque as outras peças de vestuário não cabem no figurino calça comprida, como percebido pela sociedade em geral.

O plano da eficácia (de menor interesse neste momento) tem pertinência com as condições para que certo ato seja gerador de efeitos, por exemplo, a publicação de uma norma que se quer ver cumprida. Se a norma não é tornada pública, o seu editor não poderá esperar o cumprimento por parte dos destinatários.

Voltando ao tema do art. 554, o legislador parece ter querido dizer que a concessão da proteção possessória será realizada por meio da ação do Estado-juiz que corresponda aos supostos fáticos (pressupostos) que sejam provados no curso da relação processual, isto é, o conjunto de situações geradoras daquela situação de fato apelidada de posse, como tal reconhecida e protegida pelo Direito. Em outras palavras, reafirmou a teoria da substanciação. Penso, entretanto, que o legislador andaria melhor se tivesse feito alusão tanto aos pressupostos como aos requisitos da posse. Uma coisa é o plano da existência, outra é o plano da validade.

O Código modernizou-se, no que concerne à tutela possessória, ao perceber que conflitos dessa natureza perderam o caráter individual e passaram a ser preponderantemente coletivos. Essa mudança gerou a necessidade de outra forma de estabilização e gestão da relação processual apta a solucionar o problema. Nesse sentido, o § 1º do art. 554, estabelece que, quando o polo passivo for composto de grande número de pessoas, a citação ocupantes será pessoal (e o oficial de justiça realizará uma única diligência) para os que forem encontrados no local designado; será editalícia para os demais, cabendo, ainda, a intimação do Ministério público e, se o caso, da Defensoria Pública.

A maior publicidade possível em relação a ações envolvendo conflitos desse jaez é desejada pelo Estado, razão por que o magistrado deve determinar a sua divulgação por meio de anúncios de jornal e rádio, além da divulgação de cartazes na região do conflito.

Como as ações possessórias são ações sumárias (pertinentes aos processos sumários determinados), fato que poderia conduzir ao estreitamento da tutela por essa via obtenível, houve por bem o legislador estabelecer que é lícito cumular o pedido possessório com outros pedidos que, sem ostentar a mesma natureza, sejam conexos com a matéria em discussão. Assim, é lícito ao autor, cumular ao pedido possessório outro pedido de condenação em perdas e danos, ou de indenização dos frutos, (e, aqui, a hipótese é de cumulação própria: o autor formula mais de um pedido e pretende obter a proteção estatal em relação a todos, diferentemente da cumulação imprópria, em que o autor formula mais de um pedido, em ordem subsidiária ou alternativa, mas só será satisfeito com o atendimento de um deles). Quando dizemos que os pedidos devem ser conexos, queremos afirmar que as perdas e danos hão de estar vinculadas, atreladas, à ofensa possessória.

Parece que continua a ter algum fundamento é o fato de que, se o pedido cumulado não tiver essa vinculação, sua apreciação somente será possível que a ação não for processada pelo rito especial das possessórias e se subordinar as regras do procedimento comum, em atenção ao comando do art. 327, § 2º do novo Código.

Corretamente, estabeleceu no parágrafo único, a possibilidade de requerimento de tutelas processuais tendentes a evitar nova turbação ou esbulho e, também, para cumprimento de tutela provisória ou final, até porque, como visto semana passada, é da natureza das ações possessórias, desde o procedimento interdital romano, a concessão de proteção antecipada ao autor da ação.

Vale, em continuação, anotar que não se pode dizer que é a própria natureza da ação possessória, que supõe um poder de fato sobre a coisa possuída, que cria a desnecessidade de aviar reconvenção para realizar pedido dessa natureza em favor do réu. De fato, se não foi a natureza da relação jurídica, então foi a lei quem deu caráter dúplice às ações possessórias. Isso está, hoje, tão arraigado à cultura do processo civil que fica até difícil imaginar outro contexto. O certo é, entretanto, que a reconvenção, de maneira geral, perdeu sua autonomia procedimental no novo código, sendo mero capítulo da contestação. Sem embargo do que foi dito, fica claro que o réu pode, em contestação de ação dessa natureza, alegar que foi ele o ofendido na posse e, portanto, o verdadeiro titular do direito a ser protegido pelo Estado juiz, cabendo também a ele a indenização pelos prejuízos decorrentes da turbação ou do esbulho.

Já foi dito, na semana passada que, uma vez aviada a ação possessória, não cabe ao réu lançar mão da exceptio proprietatis por meio de uma ação de reconhecimento do domínio (também o autor não pode fazê-lo). Nada obsta, entretanto, a discussão da propriedade se a ação for aviada contra terceira pessoa (o código fala em “deduzida em face de terceira pessoa”, mas venho sustentando, há mais de trinta anos, que não impropriedade de espécie alguma em dizer ação contra fulano de tal).

Regra que talvez pudesse suscitar debate interessante está encartada no art. 558, que vincula a utilização do rito das ações de manutenção e reintegração da posse apenas àquelas ações que sejam propostas dentro de ano e dia contado da turbação ou do esbulho narrado na petição inicial. Ultrapassado esse prazo, a ação possessória deverá seguir o procedimento comum.

A origem desse prazo certamente deflui do direito romano e constou do código civil de 1916, que dividiu a posse de força nova e posse de força velha, sendo interessante reproduzir os artigos 507, 508, e 523 do velho Código, que limitam a proteção imediata apenas às ações de força nova, com base provável nos interditos retinendae possessionis (Uti possidetis et Utrubi).1

Art. 507. Na posse de menos de ano e dia, nenhum possuidor será manutenido, ou reintegrado judicialmente, senão contra os que não tiverem melhor posse.

Parágrafo único. Entende-se melhor a posse que se fundar em justo título; na falta de título, ou sendo os títulos iguais, a mais antiga; se da mesma data, a posse atual. Mas, se todas forem duvidosas, será seqüestrada a coisa, enquanto se não apurar a quem toque.

Art. 508. Se a posse for de mais de ano e dia, o possuidor será mantido sumariamente, até ser convencido pelos meios ordinários.
Art. 523. As ações de manutenção, e as de esbulho serão sumárias, quando intentadas dentro em ano e dia da turbação ou esbulho; e passado esse prazo, ordinárias, não perdendo, com tudo, o caráter possessório.

Parágrafo único. O prazo de ano e dia não corre enquanto o possuidor defende a posse, restabelecendo a situação de fato anterior a turbação, ou ao esbulho.

Quando trazemos nossos olhos para o Código Civil Brasileiro de 2002, não encontramos essa separação relativa ao ano e dia para as ações possessórias. A única referência da espécie tem pertinência com o direito de construir. Não há distinção material entre ação de força nova e ação de força velha.

Como temos afirmado que o direito processual há de ser dúctil, ajustável ao direito material, não vemos como adequado o procedimento do legislador processual de 2015 que limita o procedimento das possessórias àquele prazo. Afinal, a alteração procedida no direito material há de ter algum significado até porque, a todas as luzes, não se tratou de mera questão de estilo, de elegância cosmética na redação do Código Civil de 2002. É certo, poder-se-ia invocar princípios (essas coisas elásticas que servem para tudo) e dizer que a função social da propriedade seria capaz de justificar a escolha do legislador do novo código. Princípios, hoje em dia, explicam tudo e retiram a necessidade do invocador de justificar por que o faz!

Mudando de assunto: Tal qual ocorre com as tutelas de urgência, em que o legislador, no art. 300, § 1º, estabeleceu, conforme o caso, as chamadas contracautelas, também nas possessórias, e dependendo das condições econômicas do autor para responder pelos danos que a proteção liminar pode causar ao réu, pode o magistrado impor ao beneficiário da tutela provisória o dever de prestar caução real ou fidejussória. É claro, entretanto, que o juiz deverá examinar com parcimônia a necessidade da exigência da contracautela. É que, em muitas situações, o autor dessapossado não dispõe de qualquer meio para garantir eventual dano em hipótese de reversão da proteção. Em boa hora, o legislador, ao final do art. 559 ressalvou a impossibilidade da parte economicamente hipossuficiente de prestar a contracautela. Não fosse assim e as ações possessórias seriam destinadas única e exclusivamente à defesa dos interesses dos mais bem aquinhoados financeiramente.

Depois eu conto sobre os procedimentos de manutenção e reintegração de posse e sobre o interdito proibitório.

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1 Garsonnet, Eugene. Traité Théorique et pratique de Procedure. Paris: L. Larose, 1898. Tome premier, p. 577.

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A TUTELA DA POSSE NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (Parte I)

O caminho mais fácil para os estudos de Direito, nos dias de hoje, é abrir os códigos e tentar decifrar/decorar os artigos, incisos, parágrafos, alíneas e o que mais neles aparecer escrito. Esse sistema pode até ajudar a aprovar alguém em algum desses concursos atuais em que as bancas examinadoras somente podem exigir praticamente o que está na lei, na jurisprudência pacífica e assentada, e na doutrina indisputada (aquela parte em que todos se copiam uns aos outros). Se aparecer um que divirja, melhor ou pior o argumento, tanto faz, a questão não poderá ser exigida em concurso.

O caminho mais fácil, entretanto, parece ser o mais incompleto. A simples leitura dos códigos e dos informativos de jurisprudência é insuficiente para dar, ao bacharel em Direito, a formação de que ele necessita. Manuais simplificados, sinopses, roteiros de petições e quejandos não formam juristas. Por isso mesmo, artigos rápidos, como o presente, servem apenas para tentar despertar a curiosidade do leitor, fazer com que ele vá atrás de suas próprias fontes e tire as informações e conclusões que a inteligência e a dedicação autorizem.

A esse respeito, lembro que uma das situações a exigir mais do estudante na minha época de faculdade (primeira metade dos anos 70), era o exótico tratamento concedido a certas ações possessórias, em que a parte, logo no início da lide, poderia ter a si atribuído o bem da vida vindicado (a garantia da posse). Exótico porque, àquela época, único, ao menos no âmbito do novo código de 1973. Fora dele, era possível encontrar algo semelhante no procedimento especialíssimo da ação de mandado de segurança, então regida pela lei 1.533, de 1951 e a proteção liminar no habeas corpus.

Como era possível uma ação possessória contrariar toda a lógica do sistema Buzaid? Essa a pergunta do estudante. O Pior: nenhum professor daquela época chegava a ensinar a parte dos procedimentos especiais, dada a alegada falta de tempo.

A dificuldade despertou o interesse e a percepção de que o tema, de si belo, era inçado de armadilhas. Duas vertentes eram as principais geradoras de problemas: (i) o próprio conceito de posse, obtenível com o estudo do direito material, máxime considerando o dissenso, a meu ver algumas vezes descabido, entre os trabalhos de Savigny (Friedrich Carl von1) e Ihering (Rudolph von); (ii) a natureza da atividade que, no direito romano, era exercida com vista à proteção da posse. Qual a natureza do processo interdital romano? Atividade de jurisdição ou procedimento administrativo? Quais as bases dessa discussão? O que autoriza uma ou outra conclusão? Há algum sentido em, hoje, continuar a discutir o tema?

A leitura a fazer da obra de Savigny deve ter a cautela de considerar que o autor estuda a teoria da posse na conformidade do direito romano (mais centrado no Direito Justinianeu), conforme os postulados do direito romano, especialmente no que concerne aos direitos que defluem da posse e não ao direito de possuir2, independentemente de toda ideia de propriedade. Dentre esses direitos enuncia a usucapião e os interditos.

Claro, há pontos em que Savigny cede à tentação de interpretar os institutos de direito romano com as luzes do seu tempo e com significações ou ressignificações que talvez nunca estivessem presentes na antiguidade. Não é necessário aprofundar o tema, tentativa que nos afastaria da proposta de cunho processual da coluna.

Ihering, como anota Moreira Alves, baseava-se no elemento jurídico, a causa possessionis [objetivamente considerada],que era o fundamento da distinção entre detenção e posse, diferentemente de Savigny, que buscava demonstrar as condições permissoras de que a simples detenção de convolasse em posse. Presente em Savigny, muito mais do que em Ihering, a ideia de que a caracterização da posse está na qualidade do animus (a rigor, corpus + animus)daquele que tem o poder físico sobre a coisa, de tê-la como sua. Isso não seria, em Ihering, elemento destacável e fundamental para a caracterização da posse.

Não obstante o pensamento em contrário, o Código Civil não adotou de maneira pura nenhuma dessas teorias. Clovis Bevilacqua pode ter pretendido privilegiar a de Ihering, mas o trabalho da comissão revisora, antes da remessa ao Congresso Nacional3, terminou por retirar a pureza da pretensão. O Código Civil de 2002 não deu grandes saltos ao cuidar da matéria possessória, mas eliminou, no âmbito de discussão das ações possessórias, a possibilidade da invocação da exceptio proprietatis (§ 2º do art. 1.210), tanto que não acolheu a parte final da redação do art. 505 do Código Civil de 1916: “Não se deve, entretanto, julgar a posse em favor daquele a quem evidentemente não pertence”. Embora seja muito necessário e esclarecedor o estudo da teoria desses dois próceres do Direito (nesta e em muitas outras áreas do Direito!), há de ter em mira que os institutos jurídicos, sob exame, evoluíram e devem ser interpretados na conformidade do direito positivo vigente. A doutrina, é certo, esclarece o âmbito e forma de incidência das regras e princípios, mas não tem o condão de revogá-los.

No que concerne ao segundo tema de nossa preocupação de hoje, as ações possessórias, valem alguns apontamentos iniciais.

O direito processual civil somente realizará a função a que se destina se suas regras forem dotadas de ductilidade, isto é, se puderem ajustar-se, sem fratura, ao direito material que visam a proteger, a dar efetividade. Por isso, para a proteção da posse, é necessário realizar alguns ajustes nos meios processuais normalmente postos à disposição das partes jurisdicionadas que se vejam na necessidade de alegar em juízo alguma ameaça, turbação ou esbulho possessório. Esses ajustes no proceder foram produto de longa maturação.

Sabido de todos, o Direito Romano (graças ao espírito prático que aos poucos aquele povo foi emprestando às formas de solução de controvérsia) era, sobretudo, um direito de ações e, como estas, tinha vocação essencialmente privada (não por outro motivo, nos sete primeiros séculos da vida de Roma, vigorou o ordo iudiciorum privatorum, ou período da Ordem Jurídica Privada), em que somente a primeira fase tinha seu desenvolvimento perante um funcionário do Estado e em que a segunda era desenvolvida perante um cidadão comum, a quem competia proferir a sentença.

Havia, de outra parte, e em menor dimensão, a proteção do Direito Público, mas não pelas mesmas vias e pelos mesmos meios de proteção dos direitos eminentemente privados, especialmente em face da força do poder político do Estado Romano.

Registre-se, por isso que, ainda que fosse adequado pensar em uma ação de natureza eminentemente privada para a defesa da posse, como esclarece Giuseppe Gandolfi4, dada a ideia de compropriedade das coisas públicas, o fato era que a defesa da posse terminava por beneficiar toda a coletividade, razão por que a decisão nele proferida haveria de ser enunciada por algum funcionário dotado de imperium, e não por um juiz privado, que apenas manifestava o seu sentir (sententia), sem força cogente. Igualmente importante, o processo ordinário desenvolvia-se segundo um calendário especial (rerum actus), de poucos dias úteis para impulsionamento processual, sendo certo, também, que o pretor não poderia dar curso aos processos nos chamados dias nefastos, nem nos dias comiciais (dedicados às assembleias populares).

Ao revés, nos procedimentos interditais (sobre a natureza jurisdicional do processo interdital, ver o citado trabalho de Giuseppe Gandolfi, especialmente p. 44), o detentor do imperium não estava sujeito a essas limitações, nem vinculado ao rerum actus. De outra parte, dada a natureza dos direitos protegíveis por via do processo interdital, em que o risco da demora era sempre presente, o início desse processo já pressupunha uma ordem por parte do funcionário do Estado (pretor ou procônsul), que poderia ser (i) uma proibição – interdictum prohibitorium(ii) ordem de apresentação de algo ou alguém perante o magistrado – interdictum exhibitorium, como, por exemplo, o interdito para exibir homem livre, ancestral do nosso atual habeas corpus; ou (iii) ordem de fazer retornar ao estado anterior – interdictum restitutorium.

Mais importante, ainda, nas ações comuns, fossem as ações da lei, fossem as ações de natureza pretoriana, não havia espaço para nenhuma espécie de proteção liminar. Ao contrário, nos processos interditais, havia a possibilidade de uma proteção inicial, como admite a generalidade dos romanistas e, mesmo, inaudita altera parte, como sustenta com bons argumentos Gandolfi, no seu já citado estudo sobre o procedimento interdital romano (cf. pp. 47 e segs.).

Desde então, a proteção possessória passou a seguir o sistema de possibilidade de concessão da tutela initio litis, quando demonstrado, por óbvio, estar presente certo conjunto de elementos/situações que, num primeiro juízo, autorizem a crer na existência de um direito protegível.

É o caso clássico de antecipação de tutela decorrente da especial proteção da posse que, após, passou a ser estendida a outras situações de direito material fraturadas ou sob ameaça de fratura, que, no nosso novo código de processo civil, tiveram tratamento geral no Livro V (Da Tutela Provisória – art. 294 a 311).

A pergunta a ser feita, dada a extensão dessa antecipação de tutela a uma miríade de situações não-possessórias, é a seguinte: o que impõe ou autoriza, agora, a regência em separado das chamadas ações possessórias, em área destinada aos procedimentos especiais, nomeadamente, arts. 554 a 568 do novo Código de Processo Civil.

Isso é tema, porém, para nossa conversa da próxima terça-feira.

__________1 Traité de La Possession em Droit Romain, trad. Para o francês por Henri Staedtler, deuxième édition, revue et corrigée. Paris: A. Durand &Pedone Lauriel, Librairies-éditeurs.

2 Especialmente pp. 3 e 5.

3 Moreira Alves, José Carlos. Posse. 1: Introdução Histórica. – Rio de Janeiro: Forense, 1985, p.3.

4 Lezione Sugli interdettti: Corso di Diritto Romano. Milano: La Goliardica, 1960, p. 41.   Disponível também em: Migalhas

EXIGIR CONTAS, TUDO BEM. PRESTAR, NÃO MAIS

Já vimos, em outro momento, que o novo Código de Processo Civil fez uma espécie de reconfiguração nos procedimentos especiais. Antes versados no Livro IV, com reconhecimento de certa dose de autonomia, estão, agora, confinados no Título III, do Livro I, da parte especial.

Vários dos procedimentos especiais não foram acolhidos pelo novo CPC. Dentre esses, cabe mencionar a ação de depósito, a ação de nunciação de obra nova, as ações relativas a vendas a crédito com reserva de domínio, as alienações judiciais, a execução dos testamentos, entre outros. A ação de prestação de contas, que cabia a quem tinha o direito de exigi-las ou a obrigação de prestá-las, agora é somente ação de exigir contas, e é dela que vamos tratar no texto de hoje.

velho código de processo civil de 1939 não tratou dessa ação de forma autônoma, mas a incluiu dentre as chamadas ações cominatórias para prestação de ato, no art. 302, ao estabelecer:

Art. 302. A ação cominatória compete:

V – a quem tiver direito de exigir prestação de contas ou for obrigado a prestá-las;

O legislador processual de 1973 concedeu-lhe posição de autonomia, com epígrafe própria, encimando o art. 914, que dispunha:

Art. 914. A ação de prestação de contas competirá a quem tiver:

I – o direito de exigi-las;

II – a obrigação de prestá-las.

Essa ação prevista no inciso I possuía uma característica muito singular no concerto dos procedimentos especiais, na medida em que possuía três fases (duas de conhecimento e uma de execução/cumprimento) e autorizava a prolação, no mesmo processo, de duas sentenças de mérito. Na primeira delas, se o réu não contestasse ou se contestasse para negar a obrigação de prestar contas, o juiz, se fosse o caso de dar pela procedência do pedido, proferia julgamento de mérito para condenar o réu a prestar as contas no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, sob pena de não Ihe ser lícito impugnar as que o autor apresentasse. Por certo, como se tratava de sentença, cabia condenação em honorários advocatícios e, também, recurso de apelação.

Condenado a prestar contas, passava-se à segunda fase, relativa à fase propriamente da prestação de contas. Sobre as contas acaso prestadas, estabelecer-se-ia o necessário contraditório, com produção de provas, se necessária. Vale aqui um apontamento lateral: quando as instituições financeiras eram rés, a construção jurisprudencial (leia-se, o STJ) eliminou a distinção do processo de conhecimento em duas fases. Havia como que um reconhecimento de que as instituições em tela (os banqueiros, segundo apontava, nos muito idos de 1863, FERDINAND LASSALE, em seu clássico Über die Verfassung, constituem o grupo dos fatores reais do poder) sempre forneciam extratos e, portanto, não havia lide quanto a isso. Assim, concentrava-se tudo em uma única fase, com única sentença, e sem condenação em honorários na primeira sentença, que deixava de existir. Isso, somente para as ações em que os réus fossem instituições financeiras. Com relação a outros réus, valia a separação: duas fases de conhecimento e uma eventual fase de execução/cumprimento.

Voltando ao tema principal: caso o réu não apresentasse contas, poderia apresentá-las o autor dentro em 10 (dez) dias, sendo essas julgadas segundo o prudente arbítrio do juiz, que poderia determinar a realização do exame pericial contábil.

O saldo credor declarado nesta segunda sentença (a favor de qualquer das partes) poderia ser cobrado em execução forçada que seria a terceira fase da ação.

A par disso, como antecipado, ocorria a possibilidade de o obrigado a prestar contas vir a juízo para compelir a outra parte a recebê-las. Diz o artigo 916, do Código/1973:

Art. 916. Aquele que estiver obrigado a prestar contas requererá a citação do réu para, no prazo de 5 (cinco) dias, aceitá-las ou contestar a ação.

Como indicado no início, o Código de 2015 não cuidou dessa segunda modalidade. Não se cogita mais da ação de prestar contas, mas somente da de exigir contas. No que concerne a essa, houve algumas modificações sensíveis. Em primeiro plano, a norma de regência (art. 550) esclarece, ainda que isso não fosse imperativo, que o autor especificará, detalhadamente, as razões pelas quais exige as contas, instruindo-a com documentos comprobatórios dessa necessidade, se existirem. É claro que essa especificação se impõe. Afinal, o processo civil brasileiro impõe sempre ao autor, na inicial, o dever de indicar os fatos e fundamentos jurídicos do pedido e a necessidade da indicação das provas com que pretende demonstrar a veracidade de suas alegações.

Diversamente do que ocorre com a petição inicial do procedimento comum, aqui se impõe a necessidade do requerimento de citação do réu para que (i) preste as contas; ou (ii) ofereça a contestação que tiver, no prazo de quinze dias (convém lembrar que o prazo da contestação da ação de prestação de contas, no CPC/1973, era de apenas 5 (cinco) dias, a teor do disposto no art. 915 daquele codex).

No pertinente à conduta do réu, os parágrafos que explicitam o art. 550 não foram exatamente felizes, porquanto deixaram sem regência hipótese que acontece frequentemente e que também não tinha tratamento adequado no Código de 1973. Deveras, o § 2º cuida de hipótese em que o réu atenda ao quanto vindicado na inicial e preste as contas; o § 3º cuida de ato do autor que impugna as contas prestadas; o § 4º cuida da hipótese de o réu não contestar o pedido para afirmar que aí pode caber o julgamento antecipado do mérito; os §§ 5º e 6º já cuidam de momentos processuais posteriores. O que faltou, então?

Faltou a hipótese mais comum. Proposta a ação de exigir contas, o réu pode comparecer para contestar (o código de 1973 cuidava da contestação na hipótese de se tratar de ação de prestar contas, mas não na ação de exigi-las) e dizer que não tem a obrigação de prestar contas ao autor porque, v.g., não tem nenhuma espécie de relação de direito material com o autor, que os coloque nessa posição. Não administra bens do autor, não possuiu nem nunca possuiu mandato do autor para praticar negócios que envolvam o patrimônio daquele, não foi seu administrador ou gestor de negócios, etc.

É certo que a jurisprudência há de sobreviver sem o correspondente comando normativo, mas que a parcimônia do legislador é incômoda, com certeza é. Penso que, após a contestação eventualmente oferecida, o procedimento a ser adotado é o comum, a partir das providências preliminares e do saneamento (capítulo IX, do título I, do Livro I, da parte especial). Depois disso, e sem nenhuma especificidade, aplicam-se as regras do capítulo X (do julgamento conforme o estado do processo), e assim sucessivamente até a prolação e cumprimento da sentença (que pode indicar saldo credor em favor do réu).

Se, em vez da contestação, forem prestadas as contas pelo réu, o autor será intimado para sobre elas manifestar-se, no prazo de 15 (quinze) dias. A impugnação não poderá ser genérica. O autor/impugnante deverá fundamentadamente hostilizar o lançamento que considere indevido total ou parcialmente, ou até, indicar a ausência de determinado lançamento que o réu deveria ter efetuado. A partir daí, o procedimento perde sua especialidade e passa a reger-se pelas regras do procedimento comum. Vale um apontamento: diversamente do que sustentado em relação ao problema anterior, na hipótese agora examinada, as regras do procedimento comum são aplicadas a partir do capítulo X (do julgamento conforme o estão do processo). A uma porque o próprio texto do § 2º do art. 550 indica que assim deve ser. A duas porque, aqui, não parece pertinente, já que houve contas prestadas (e não contestação), falar-se em providências preliminares.

Já se disse, se o réu não contestar a ação, nem prestar as contas, cabe a aplicação da regra do art. 355, que disciplina o julgamento antecipado de mérito.

O § 5º do art. 550 cuida da sentença que marca o eventual fim da primeira fase de conhecimento da ação de exigir contas. Julgado procedente o pedido, o réu será condenado a prestar contas no prazo de quinze dias. Se não o fizer, não poderá impugnar as que o autor vier a apresentar. Isso, entretanto, não constitui um cheque em branco ao autor para que apresente as contas que quiser, descompromissadas com os fatos indicados na petição inicial, até porque as contas do autor devem ser apresentadas na forma adequada, instruídas com todos os documentos justificativos, especificação das receitas, aplicação das despesas e os investimentos, se houver, bem como o respectivo saldo.

Ainda que o Código não o diga, na hipótese acima versada, e como se trata de uma ação de exigir contas, é possível que o autor tenha alguma dificuldade em apresentar lançamentos e instrumentos comprobatórios de despesas que, normalmente, estão em poder do réu. Há de haver comedimento do magistrado no apreciar as contas assim prestadas, porque o autor não pode, em face da inércia do réu, ser condenado a residir no sol!

Não por outro motivo, é dado ao magistrado o poder de determinar a realização de exame pericial, sendo possível até ao perito indicar, por arbitramento, o valor habitual das despesas da espécie.

Se, em outra hipótese, o réu houver prestado contas, já se viu, ocorre a “conversão” para o procedimento comum.

Esgotada fase de instrução processual, o magistrado proferirá nova sentença de mérito, em que apurará o saldo eventualmente existente em favor de uma das duas partes. Essa segunda fase é marcada pelo caráter dúplice. O saldo pode favorecer ao réu que, em seu favor terá um título executivo judicial apto a satisfazer seu crédito.

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