POR QUE ARBITRAGEM?

Tem sido mencionado, com muita frequência, que o Judiciário brasileiro não consegue responder às demandas da sociedade. As razões que se apontam são da mais variada natureza e vão desde a assimetria entre o número de processos em curso e o número de julgadores, até a quantidade de recursos proporcionados pelos diversos códigos processuais, passando pelo irrisório custo do processo brasileiro e pela absurda ineficiência da gestão do tempo no âmbito do Poder judiciário.

Afirma-se que há mais de 100 milhões de processos em curso perante o Judiciário. O último “Justiça em Números”, do CNJ, admite apenas 71 milhões de processos para menos de 17 mil juízes (contados os magistrados que têm assento em todos os graus de jurisdição) para o ano de 2014. Mesmo que os números do CNJ sejam verdadeiros, a taxa de congestionamento (indicador comparativo dos processos que não foram baixados com os que tramitaram durante o ano-base — soma dos casos novos e dos casos pendentes iniciais) é exponencialmente desfavorável a qualquer esperança da cidadania. De fato, se todas as variáveis permanecerem constantes, não há solução alguma à vista, mesmo no médio e longo prazo, capaz de solucionar a ineficiência na prestação da atividade jurisdicional.

Dado esse estado de coisas, as pessoas físicas, as empresas, as instituições, todos sofrem com a mora do Poder Judiciário, fazendo com que seja sempre atual a advertência de Rui Barbosa, ainda em 1921, na célebre Oração aos Moços: “Mas Justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta.”1

Em situações como as vivenciadas pela nossa sociedade, é natural a tentativa de ruptura da assinalada condição coeteris paribus, por meio da inclusão ou movimentação de alguma variável que possa representar um novum. Essa a razão primordial que leva a doutrina a pensar fora da caixinha, digo, fora do Judiciário. Quanto mais sufocado de tarefas o Poder Julgador estatal, mais a sociedade busca outras soluções.

Realmente, as idas e vindas da arbitragem como forma voluntária e necessária de solução de controvérsias são uma realidade na história dos povos. De fato, há mais de cem anos, GARSONNET2, ilustre processualista francês, já denunciava esses eventos, desde o Direito Romano, até fins do século XIX, com sua inserção no Código de Processo Francês.

Também no Direito Brasileiro, a história da arbitragem, nem sempre exitosa, possui muitos capítulos. Já no regulamento 737/1850, que foi a primeira lei sobre o processo aplicável a causas mercantis (depois estendido para as causas cíveis), a matéria é tratada de maneira adequada, até em obediência ao que dispunha a nossa constituição imperial de 1824, no seu art. 160: “Nas [causas] civeis, e nas penaes civilmente intentadas, poderão as Partes nomear Juizes Árbitros. Suas Sentenças serão executadas sem recurso, se assim o convencionarem as mesmas Partes.”

No mesmo ano de 1850, veio a lume o Código Comercial brasileiro, do qual também constavam diversos dispositivos cuidando da instituição de juízo arbitral, como, por exemplo, as relativas à solução das questões concernentes à locação mercantil (art. 245) e aquelas que fossem suscitadas entre sócios durante a existência da sociedade ou companhia, sua liquidação ou partilha (art. 294).

É bem verdade que, nesse período, com a razoável estruturação dos poderes dos Estados, aliada ao fato de que a vida social era bem menos complexa, não se percebia a premência da utilização da arbitragem, a não ser para as grandes causas e para a solução de demandas que envolvessem disputas entre Estados soberanos. Os Estados cresceram, a população e densidade demográfica explodiram, as sociedades tornaram-se cada vez mais plurais, mesmo na unidade dos Estados, os conflitos mostraram-se mais acesos. Desnecessário dizer, a luta desses grupos sociais, na busca por espaços implica, ao mesmo tempo, a luta por segurança jurídica.

Podemos mesmo dizer que, com o passar do tempo, tornou-se evidente um fenômeno a que apelidamos “os paradoxos do Direito e da segurança jurídica” e que não são uma perplexidade nacional, mas, sim, um problema que afeta todos os povos (pelo menos, a parte dos povos do ocidente). Deveras, a questão — que parece comum aos ordenamentos jurídicos contemporâneos — é suscitada por VALEMBOIS3, que aponta dois paradoxos da segurança jurídica como fundamento do Direito. Ambos demonstram que a segurança jurídica, perseguida pelo Direito, contém o gérmen de sua própria destruição.

O primeiro paradoxo consiste em que o Direito é vítima de seu próprio sucesso. Justamente porque concebido como a sede própria da segurança, o Direito é instado a regrar sempre mais e em maior dimensão as condutas e os relacionamentos humanos; é colocado a serviço das reivindicações individuais e coletivas e essa subjetivação é fonte de insegurança porque os interesses particulares são contraditórios4 o que implica a necessidade de multiplicar a edição das regras de direito, que vão perdendo seu caráter de generalidade, tornando-se cada vez mais específicas e, com, isso, aumentando os riscos de colisão.

Vê-se, hoje, o direito regendo novos campos, relacionados, por exemplo, ao aspecto concorrencial, a moedas e bancos, à proteção do meio ambiente, à biotecnologia, à comunicação, especialmente à comunicação por meios eletrônicos e a todas as novas relações jurídicas que daí decorrem: regulação minuciosa do sistema financeiro nacional, das relações das pessoas no espaço público virtual, suas compras nesse espaço, seu comportamento, suas ofensas, seus danos à imagem, etc. Quanto mais o Direito estatal demonstrava sua eficiência em regular os diferentes setores da vida social, mais espaços era convocado a ocupar, mais situações a reger.

O segundo paradoxo consiste em que, para lutar contra a insegurança causada por essa expansão e especialização do Direito, invocam-se instrumentos de natureza jurídica cuja edição pode realimentar as fontes de insegurança indicadas no primeiro paradoxo: inflação de leis, má elaboração legislativa, multiplicação das chamadas guinadas jurisprudenciais, etc.

Esses paradoxos é que provocam a hesitação da doutrina: se tudo o que se encontra fixado nos ordenamentos jurídicos permanecer constante, ainda é possível falar em segurança jurídica?

Afinal, quanto mais ambientes com necessidade de regulação eram impostos ao dever do Estado, mais conflitos passavam a necessitar de solução, sem que houvesse igual velocidade na criação e aparelhamento de órgãos de solução desses conflitos. A massa de litígios entre os diversos atores da sociedade cresceu assustadoramente sem que as soluções de controvérsias acompanhassem o mesmo ritmo. A taxa de congestionamento do Judiciário chega a ser indecorosa, sendo destinadas ao fracasso todas as tentativas (endojurisdicionais) até então feitas visando a ajustar a jurisdição aos tempos de agora.

Nesse espectro é que se insere uma nova retomada da arbitragem, que supõe a resolução de litígios confiada a um ou mais árbitros, independentes e imparciais, de escolha das partes em litigio quando se tratar de direitos patrimoniais disponíveis. Foi renovada a legislação regência e, hoje, o ordenamento brasileiro conta com a lei 9.307/96 e, também, com a atualização que lhe foi emprestada pela lei 13.129/15, que permitiu a arbitragem sobre direitos titularizados pela administração pública direta e indireta.

Fica a advertência de que não nos alinhamos entre os que pugnam por reconhecer o caráter jurisdicional da arbitragem, às vezes apelidando-a de jurisdição privada. Seriam muitos os argumentos a demonstrar o equívoco que isso representa, mas, por ora, basta fixar a ideia de que a arbitragem não atende ao princípio da inevitabilidade, tão próprio da jurisdição, nem, tampouco, ao princípio da inafastabilidade.

Sem embargo disso, somos entusiastas da arbitragem e cremos que ela, a mediação e a conciliação são, até agora, as soluções mais viáveis para o aflitivo problema da ineficácia jurisdicional.

Nesse sentido, no Direito inglês, as chamadas ADR (Alternative Dispute Resolution) têm sido recebidas com justificável entusiasmo. O CPR (Courts Procedure-Rules) procura conceituar ADR como “a descrição coletiva de métodos de resolução de litígios de outra forma que não através do processo de julgamento normal.”5 (tradução livre).

TERENCE INGMAN6, ilustre e antigo professor da NEWCASTLE LAW SCHOOL, busca ilustrar a vantagem inicial da ADR (incluída, por óbvio, a arbitragem), centrando-se no argumento de que se elimina parte da disputa por meio da utilização de um processo que é menos adversarial do que aquele empregado no processo judicial. Adita outros argumentos de igual valor: (i) a desescalada7 das disputas, mesmo quando elas não são resolvidas; (ii) o alívio da pressão sobre os órgãos jurisdicionais, pela redução dos litígios que lhes são submetidos; (iii) maior confidencialidade para as partes; (iv) a disponibilidade ou flexibilidade de soluções (nem sempre ao alcance dos órgãos do Judiciário, que somente podem decidir por equidade quando autorizados pela lei); (v) economia de custos; (vi) menos stress dado o menor grau de intensidade do conflito.

Ainda dentro, do tema, há de ser mencionado o papel da Corte Internacional de Arbitragem (instituída em 1923) da Câmara de Comércio Internacional – uma das maiores e mais respeitadas instituições de arbitragem comercial do mundo, que atua em todos os continentes, inclusive na América Latina e no Brasil.

É certo que o futuro das sociedades, das instituições não pode continuar a sofrer o embaraço da falta de entrega da jurisdição às partes que procuram o Judiciário. O caminho é, sempre que possível, a procura da arbitragem, que pode resolver as demandas em breve tempo, com segurança, por equidade (se assim for ajustado), a um custo muito razoável e com respeito à confidencialidade que marca os negócios das empresas.

De outra banda, somente a prática da arbitragem, a sua vivência, a sua experimentação serão capazes de sedimentar os conceitos e o espaço de aplicação. Não é desprezível o entendimento de que a arbitragem, muito rapidamente, poderá passar a ser conduzida por meio de processamento eletrônico, tal qual ocorre com a mediação extrajudicial, que já dá os primeiros e vigorosos passos nesse sentido. Os sistemas de comunicação no espaço virtual, muito certamente, poderão contribuir de forma decisiva para o êxito na utilização desses mecanismos de solução de controvérsias.

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1 in, Rui Barbosa, Escritos e discursos Seletos. Rio de Janeiro: Editora Nova Aguilar S. A. 2ª. reimpressão da 1ª. edição, 1995, p. 675.

2 Traité Theorique et Pratique de Procédure, Paris: Librairie de La Société Du Recueil Général dês Lois et dês Arrêts. Deuxiéme Édition, Tome huitième, pp. 347/353.

3 VALEMBOIS, Anne-Laure. La constitutionnalisation de l’exigence de sécurité juridique em droit français. Paris: L.G.D.J., 2004.

4 A autora assinala que interesses particulares são necessariamente contraditórios. É possível, entretanto, imaginá-los só potencialmente contraditórios.

5 No original: “Collective description of methods of resolving disputes otherwise than through the normal trial process.” Pesquisado na rede mundial de computadores, em 21/09/2016, no endereço https://www.justice.gov.uk/courts/procedure-rules/civil/pdf/backmatter/glossary.

6 The English Legal Process.. United Kingdom: Oxford University Press, Thirteenth Edition, pp. 83/90.

7 De-escalation é uma expressão que busca significar se destina a escapar da progressividade do conflito. Muitas vezes pode referir-se a abordagens pacificadoras de situações de tensão. Isso envolve técnicas tais como “tomar ou dar um tempo” e desviar a conversa para os indivíduos no grupo que estão menos apaixonadamente envolvidos.

Disponível também em: Migalhas

PETIÇÃO INICIAL NO CPC DE 2015: MUDOU ALGUMA COISA (Parte II)

Continuamos o estudo iniciado na terça-feira passada sobre a demanda e a petição inicial.

Além dos requisitos especificados no art. 319 (já estudados), há de ser observada a regra do artigo 106 do CPC/15, que dispõe que o advogado , quando postular em causa própria, deve declarar na petição inicial o endereço, seu número de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil e o nome da sociedade de advogados da qual participa para o recebimento de intimações e comunicar qualquer alteração de endereço que ocorra na fluência do processo.

Se da petição não constar esse requisito, o juiz mandará suprir a falta no prazo de cinco dias, sob pena de indeferimento da inicial. Se o advogado não comunicar a mudança de endereço, presumem-se válidas as intimações enviadas por carta registrada ou meio eletrônico ao endereço constante dos autos.

Cabe, aqui, uma nota importante: não obstante a necessidade imposta pelo inciso II do art. 319, no sentido da identificação o mais completa possível de autor e réu, o fato é que, muitas vezes, o autor não dispõe de todos os dados qualificadores do réu. Sob a égide do CPC/73, não foram raras as vezes em que juízes indeferiram petições iniciais por esse motivo. Em boa hora, para evitar situações dessa natureza, o § 1º do artigo sob exame consignou que, “caso não disponha das informações previstas no inciso II, poderá o autor, na petição inicial requerer ao juiz as diligências necessárias a sua obtenção.” Foi mais além o Código e determinou expressamente a vedação ao indeferimento da petição inicial pela falta de completude dos dados, desde que, a despeito disso, seja possível a citação do réu. Também não se admite o indeferimento da inicial, nas circunstâncias dadas, se a obtenção desses dados (do inciso II) tornar impossível ou excessivamente oneroso o acesso à justiça.

Além do cumprimento de todos esses requisitos, o artigo 320 determina que à petição inicial sejam juntados os documentos indispensáveis à propositura da ação. A doutrina assevera que além desses documentos indispensáveis, também os documentos substanciais devem ser juntados com a inicial. É necessário fazer alguma investigação a esse respeito. Somente são indispensáveis aqueles documentos cuja eventual ausência possa ensejar a extinção do processo sem julgamento do mérito com base no artigo 485, I, do Código de Processo Civil: são os documentos que constituem pressuposto da demanda. Os substanciais são aqueles assim considerados porque sem eles o ato material não existe. Ambos, para os fins do aviamento da petição inicial, devem ser considerados indispensáveis.

No tocante ao ponto, preleciona Calmon de Passos1 que a indispensabilidade do documento

pode derivar da circunstância de que sem ele não há a pretensão deduzida em juízo. Isso porque ele é da substância do ato, ou dele deriva a especialidade do procedimento.

……………………………………..

Mas, ao lado de documentos dessa natureza, outros existem que não são da substância do ato jurídico, mas apenas em relação a ele, ou em relação aos fatos simples, têm força probante. Esses documentos não são indispensáveis para a prova do fundamento fático da demanda, que pode vir a ser aceito como verdadeiro pelo magistrado, com apoio em provas de outra natureza: testemunhal, pericial, indiciária, etc.

É dizer, documentos indispensáveis são aqueles (i) que são pressupostos da ação (como na ação de divórcio, há de estar presente a certidão de casamento); ou (ii) considerados ad solemnitatem, como, v.g., a prova da propriedade na ação reivindicatória; não assim, os ad probationem.

Esse entendimento é placitado pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal, ainda sob a égide do CPC/73. Com efeito, no julgamento da apelação cível 46.633, a 5ª turma Cível, relator o Desembargador Waldir Leôncio Júnior, adotou-o, em acórdão assim ementado:

O autor não necessita juntar com a petição inicial todos os documentos relativos à prova dos fatos que alegou. Indispensável é apenas que instrua a inicial com os documentos fundamentais do pedido ajuizado. Inteligência do artigo 283 do CPC. Não sendo o caso de indeferimento da inicial com fulcro no artigo 284 do CPC porque os documentos necessários e os indispensáveis da propositura da demanda vieram com a inicial, cassa-se a sentença para que o processo siga em seus ulteriores termos.

Não discrepa o Superior Tribunal de Justiça:

Somente os documentos tidos como pressupostos da causa é que devem acompanhar a inicial e a defesa… (RSTJ 14/359). Isto é: só os documentos indispensáveis (RSTJ 37/390)

…………………………………….

Não se tratando de documentos indispensáveis à propositura da ação, admite-se possam ser juntados fora da oportunidade prevista no artigo 276 [redação antiga] do CPC, desde que disso não resulte prejuízo para a defesa da outra parte (STJ 3a. Turma, Resp. 16. 957-SP, rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU. 13.4.92, pag. 4.998), apud Theotônio Negrão, nota 1 ao artigo 397, 28º ed., pág. 316.

Se efetivamente tratar-se de documentos indispensáveis e esses não tiverem sido juntados à inicial, o magistrado deverá determinar que a parte a emende ou complete no prazo de dez dias sob pena de indeferimento. Qualquer determinação nesse sentido deverá indicar com precisão o que deve ser corrigido ou completado. Não cabe mais aquela determinação genérica “emende a inicial”, que causava tantas dúvidas no seio da advocacia.

Com relação aos documentos não indispensáveis (todos os outros que não caibam na conceituação antes expendida), se não tiverem sido juntados, certamente que não se poderá cogitar de indeferimento da petição inicial. Consequências da falta de juntada, se as houvesse, seriam de outra ordem. Poder-se-ia pensar em preclusão, mas a jurisprudência vem mitigando esse entendimento. De fato, tem sido afirmado que os documentos ditos não indispensáveis podem ser juntados a qualquer tempo no processo2, desde que ouvida a outra parte, e desde que não exista espírito de ocultação e tentativa de surpreender o juízo. O fato é que o artigo 435 (que repete o art. 397 do CPC/73) assegura que é lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova dos fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.

Admite-se, também, a juntada de documentos formados (ou que se tornaram conhecidos ou acessíveis) após a petição inicial. Deveras, em certas situações, não se tem o documento à mão na hora da distribuição da petição inicial, ou porque o autor a ele não tem acesso, ou porque está em poder do réu, ou porque o documento é relativo a um fato superveniente. Em situações que tais, o direito haverá de dar solução específica: (i) na hipótese de fato superveniente (de que trata o já mencionado art. 435), tanto o autor como o réu podem, posteriormente, requerer a juntada do documento; (ii) se o documento estiver em alguma repartição pública, o juiz poderá requisitá-lo, na forma do artigo 438 do CPC/15;3 (iii) se se encontrar em poder do réu ou de terceiro, o autor agirá na forma dos artigos 396/404 do Código de Processo Civil, suscitando, respectivamente um incidente processual de exibição de documento ou um processo incidental de exibição de documento.

I.3 O pedido na petição inicial

Especificamente sobre o pedido certo, determinado, genérico, remetemos o leitor ao que escrevemos aqui no Migalhas, em 27 de julho, sob o título “Peculiaridades sobre o pedido no processo civil de 2015 e no processo trabalhista”.

Nossa preocupação, hoje, é com a cumulação de pedidos, isto é, quando o autor na mesma relação jurídica processual, lançando mão da mesma ação processual, formula mais de um pedido de natureza substancial. Fala-se também, cumulação de ações (certamente ações de direito material) cumulação de demandas ou cumulação objetiva (em contraposição a cumulação subjetiva, que tem pertinência com a formação de litisconsórcio).

Convém, antes de estudar a matéria, deixar claro que cumulação de pedidos e concurso de pedidos são coisas diversas. No concurso, diversamente do que ocorre na cumulação, há um só pedido (formalmente único) porque basta uma resposta estatal, mas o autor se vale de mais de uma causa de pedir, cada uma das quais bastante em si para autorizar o magistrado a conceder o bem da vida perseguido. Por exemplo, o autor pode pedir a separação judicial alegando (i) doença mental grave do cônjuge, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável; (ii) adultério; (iii) tentativa de morte; (iv) conduta desonrosa. Cada um desses fundamentos, sozinho, se provado no curso da instrução processual, é capaz de gerar como consequência a decretação da separação judicial. A isso se chama concurso de pedido, ou concurso objetivo.

Voltando ao exame da cumulação: não há consenso doutrinário sobre a melhor maneira de estudar a cumulação de pedidos, nem há uniformidade de nomenclatura. Entende-se, porém, que é de bom alvitre separar-se a cumulação própria da cumulação imprópria. Na cumulação própria, o autor formula realmente dois pedidos, e quer que o Judiciário atenda a ambos. São dois, portanto, os bens da vida buscados. Na cumulação imprópria, embora seja formulado mais de um pedido, o autor realmente só quer receber um. Basta o atendimento de um para que a lide seja solucionada.

A cumulação própria pode ser simples ou sucessiva. Na cumulação simples, o autor formula dois pedidos, que podem ser absolutamente independentes entre si, na forma preconizada pelo artigo 327 do CPC, e desde que atendidos os requisitos ali estabelecidos. Por exemplo, contra o mesmo réu, o autor formula um pedido de cobrança de dívida decorrente de um contrato de mútuo e outra cobrança decorrente da prestação de serviços profissionais de consultoria. Esses dois pedidos poderiam ter ensejado a propositura de duas ações independentes, que nem sequer seriam conexas entre si, mas o autor lançou mão do artigo 327, até por uma questão de economia processual.

Na cumulação sucessiva, ocorre uma espécie de prejudicialidade entre os pedidos. O autor formula dois pedidos e quer obter a proteção jurisdicional em relação aos dois (por isso cumulação própria); todavia, o segundo pedido somente será exitoso se o autor obtiver êxito com relação ao primeiro. Por exemplo, reconhecimento de paternidade cumulado com petição de herança; ou reconhecimento de paternidade cumulado com prestação de alimentos. Nas duas hipóteses, o segundo pedido somente poderá ser examinado e provido se o primeiro pedido houver sido acolhido.

Na cumulação imprópria, formula-se mais de um pedido, embora a lide possa ser composta com o deferimento de apenas um deles. A cumulação imprópria pode ser alternativa ou eventual. Na cumulação eventual, também chamada subsidiária (e foi essa a denominação preferida pelo art. 326 do CPC/15), o autor formula pedidos em ordem de preferência. Ele quer que seja atendido o primeiro pedido formulado. Se isso não for possível, passa o magistrado ao exame do segundo, do terceiro e assim sucessivamente.

Na cumulação alternativa stricto sensu o autor formula mais de um pedido, sem ordem de preferência nenhuma, deixando ao alvedrio do magistrado a solução da demanda, da forma que entenda mais justa, mais conforme ao direito. Essa modalidade de cumulação está expressamente prevista no parágrafo único do art. 326 (parágrafo esse que não tem correspondência no Código pretérito).

De observar uma distinção prática interessante, apontada por Cândido Rangel Dinamarco: quando se trata de cumulação alternativa, não importa qual dos pedidos foi atendido, porque não se estabeleceu ordem de preferência. Basta que um dos pedidos tenha sido atendido para que se considere a demanda totalmente procedente. Em sentido contrário, adverte Cássio Scarpinella Bueno4, se se tratar de cumulação subsidiária, a concessão do pedido fora da ordem de preferência indicada na petição inicial pode ensanchar o exercício do recurso cabível para que o tribunal aprecie o primeiro pedido formulado. Na situação anterior, i.e., em que não foi estabelecida ordem de preferência, não terá o autor interesse em recorrer.

Advirta-se, por derradeiro, que não cabe confundir cumulação alternativa com o pedido alternativo de que cogita o artigo 325 do CPC5. Na cumulação alternativa, o autor formula mais de um pedido para que o juiz delibere sobre como deve ser atendido o direito do autor. Já quando se tratar de pedido alternativo (quando, pela natureza da obrigação, o devedor puder cumprir a prestação de mais de um modo) o autor formulará um único pedido.

Na próxima terça-feira, o artigo será do Guilherme Pupe da Nóbrega.

Depois eu conto o resto!

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1 PASSOS, J.J. Calmon de. Comentários, vol. III, 6ª. edição revista e atualizada, Forense, 1989, pp. 208 e 209.

2 Parte da jurisprudência admite a juntada de documentos até em razões de apelação.

3 Artigo 438. O juiz requisitará às repartições públicas em qualquer tempo ou grau de jurisdição:

I – as certidões necessárias à prova das alegações das partes;

II – os procedimentos administrativos nas causas em que forem interessados a União, o Estado, o Distrito Federal, os Municípios, ou entidades da administração indireta.

4 Obra citada, p. 83.

5 Artigo 325. O pedido será alternativo, quando, pela natureza da obrigação, o devedor puder cumprir a prestação de mais de um modo.   Disponível também em: Migalhas

PETIÇÃO INICIAL NO CPC DE 2015: MUDOU ALGUMA COISA

Leitor da coluna lembra-nos um fato singular: mais de um ano de publicações e nada dissemos sobre petição inicial. Já falamos da contestação, intervenção de terceiros, litisconsórcio, recursos, reclamação, execução, mas de petição inicial, duas vezes nada!

Vamos pagar o débito em dobro: hoje, e na próxima terça, o tema será exatamente o tratamento teórico-prático a emprestar à nossa petição inicial.

Num primeiro plano, cuidaremos da demanda; em segundo momento, especificamente da petição inicial e, em terceira etapa (já na próxima terça), trataremos do pedido e de suas especificidades.

I.1 Demanda

Numa primeira aproximação, pode-se afirmar que demanda é o mérito que é colocado perante o magistrado, cuja resposta é perseguida pelos jurisdicionados, sendo conveniente registrar que o atual código em diversas passagens (v.g., art.s 4º e 6º) invocou o princípio da primazia do mérito como um dos pilares da nova regência processual brasileira.

Dizendo com mais precisão, demanda é o ato de vir a juízo indicando a pretensão de direito material que se quer ver acolhida pelo julgador. Obviamente, a demanda, em regra, indica as partes, autor e réu, que coincidirão com os titulares da relação jurídica de direito material, por exemplo, locador e locatário, credor e devedor. Deve haver nessa demanda, além das partes (i) a causa de pedir (o fundamento do pedido) que pode ser cindida em causa de pedir remota — que é o fato gerador a incidência originária (por exemplo, um contrato); e causa de pedir próxima – que é o fato gerador da incidência derivada (por exemplo, o inadimplemento contratual); e (ii) o pedido.

É importante compreender a demanda como uma espécie de parâmetro ou baliza que define e limita a controvérsia sobre a qual o juiz pode e deve pronunciar-se. Ele terá de decidir a controvérsia que lhe é apresentada, respondendo ao pedido de tutela jurisdicional contido na demanda. A tal se obrigou o Estado desde o momento em que, ao proibir a realização privada do direito, avocou a si o monopólio da jurisdição. Todavia, se ele tem o dever institucional de decidir o mérito, somente poderá decidir aquele mérito que lhe foi apresentado pelos litigantes, não podendo ampliá-lo de modo que a sentença venha a decidir mais do que fora pedido pelas partes.”1 Isso se dá, em homenagem ao princípio da congruência entre a demanda e a sentença, consectário natural e direto dos arts. 2º e 141 do CPC/15, valendo a transcrita deste último: “Art. 141. O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte.”

Indica DINAMARCO2 que há outros possíveis significados para demanda, valendo deles destacar o de ato formal por meio do qual se apresenta a pretensão em juízo, cuja representação física é justamente a petição inicial, de que passamos a tratar.

I.2 Petição Inicial

Expressão principal do exercício do direito subjetivo público de ação e veículo da pretensão à proteção estatal de determinado bem da vida do qual o autor se julga titular. Ela permite que se inicie o processo3 e é o primeiro contato do juiz com a parte autora, por meio do advogado. Os principais elementos do processo nela estão indicados.

Sem embargo de vigorarem, no direito processual civil brasileiro, os princípios da liberdade das formas e da instrumentalidade das formas, a petição inicial exige a atenção para determinados requisitos formais, logo a seguir examinados, sem os quais é inviável a instauração da relação processual.

Cabem, entretanto, antes do exame pontual desses elementos, algumas considerações de ordem geral, sobre a elaboração dessa peça processual: uma boa petição inicial deve ser clara, simples, direta, concisa, precisa e esteticamente adequada. Petição inicial não é sede própria para desenvolvimento de trabalhos doutrinários, nem é repositório de acórdãos retirados das bases de dados dos Tribunais. É claro que, dependendo do tema versado, sobretudo quando esse for inusual na vida forense, pode ser necessário o recurso a algum aporte doutrinário, ou jurisprudencial; mas não é apropriado copiar e colar acórdãos em profusão, todos no mesmo sentido, na petição inicial. Uma petição inicial muito extensa, em vez de demonstrar o direito da parte, é capaz de ocultá-lo da primeira leitura feita pelo magistrado.

Vamos ao exame.

No artigo 319 do CPC, que cuida da petição inicial, podem ser identificados nos incisos I, II, V, VI e VII requisitos de desenvolvimento válido e regular do processo. Já os incisos III e IV referem-se ao mérito; coincidem com o que, na época das Ordenações do Reino, era identificado com o libelo.

No inciso I, está previsto que a petição inicial indicará o juízo a que é dirigida. O Código passado mencionava juiz ou tribunal. É claro que a pessoa física do juiz, para esse evento, não tem nenhuma importância (aliás, somente passa a ter importância após a distribuição do feito, e única e exclusivamente para fins de verificação da ocorrência ou não de impedimento ou suspeição). Assim, não era adequado, nem na inicial, mesmo nas comarcas onde só há um juiz, nem em outras peças processuais posteriores, indicar na invocação o nome da pessoa física que exerce a função jurisdicional. Bem andou, portanto, o novo Código ao indicar que a invocação deve ser ao juízo e não ao juiz.

A referida invocação, por óbvio, vem na parte superior da petição. Sob a égide do Código passado, deveria vir, por exemplo, mais ou menos com os seguintes dizeres: EXCELENTÍSSIMO SENHOR4 JUIZ DE DIREITO DA VARA DE FAZENDA PÚBLICA A QUEM ESTA FOR DISTRIBUÍDA. De observar, no exemplo, a expressão vara de fazenda pública, para definir a competência e orientar a distribuição. Quando se indicava juiz de direito, significava que destinatária era a justiça comum; se provocada a Justiça do Trabalho, indicava-se juiz do trabalho e assim por diante. Agora, com o novo Código, talvez seja o caso de mudar essa invocação para algo assim: AO EGRÉGIO JUÍZO DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA AO QUAL ESTA FOR DISTRIBUÍDA.

No inciso II, cuida-se da qualificação das partes: nomes, prenomes, etc. Identifica-se e individualiza-se a parte. E isso tanto com relação ao polo ativo como com relação ao polo passivo. Se a parte for representada ou assistida, por ser absoluta ou relativamente incapaz, é importante que também estes (representante ou assistente) sejam qualificados.

O estado civil deve ser indicado, principalmente em casos relativos a bens imóveis, justamente para verificação da incidência da norma insculpida no artigo 73 do CPC5. Se são rés pessoas jurídicas de direito público, a indicação tem de ser relativa a elas. Assim, por exemplo, a ação deve ser ajuizada contra o Distrito Federal, não contra6 o Governo do Distrito Federal. Nesse caso, o endereço para fins de citação será o da Procuradoria Geral do Distrito Federal.

O domicílio e o endereço do réu devem ser informados da forma mais completa possível. Aliás, este é um dos maiores problemas do Judiciário: a difícil localização do endereço dos réus. No intuito de colaborar, justamente porque é o maior interessado na rápida solução do litígio, o autor poderá indicar o CEP correspondente ao endereço do réu, até porque, na generalidade dos casos, a citação será feita por via postal. Aduza-se que o novo código dispõe sobre a indicação, também, de endereço eletrônico do autor e do réu.7

No inciso III, se deve indicar a causa de pedir, isto é, o fato e os fundamentos jurídicos do pedido. Na linguagem de Calmon de Passos, o autor deverá indicar tanto o fato gerador da incidência originária (causa de pedir remota, de onde se origina a relação jurídica posta em juízo, v.g., um contrato), quanto o fato gerador da incidência derivada (causa de pedir próxima — a inadimplência no contrato), ou seja, tanto a relação jurídica que vinculou as partes quanto o fato contra jus que permite ao autor exigir do réu determinado comportamento.

Com relação à causa petendi, há pelo menos duas grandes teorias: a teoria da substanciação8 e a teoria da individuação. Diz Calmon de Passos que, para os adeptos da teoria da substanciação8 a causa de pedir “é representada pelo fato ou complexo de fatos aptos a suportar a pretensão do autor, pois são eles que constituem o elemento de onde deflui a conclusão.”9 Aduzindo que o nosso Código filiou-se à teoria da substanciação, Cássio Scarpinella Bueno, em estudo publicado quando ainda em vigor o Código de 1973, partia da dicção do artigo 282, III (fatos e fundamentos jurídicos do pedido), para afirmar que os fatos correspondem à causa de pedir remota e os fundamentos jurídicos do pedido correspondem à causa de pedir próxima.10 Embora haja aparente dissenso, quando se verificam os exemplos dados por ambos, percebe-se que, com diversos dizeres, chegam ao mesmo resultado.

Para os adeptos da teoria da individuação, a causa de pedir é a relação ou estado jurídico afirmado pelo autor em apoio a sua pretensão, posto o fato em plano secundário e não relevante, salvo quando indispensável à individualização da relação jurídica. No Brasil, adepto dessa teoria é o professor Joel Dias Figueira Junior.11

Dinamarco12, na esteira do magistério de Zanzucchi, adepto da teoria da substanciação, reporta-se, também, à existência de uma causa petendi passiva e de uma causa petendi ativa. A primeira, relativa ao direito que o autor dizia ter antes da conduta contra jus atribuída ao réu e a segunda, justamente a situação de violação ou ameaça do direito que decorre dessa alegada conduta.

O fundamental é que os fatos sejam alegados na inicial da forma mais clara e concludente possível para que o juiz possa deles perceber se constituem direito do autor. Depois, se invoca a regra de direito, se se quiser. A não-invocação da regra jurídica, ou a sua invocação equivocada, não gera nenhuma consequência de natureza processual. A qualificação jurídica, a subsunção do fato à norma é atividade do juiz. A ele se dão aos fatos; ele dá o direito (da mihi factum, dabo tibi jus; juria novit curia). O máximo (e grave para o advogado, certamente) que pode acontecer na hipótese de haver equivocada categorização dos fatos narrados é um dano à imagem do advogado que elaborou a peça inicial, o qual, dependendo da natureza do equívoco, pode passar a impressão de ser profissional pouco zeloso, ou pouco atento, às coisas do Direito.

No inciso IV do artigo 319, está indicada a necessidade de formular o pedido com suas especificações. Ao estudo desse requisito será destinada um artigo específico, logo na próxima terça-feira. Por ora, basta afirmar que (i) o Código ajustou-se à distinção entre relação jurídica processual, envolvendo processo e procedimento, e relação jurídica de direito material, envolvendo o libelo. É de prestar atenção que, com relação ao libelo, ao bem da vida que se quer obter, o legislador mencionou pedido. Já no § 1º, ao tratar de informações de que o autor não dispõe, o legislador preferiu utilizar o termo requerer, relativo a requerimento; (ii) o pedido há ser uma consequência lógica dos fatos e fundamentos jurídicos que foram apresentados, sob pena de a petição inicial não ser considerada apta a gerar uma demanda.

No inciso V, fala-se do valor da causa, que tem importância tanto com relação à fixação das custas, quanto com relação à escolha do procedimento. Com o novo Código, os juízes também devem levar em consideração o valor da causa para, no fim do processo, fixar a verba honorária do advogado da parte vencedora, na forma do disposto no inc. III, do º 4º do art. 85.

O certo é que, por exigência do artigo 291 do CPC, a toda causa será atribuído um valor certo, ainda que não tenha conteúdo econômico imediatamente aferível (mesmo em ação declaratória, em ação cautelar, em causas conduzidas pela Defensoria Pública, sob o pálio da justiça gratuita). O valor da causa deve refletir o benefício econômico almejado pela parte e deve ser fixado na forma do arts. 292 do CPC.

Com a criação dos juizados especiais, o valor da causa passou a ter uma importância ainda mais significativa. Nas ações de competência da justiça federal, se o valor da causa for igual ou inferior a 60 salários mínimos, o seu ajuizamento será efetuado obrigatoriamente perante o Juizado Especial Federal (trata-se de competência absoluta), salvo se a hipótese couber nas exceções previstas na própria Lei nº 10.259, de 12 de julho de 2001, que instituiu esses juizados.13

Se não se tratar de causa de competência da Justiça Federal, e o seu valor for inferior a 40 salários mínimos, a parte pode optar entre o Juizado Cível Comum e o Juizado Especial. É que a competência dos juizados cíveis não é absoluta, diferentemente do que ocorre com o juizado especial federal.

O inciso VI do artigo 319 determina que o autor indique as provas com que pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados. É dizer, tanto sob a vigência do Código de 1973 (art. 282), como no CPC 2015, não há possibilidade de fazer-se, na petição inicial, o protesto genérico por provas, na forma utilizada na praxe forense, que não consentido nem mesmo sob a égide do vetusto Código de 1939 (158, V). Na prática, entretanto, o Poder Judiciário tem sido extremamente condescendente, afirmando que não há essa necessidade de indicar a prova logo no primeiro momento, pois há várias outras oportunidades para fazê-lo. A regra, assim, e lamentavelmente, é quase letra morta, não mais do que mera proposição sintática dentro do Código, sem nenhuma força normativa. Mais lamentável, ainda, é o fato de que, em decorrência disso, instituiu-se o mau vezo judicial de proferir despacho, logo após o encerramento da fase postulatória, determinando que as partes especifiquem as provas que ainda pretendem produzir, indicando desde logo a sua finalidade sob pena de indeferimento.

Ora, essa providência já deve ter sido adotada na petição inicial (e na contestação). Despacho dessa natureza não tem utilidade alguma, não encontra amparo no Código de Processo Civil, e sua consequência imediata e direta é simplesmente retardar a entrega da prestação jurisdicional, já de si extremamente morosa.

No inciso VII, impõe-se a necessidade de que a parte indique a opção pela realização ou não da audiência de conciliação ou mediação.

Essa inovação do Código de 2015 deve-se ao papel proeminente que se deu à busca da mediação e da conciliação como elementos primordiais da solução de controvérsias, imediatamente após a propositura da demanda. A atual forma de regulação é superior ao sistema do Código de 1973, na medida em que, ao menos em tese, a tentativa de autocomposição ocorre antes que os ódios se cristalizem, que o dissenso ganhe ares de incontornabilidade.

Deveras, a partir da vigência do novo Código, o réu não mais será citado (e nem será necessário formular requerimento de citação na petição inicial) para contestar e sim para comparecer à audiência de mediação ou conciliação, audiência essa obrigatória, a não ser que os direitos em jogo não permitam autocomposição ou que todos os envolvidos afirmem seu desinteresse na realização dessa audiência. Somente após a verificação da impossibilidade ou do desinteresse em relação ao implemento da conciliação ou mediação é que começa a fluir o prazo para a resposta do réu.

Na próxima terça-feira continuaremos a tratar da petição inicial, tanto no que concerne aos documentos indispensáveis à propositura da ação, quanto no pertinente ao pedido.

__________

1 SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de Processo Civil, vol. 1, 2ª. Edição. Porto Alegre: Fabris, 191, pp.171/172.

2 Instituições, vol. II, p. 104.

3 Art. 312. Considera-se proposta a ação quando a petição inicial for protocolada, todavia, a propositura da ação só produz quanto ao réu os efeitos mencionados no art. 240 depois que for validamente citado.

4 Não era necessário utilizar a expressão doutor, que, no Brasil republicano, é apenas um título acadêmico.

5 Art. 73. O cônjuge necessitará do consentimento do outro para propor ação que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens.

  • 1º Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para a ação: I – que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens; II – resultante de fato que diga respeito a ambos os cônjuges ou de ato praticado por eles; III – fundada em dívida contraída por um dos cônjuges a bem da família; IV – que tenham por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus sobre imóveis de um ou de ambos os cônjuges.
  • 2º Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável nas hipóteses de composse ou de ato por ambos praticado. § 3º Aplica-se o disposto neste artigo à união estável comprovada nos autos.

6 Há um vezo de dizer que a ação não é proposta contra alguém e sim em face de alguém, talvez em decorrência de ter ficado assentado em doutrina que a ação é proposta contra o Estado e não contra o réu. Ora, isso não faz sentido por pelo menos dois motivos: (i) quando se propõe a ação contra alguém, se indica logo o nome do réu e não o nome do Estado-Juiz (vem propor, contra fulano de tal). Significa que o autor, naquele momento, está se reportando à ação material, em que a contraparte é realmente o titular do polo passivo da relação jurídica de direito material, e não à ação processual; (ii) depois, substituir “contra fulano de tal” por “em face de fulano de tal” é absolutamente inócuo haja vista que as expressões são sinônimas.

7 Ver o que dispõem os §§ 1º e 2º do art. 246 do CPC/2015, a respeito da citação das pessoas jurídicas:
§ 1º Com exceção das microempresas e das empresas de pequeno porte, as empresas públicas e privadas são obrigadas a manter cadastro nos sistemas de processo em autos eletrônicos, para efeito de recebimento de citações e intimações, as quais serão efetuadas preferencialmente por esse meio.
§ 2º O disposto no § 1º aplica-se à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios e às entidades da administração indireta.

8 Fredie Didier fala em consubstanciação.

9 Comentários, vol. III, 6ª edição, Rio de Janeiro: Editora Forense, 1989, p. 202.

10 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. Vol 2, tomo 1, São Paulo, Editora Saraiva, 2007, p. 72.

11 FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias. Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. 4, tomo 1. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais.

12 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições, vol. III, 5ª. Edição, 2005. São Paulo: Malheiros, p. 360.

13 Artigo 3º Compete ao Juizado Especial Federal Cível processar, conciliar e julgar causas de competência da Justiça Federal até o valor de sessenta salários mínimos, bem como executar as suas sentenças.

  • 1º Não se incluem na competência do Juizado Especial Cível as causas:
    I – referidas no artigo 109, incisos II, III e XI, da Constituição Federal, as ações de mandado de segurança, de desapropriação, de divisão e demarcação, populares, execuções fiscais e por improbidade administrativa e as demandas sobre direitos ou interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos;
    II – sobre bens imóveis da União, autarquias e fundações públicas federais;
    III – para a anulação ou cancelamento de ato administrativo federal, salvo o de natureza previdenciária e o de lançamento fiscal;
    IV – que tenham como objeto a impugnação da pena de demissão imposta a servidores públicos civis ou de sanções disciplinares aplicadas a militares.
    § 2º Quando a pretensão versar sobre obrigações vincendas, para fins de competência do Juizado Especial, a soma de doze parcelas não poderá exceder o valor referido no artigo 3º, caput.
    § 3º No foro onde estiver instalada Vara do Juizado Especial, a sua competência é absoluta.

Disponível também em: Migalhas

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA: UMA HISTÓRIA DE ESPERANÇAS, EQUÍVOCOS E DEFENSIVIDADES

Os embargos de divergência surgiram, no Direito processual civil brasileiro, ainda na vigência do Código de Processo Civil de 1939. Recorde-se que, naquela época, não havia sido criado, ainda, o Superior Tribunal de Justiça, nem o legislador instituíra o recurso especial. Toda a matéria, constitucional e infraconstitucional era deliberada, em última instância, pelo Supremo Tribunal Federal.

O CPC/39 instituiu os seguintes recursos: (i) apelação, (ii) embargos de nulidade ou infringentes do julgado, (iii) agravo, (iv) revista, (v) embargos de declaração, e (vi) recurso extraordinário. De acordo com o art. 853, então vigente, o recurso de revista era cabível nas hipóteses em que divergissem, em suas decisões finais, duas ou mais Câmaras ou Grupos de Câmaras, entre si, quanto ao modo de interpretar o direito em tese. A vocação da Revista era, assim, a pacificação da interpretação da lei no ambiente interno de cada tribunal.

O entendimento do STF, sempre restritivo no pertinente a cabimento de recursos, fixou-se no sentido de que não era possível aviar recurso de revista perante aquela corte, haja vista que, em sua divisão interna, não se cogitava de câmaras ou grupos de câmaras. Somente existiam turmas.

Uma vez fixado esse raciocínio desfavorável ao cabimento do recurso de revista, era possível que cada turma do STF tivesse seu próprio entendimento sobre certo tema de Direito, sem que houvesse possibilidade de uniformização, por provocação dos jurisdicionados, no âmbito do Pleno daquela Corte.

Para obviar esse inconveniente, o legislador ordinário promoveu, por meio da lei 623/1949, uma alteração no art. 833 do CPC/39. Nesse dispositivo, fez incluir um parágrafo único (em escolha topologicamente inadequada), esclarecendo: Além de outros casos admitidos em lei, são embargáveis, no STF, as decisões das turmas, quando divirjam entre si, ou de decisão tomada pelo Tribunal Pleno.

A partir daí, o STF não teve mais argumentos para não uniformizar o entendimento de seus órgãos fracionários. Não o fazia, entretanto, por meio do recurso de revista do art. 853 e sim por meio dos embargos do parágrafo único do art.883 que, logo, passaram a ser denominados embargos de divergência.

Com o advento do CPC de 1973, os embargos de divergência vieram previstos no parágrafo único do art. 546:

Art. 546…

Parágrafo único. Além dos casos admitidos em lei, é embargável, no Supremo Tribunal Federal, a decisão da turma que, em recurso extraordinário, ou agravo de instrumento, divergir do julgamento de outra turma ou do plenário.

Com o advento da Constituição de 1988 e a criação do STJ, foi possível criar, também, o recurso especial (tão extraordinário quanto o originalmente existente). Não havia, porém, previsão legal para o cabimento de embargos de divergência para o caso de dissenso entre decisões proferidas por turmas, ou por turma e outro órgão colegiado. Sem embargo disso e, também, sem embargo do fato de que, no Direito brasileiro, recurso em matéria processual civil, somente pode ser criado por lei, o Regimento Interno do STJ de 1989 criou e regulamentou os Embargos de Divergência em Recurso Especial (arts. 266 e 267). Tivemos, assim, o tribunal da defesa da legalidade perpetrando uma absoluta ilegalidade.

Essa situação perdurou até o advento da lei 8.038, de 28/5/90, que regulou os recursos perante os tribunais superiores. De fato, o artigo 29 dessa lei veio colmatar a lacuna existente no sistema recursal, desde o advento da Constituição de 1988. Dispôs o artigo sob menção, in expressis verbis:

Art. 29. É embargável, no prazo de quinze dias, a decisão da turma que, em recurso especial, divergir do julgamento de outra turma, da seção ou do órgão especial, observando-se o procedimento estabelecido no regimento interno.

Com isso, passamos a ter lei Federal dispondo sobre os embargos de divergência em REsp. As coisas ficariam bem, se o legislador tivesse se limitado a isso. Ocorre que assim não se deu. Deveras, o legislador ao arrematar a lei, estabeleceu:

Art. 44. Revogam-se as disposições em contrário, especialmente os arts. 541 a 546 do Código de Processo Civil.

Ora, ao revogar o art. 546 do Código de Processo Civil, terminou por revogar, inadvertidamente, a disposição que regulava o cabimento dos embargos de divergência em recurso extraordinário. O vício que era, antes, do recurso especial passou a ser do recurso extraordinário, regido exclusivamente por norma regimental, sem norma de lei ordinária que contivesse a previsão recursal.

Essa situação perdurou até a edição da lei 8.950, de 1994, que corrigiu a série de equívocos perpetrados. O legislador, então, fez constar os embargos de divergência do rol do artigo 596.

Art. 496. São cabíveis os seguintes recursos:

VIII – embargos de divergência em recurso especial e em recurso extraordinário.

Demais disso, regulou o cabimento do recurso tanto no âmbito do STJ quanto no âmbito do STF, em dois incisos distintos:

Art. 546. É embargável a decisão da turma que:

I – em recurso especial, divergir do julgamento de outra turma, da seção ou do órgão especial;

Il – em recurso extraordinário, divergir do julgamento da outra turma ou do plenário.

Parágrafo único. Observar-se-á, no recurso de embargos, o procedimento estabelecido no regimento interno.

Agora, com o CPC/2015, o recurso passa a ter nova regência. Convém adiantar que a ideia do novo CPC era tornar atribuir ao recurso em exame uma dimensão muito maior do que aquela que lhe atribuíam, até então, a legislação de regência e a prática restritiva dos tribunais superiores. A lei 13.256, de 2016, publicada ainda no período de vacatio legis, reduziu esse escopo, mas algo há de ter ficado! Vejamos o que diz a lei:

Art. 1.043. É embargável o acórdão de órgão fracionário que:

I – em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo os acórdãos, embargado e paradigma, de mérito;

II – (Revogado pela lei 13.256, de 2016)1

III – em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo um acórdão de mérito e outro que não tenha conhecido do recurso, embora tenha apreciado a controvérsia;

IV – (Revogado pela lei 13.256, de 2016)2

§ 1o Poderão ser confrontadas teses jurídicas contidas em julgamentos de recursos e de ações de competência originária.

§ 2o A divergência que autoriza a interposição de embargos de divergência pode verificar-se na aplicação do direito material ou do direito processual.

§ 3o Cabem embargos de divergência quando o acórdão paradigma for da mesma turma que proferiu a decisão embargada, desde que sua composição tenha sofrido alteração em mais da metade de seus membros.

§ 4o O recorrente provará a divergência com certidão, cópia ou citação de repositório oficial ou credenciado de jurisprudência, inclusive em mídia eletrônica, onde foi publicado o acórdão divergente, ou com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores, indicando a respectiva fonte, e mencionará as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados.

§ 5º (Revogado pela lei 13.256, de 2016)3

Art. 1.044. No recurso de embargos de divergência, será observado o procedimento estabelecido no regimento interno do respectivo tribunal superior.

§ 1o A interposição de embargos de divergência no Superior Tribunal de Justiça interrompe o prazo para interposição de recurso extraordinário por qualquer das partes.

§ 2o Se os embargos de divergência forem desprovidos ou não alterarem a conclusão do julgamento anterior, o recurso extraordinário interposto pela outra parte antes da publicação do julgamento dos embargos de divergência será processado e julgado independentemente de ratificação.

Da leitura do texto legislativo, percebe-se que os embargos de divergência têm a finalidade de uniformização da jurisprudência intramuros, tanto no que concerne ao agir do STF como no pertinente à atuação do STJ. Afinal, é justamente o STJ um dos maiores transgressores da própria orientação jurisprudencial.

Se os tribunais superiores, cada qual no seu escaninho, são os grandes responsáveis pelo exercício da função nomofilácica, não há como admitir a absoluta pendularidade e sem-cerimônia com que os precedentes são tratados no Direito brasileiro. Esse papel de uniformizar a jurisprudência no âmbito interno de cada tribunal já podia ser realizado por meio do instituto da assunção de competência, inserido no CPC/1973 pela lei 10.352, de 2001, e pela afetação, já prevista nos regimentos internos dos tribunais superiores. Não obstante a existência desses dois mecanismos, movimentáveis pelo próprio aparelho judiciário, os embargos de divergência (que são de movimentação das partes) continuarão a permitir o exercício de relevante papel na busca pela certeza possível do Direito, na luta pela segurança jurídica do cidadão frente às perturbadoras oscilações jurisprudenciais.

Relativamente à nova regência dos embargos de divergência, a primeira boa anotação deve ser pertinente ao fato de que, agora, esses embargos (que somente são cabíveis no âmbito dos tribunais superiores) são cabíveis de acórdãos proferidos por órgãos fracionários (turmas do STF e STJ, ou seções do STJ), haja vista que, sob a égide da legislação anterior, não cabiam embargos de divergência contra acórdão proferido pelas seções do STJ.

A segunda é a que decorre do inciso III do art. 1043, cuja redação é, inicialmente, igual à do inciso primeiro, mas que, na parte final diverge (sem trocadilho) de forma eloquente, ao dispor: ” … em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo um acórdão de mérito e outro que não tenha conhecido do recurso, embora tenha apreciado a controvérsia”.

Quem milita nesses tribunais já deve ter perdido a conta de quantas vezes viu e leu uma turma de tribunal dizer que não conheceu do recurso, mas a leitura do acórdão permitiu deduzir exatamente o contrário: conhecimento do recurso, exame do mérito, desprovimento da irresignação. O não-conhecimento era apenas e tão somente uma forma de inviabilizar, desde logo, o aviamento dos embargos de divergência. Agora, o texto da lei dá alguma esperança ao jurisdicionado, ressalvada ao tribunal a possibilidade de criação de alguma outra “jurisprudência defensiva”.

A terceira boa anotação revela-se no § 1º do art. 1.043 que permite fundar a divergência em paradigma obtido em julgamento de recursos (que não sejam extraordinário e especial) e ações de competência originária. Ocioso dizer que esse preceito veio a lume justamente para afrontar a “jurisprudência defensiva” do STJ que, há pouco tempo, havia sido estabelecida no sentido de só admitir o exame de divergência entre tese fixada no julgamento de Resp (acórdão recorrido X acórdão paradigma). Se o paradigma fosse obtido no julgamento de um recurso ordinário ou no julgamento de um mandado de segurança, os embargos de divergência não seriam admitidos (!), ainda que a tese jurídica debatida fosse exatamente a mesma!

A quarta anotação tem pertinência com a possibilidade de trazer como prova da divergência um acórdão paradigma que haja sido lavrado na mesma turma que proferiu o acórdão embargado, desde que a composição do colegiado tenha sofrido alteração em mais da metade de seus membros. É bem de ver que esse dispositivo da lei (§ 3º do art. 1.043) já foi placitado, por muito tempo, no século passado, pela jurisprudência do STF. Com o nascimento do STJ e com sua necessidade de afirmação como órgão julgador independente, passou-se a um entendimento restritivo, no sentido de que se o entendimento da turma modificada passou a ser X e se, em outra turma, não há entendimento Y, não há divergência a ser apaziguada.

Agora, por força de lei, devemos voltar ao entendimento anterior. Não podemos nos animar tão cedo e pensar que o STJ vai entregar de mão beijada o que havia sido fixado com a súmula 168: Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado. Vai que ele encontra outra redação para a súmula, mas chega ao mesmo resultado…

A quinta boa alteração tem pertinência com o fato de que o legislador estabeleceu que o aviamento dos embargos de divergência interrompe o prazo para interposição de recurso extraordinário por qualquer das partes (trazendo regra que existia somente em relação aos embargos de declaração) e que, se tiver ocorrido a prematura interposição de recurso extraordinário, este será processado e julgado, independentemente de ratificação, se os embargos de divergência forem desprovidos ou não alterarem a conclusão do julgamento anterior.

________

1 Este era o texto: II – em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo os acórdãos, embargado e paradigma, relativos ao juízo de admissibilidade;

2 Este era o texto: IV – nos processos de competência originária, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal.

3 § 5º É vedado ao tribunal inadmitir o recurso com base em fundamento genérico de que as circunstâncias fáticas são diferentes, sem demonstrar a existência da distinção.  Disponível também em: Migalhas

PODERES DO RELATOR NO CPC DE 2015. TENDÊNCIA OU ABUSO?

Parece ser uma epidemia a discussão sobre unipessoalidade ou colegialidade das decisões proferidas no âmbito do Poder Judiciário. No direito francês, em que até as sentenças de primeiro grau são lavradas por órgãos colegiados (ressalvada a juridiction de proximité), a discussão está em plena efervescência em face de investidas feitas contra o princípio da colegialidade. Praticamente todos os recentes manuais de processo civil francês têm algum apontamento sobre o tema1.

No Brasil, sob a égide do CPC de 1973, já se discutia a respeito do fato de que, cada vez menos, as partes tinham acesso a um julgamento colegiado no segundo grau e nas instâncias de superposição. Deveras, sem embargo da regência da lei 8.038, de 1990, que estabeleceu uma espécie de agravo interno geral contra as decisões unipessoais proferidas no âmbito do STF e do STJ — que acabou sendo copiado nos regimentos internos da generalidade dos tribunais ordinários —, o fato é que o julgamento desse agravo era mera formalidade, Julgavam-se, por sessão, centenas de quilos de agravos, sem ao menos haver o pregão do julgamento. Nem partes e, às vezes, nem números de processos eram anunciados.

Progrediram, os tribunais, nessa investida e, em passado mais recente, criaram as chamadas listas que permitiam não mencionar nada. Bastava a publicação da pauta em lista e a ocorrência da sessão indicada para que se tivesse por consumado o julgamento dos feitos com o desprovimento dos recursos opostos.

A utilização do mal estruturado art. 557 do CPC/73, que anabolizou os poderes do relator, virou regra; exceção era o julgamento colegiado.

Com advento do Código de 2015, não se espera mudança significativa nessa tendência de descolegialização das decisões dos tribunais. Ao revés, esse parece ser um caminho sem volta. De outra banda, devemos considerar, pelo menos, o alvissareiro fato de que o novo Código de Processo Civil estruturou a atividade do relator, do ponto de vista normativo, de forma mais sistemática. Com efeito, o art. 932 do CPC atual tratou os poderes de direção, instrução e decisão processual, conferidos ao relator, de maneira mais adequada, além do fato de que deu regência expressa a poderes do magistrado que, antes, eram percebidos apenas por compreensão do sistema e do conceito mesmo da atividade jurisdicional.

É o caso, por exemplo, dos incisos I e II do art. 932, in litteris:

Art. 932. Incumbe ao relator:

I – dirigir e ordenar o processo no tribunal, inclusive em relação à produção de prova, bem como, quando for o caso, homologar autocomposição das partes;

II – apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do tribunal…

Esses fragmentos não possuíam correspondência no código revogado, sendo que a matéria, às vezes, era tratada no âmbito dos regimentos internos dos tribunais. No caso do inciso I, retrotranscrito, não eram raras as hipóteses em que ministros das cortes superiores se recusavam a homologar transação quando pendente o julgamento de recurso. Admitiam a desistência do(s) recurso(s) e determinavam o retorno dos autos do processo à instância de origem para que o magistrado homologasse o acordo estabelecido entre as partes até então litigantes. No que concerne ao inciso II, a resistência não era tão grande, máxime porque autorizadas vozes doutrinárias — que, concomitantemente, tinham assento em tribunais luzidos2 — manifestaram-se, de logo, no sentido da competência monocrática desses magistrados para conceder a antecipação de tutela, com eventual recurso para o órgão colegiado.

O inciso III cuida, com superioridade em relação ao art. 557 do CPC/73, de hipóteses relativas à possibilidade de não-conhecimento do recurso, concernente aos aspectos formais, normalmente chamados pressupostos recursais (melhor seria dizer pressupostos e requisitos recursais). Eis o teor do fragmento legal sob menção:

III – não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida;

É certo, aqui, que se impõe ao julgador o dever de acatamento da norma contida no parágrafo único do mesmo artigo. Antes de proclamar a inadmissibilidade do recurso, o relator deverá oportunizar, ao recorrente, prazo para sanação do vício ou complementação da documentação exigível.

O magistrado pode, é claro, conhecer do recurso. Isso implica dizer que, em primeiro exame, o relator admite que estão presentes os pressupostos e requisitos que autorizam a apreciação do mérito da irresignação. Em outras palavras, o detentor da jurisdição não encontrou razões que o autorizassem a proclamar a incidência da norma encartada no inciso III, antes reproduzido.

No exame do mérito recursal, certamente que duas hipóteses excludentes se apresentam: provimento ou desprovimento, total ou parcial. O legislador de 2015, também aqui acertadamente, separou as hipóteses que impõem a negativa de provimento (inciso IV) das hipóteses que permitem o acolhimento da irresignação (inciso V).

No primeiro caso, estabeleceu o legislador que cabe ao relator:

IV – negar provimento a recurso que for contrário a:

  1. a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal;
  2. b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;
  3. c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

É deveras importante anotar, aqui, que o legislador do CPC/15 demitiu-se do poder de estabelecer a regra tal qual estava encartada no art. 557 do código pretérito (“confronto com jurisprudência dominante”), dado o alto grau de incerteza que a expressão carregava. Em lugar disso, buscou parâmetros dotados de maior densidade e de menor possibilidade de hesitação quanto à aplicabilidade: súmula, acórdão proferido em RE e Resp repetitivos, ou entendimento firmado em IRDR ou assunção de competência.

Justamente para fazer mercê aos cuidados do legislador, o julgador deverá indicar qual súmula está sendo contrariada e por que está sendo contrariada pelo recurso; deverá especificar qual acórdão firmado em julgamento de repetitivo sustenta tese contrária ao recurso; ou demonstrar que a situação recorrida se ajusta ao que deliberado no recurso repetitivo. Da mesma maneira, procederá se a hipótese disser respeito a entendimento firmado em IRDR ou assunção de competência. Não basta sinalizar a hipótese; há que ocorrer a demonstração da pertinência do precedente invocado em face do caso recorrido.

Se não estiver presente alguma dessas hipóteses, o relator deverá, mesmo com convicção absoluta de que ocorrerá o desprovimento, abster-se do julgamento unipessoal e submeter o recurso ao exame do órgão colegiado competente.

O inciso V cuida das hipóteses em que o julgador pode, isoladamente, dar provimento ao recurso aviado, isso, se o caso, depois de facultada a apresentação das contrarrazões do recorrido. São três as hipóteses de provimento que dispensam o julgamento pelo órgão colegiado: se a decisão recorrida for contrária a (i) súmula do STF, do STJ ou do próprio tribunal; (ii) acórdão proferido pelo STF ou pelo STJ em julgamento de recursos repetitivos; (iii) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência.

Até para o leitor menos atento fica fácil perceber que as hipóteses indicadas nas alíneas “a” a “c” do inciso V, ora sob menção, possuem a mesma redação das alíneas do inciso IV. O que muda é apenas a dicção da cabeça dos dois incisos. No inciso IV (que permite negar provimento ao recurso), está dito “negar provimento a recurso que for contrário”. No inciso V, não é posto em destaque o recurso e, sim, a decisão recorrida, haja vista que, aqui, a regência é relativa a situações de provimento do recurso. Por isso, a redação: “… dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a:”

Ainda dentro do tema, mas especificamente quanto ao agir do relator no âmbito do STF e do STJ, cabe verificar a possibilidade de o relator (de uma dessas duas cortes), insuladamente, atuar no âmbito do julgamento do agravo que visa a conferir trânsito a recurso extraordinário ou especial. Diz o art. 1042, do CPC/15:

Art. 1.042. Cabe agravo contra decisão do presidente ou do vice-presidente do tribunal recorrido que inadmitir recurso extraordinário ou recurso especial, salvo quando fundada na aplicação de entendimento firmado em regime de repercussão geral ou em julgamento de recursos repetitivos

……

  • 4º Após o prazo de resposta, não havendo retratação, o agravo será remetido ao tribunal superior competente.
  • 5º O agravo poderá ser julgado, conforme o caso, conjuntamente com o recurso especial ou extraordinário, assegurada, neste caso, sustentação oral, observando-se, ainda, o disposto no regimento interno do tribunal respectivo.

É preciso especificar com mais cuidado o objeto de nossa preocupação, haja vista que o caput do art. 1.042 enseja o cabimento de dois recursos: (i) se o presidente ou vice-presidente do tribunal recorrido nega seguimento a recurso extraordinário ou especial e sua decisão está fundada na aplicação de entendimento firmado em repercussão geral ou em julgamento de recursos repetitivos, não cabe falar em agravo para as instâncias de superposição. O recurso cabível será o agravo interno de que cuida o art. 1.201 do CPC/15, dirigido ao colegiado competente do próprio tribunal ordinário, tudo isso por força do disposto no § 2º do art. 1.030 do mesmo codex; (ii) se o presidente ou vice-presidente não admite o recurso por qualquer outro motivo além do retroindicado, cabe agravo para o próprio prolator da decisão, que poderá exercer juízo de retratação. Se não o fizer, remeterá os autos, com o agravo, ao tribunal superior competente.

É a respeito dessa última hipótese que incide nossa investigação. A lei processual sugere que, se for o caso, o agravo poderá ser julgado juntamente com o recurso especial ou extraordinário, assegurada, neste caso, sustentação oral, observando-se, ainda, o disposto no regimento interno do tribunal respectivo. Ora, da leitura do dispositivo supra, parece decorrer a impossibilidade de julgamento monocrático, no caso, do recurso especial ou extraordinário, sendo necessário possibilitar a sustentação oral dos interessados perante órgão colegiado.

No mesmo sentido do que aqui defendido, sustenta Edilson Pereira Nobre Júnior que, nessas hipóteses, contrariamente ao que previsto no CCP/73, “não mais poderá o relator proferir decisão monocrática para, em conhecendo o agravo, prover o recurso, mesmo sob a alegação de harmonia da pretensão recursal com súmula ou jurisprudência dominante.”3

É bem verdade que seria possível tentar compatibilizar o § 5º do art. 1.042 com o comando do art. 932, V, que cogita das hipóteses em que pode o relator dar imediato provimento ao recurso, mas somente nas hipóteses ali enunciadas.

Nesse ponto deveriam cessar os triplos carpados hermenêuticos de que falava o ministro Carlos Brito. Ocorre que o STJ tem se investido de poderes legislativos ao arrepio do princípio da separação dos poderes, extrapassando os limites da função jurisdicional, sem que a tanto esteja autorizado pelo texto magno. Com efeito, aquela Corte fez publicar recentemente, certos enunciados ditos administrativos, que mal disfarçam a vocação legiferante, sobre a interpretação que deverá dar ao novo CPC, se e quando o Tribunal for instado a examinar algum caso concreto.

Fez pior, ainda, ao ajustar o seu regimento interno ao novo CPC, de uma forma quase revogatória de certos artigos do Código, alterando-os ou, pelo menos, reduzindo seu âmbito de vigência.

O regimento ressuscita, por exemplo, a tal jurisprudência dominante como hipótese permissora de julgamento monocrático por parte do relator, para negar ou dar provimento a recurso, conforme o caso. Ora, o legislador de 2015 suprimiu essa possibilidade, justamente pela fluidez da expressão, que não era capaz de atribuir segurança e previsibilidade dos comandos judiciais ao maior interessado, o jurisdicionado. Se a norma processual estabelece as situações em que o julgamento deva ser colegiado, não cabe competência residual aos regimentos internos para deliberar de forma diferente.

Demais disso, sem embargo de o CPC/15 conter norma expressa (art. 1.070) determinando o prazo de quinze dias para o aviamento de qualquer agravo regimental, tanto o STF quanto o STJ, que já editaram emendas regimentais para ajustar-se ano novo CPC, mantiveram, no artigo 3174 (STF) e no art. 2585 (STJ), o prazo de cinco dias para o oferecimento de agravo contra decisão unipessoal!

Valei-nos, Irnerio, Lucerna Iuris.

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1 Apenas a título de exemplo, confira-se: COUCHEZ, Gérard et LAGARDE, Xavier. Procédure Civile. Paris: Dalloz, 17ème édition, 2014, pp. 33/34.

2 Cf. ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. São Paulo: Saraiva, 6ª. edição, 2008, p. 85.

3 Comentários ao Código de Processo Civil/coordenadores Angélica Arruda Alvim, Araken de Assis… [et al.]. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 1.220.

4 Consultado em 26.08.2016, no sítio eletrônico.

5 Consultado em 25.08.2016, no sítio eletrônico.

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O NOVO CPC E A VELHA ÚLTIMA FLOR DO LÁCIO

Este não é um texto escrito por gramático, professor de língua portuguesa, ou coisa semelhante, mas, sim, por quem procura não cometer agressões à última flor do Lácio, cada vez mais inculta e menos bela, embora sejam inevitáveis, aqui e ali, alguns escorregões próprios à natureza humana.
Assim que veio a lume o texto do novo Código de Processo Civil (ainda quando em segundo exame pelo Senado), a primeira leitura que dele fiz indicava a existência de atentados à língua. Alguns eram muito graves, fato que impôs a realização de glosas, parágrafos (do grego paragraphos, escrito ao lado), quando por outro motivo não fosse, em acatamento à advertência de Ruy sobre a linguagem das leis e seu caráter monumental. Disse o genial baiano:

Quando a phrase é simples e pura, atravez dela penetra direitamente a inteligência ao encontro do pensamento escripto. Mas, se ele se desvia da expressão natural e correcta, forçosamente se ha-de transformar a leitura em tedioso esforço de critica e decifração, a que a redação das leis não deve expôl-as, se as quer entendidas e obedecidas.

Aos meus primeiros reparos, suppuz não passasse de leves e raras jaças na superfície de imensa gemma despolida. Mas tanto se repetiam, que principiei a assignalal-as para orientação minha, e, afinal, não sei se houve página da brochura, onde não tivesse que notar. Comprehendi então que ao trabalho jurídico, vasto e notável, bem que defeituoso e incompleto, da cammara trienal, estava por dar ainda, quasi inteiramente, a mão d’obra literaria. A revisão pelo Senado não poderia evitar esse acréscimo de tarefa, se quisesse produzir obra, que servisse ao paiz, e honrasse o congresso.” (Excerto do Parecer do Senador Ruy Barbosa sobre a redação do Projeto de Código Civil da Câmara dos Deputados – mantida a grafia da época.)

Muito se falou e escreveu sobre o Parecer de RUY, lavrado em escassos três dias, indicando os percalços vernaculares que sofria o projeto de Código Civil baseado no trabalho de Clóvis Bevilacqua, discutido e aprovado pela Câmara dos Deputados. Inegável, porém, o apuro que pretendeu emprestar ao monumento legislativo o baiano ilustre, nem sempre bem aceito em seu intento pelo parlamento da época.

Fico a imaginar qual seria o comportamento de Ruy, como parlamentar na atual legislatura, com o encargo de examinar o novo Código de Processo Civil. Não sei o que teria pensado e escrito o parlamentar, mas, certamente, palavras de desconsolo jorrariam. O esforço de crítica e decifração seriam intensos. Sem o intuito de emular o erudito parlamentar e jurista, anotei alguns dos principais equívocos perpetrados pelo legislador processual. Reproduzo o texto legal e, em seguida, aponto a cincada.

Art. 56. Dá-se a continência entre 2 (duas) ou mais ações quando houver identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o pedido de uma, por ser mais amplo, abrange o das demais. (o equívoco está em negrito)

Com as licenças de estilo, ou bem o legislador cuida de tudo no tempo presente, ou vai para o futuro: “Dá-se a continência…. sempre que há”, ou: “dar-se-á a continência… quando houver.

Ao inaugurar o Livro IV, que cuida dos atos processuais, o legislador saiu-se com esta pérola:

Art. 188. Os atos e os termos processuais independem de forma determinada, salvo quando a lei expressamente a exigir, considerando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial. (o equívoco está em destaque)

O correto é: quando a lei expressamente o exigir. Deveras, não importa que a referência do “o” seja à forma determinada (no feminino). Observe-se, a respeito do tema, a lição do mestre Napoleão Mendes de Almeida: “O artigo o funciona também como demonstrativo neutro e, em tal caso, pode substituir tanto um nome quanto um verbo, tanto um adjetivo quanto, ainda, uma oração inteira.”

… (omissis)

“Sois espiã? – Não o sou” (não sou isso, isto é, espiã). O itálico já estava no original.1

Elucidativo é, também, este trecho de Evanildo Bechara: “devemos recorrer à forma flexionada somente quando o exigir a clareza.”

Também o § 4º do art. 95 contém impropriedade. Veja-se:

Art. 95…..
§ 4º Na hipótese do § 3º, o juiz, após o trânsito em julgado da decisão final, oficiará Fazenda Pública para que promova, contra quem tiver sido condenado ao pagamento das despesas processuais, a execução dos valores gastos com a perícia particular ou com a utilização de servidor público ou da estrutura de órgão público. Se o responsável pelo pagamento das despesas for beneficiário de gratuidade da justiça, observar-se-á o disposto no art. 98, § 2º.

Lançou-se o verbo oficiar como se fora transitivo direto. Ocorre que, segundo o Dicionário da Língua Portuguesa Contemporânea (2001), da Academia das Ciências de Lisboa, um dos sentidos do verbo oficiar é «dirigir ou mandar um ofício», «dirigir uma comunicação ou carta oficial», do que se infere que «se constrói com sujeito agente e com complemento, destinatário, da forma a + nome humano» (Francisco da Silva Borba, Dicionário Gramatical de Verbos do Português Contemporâneo, 1991, p. 954) como se pode ver em: «Vamos oficiar ao vice-presidente da Comissão de Preços», «O promotor intervém e afirma que vai oficiar à Procuradoria-Geral da Justiça, pedindo instauração do inquérito criminal».

Por ser transitivo direto, esse verbo implica a construção «oficiar a ou oficiar-lhe» (Celso Pedro Luft, Dicionário Prático de Regência Verbal, São Paulo, Ática, 2003, p. 383), uma vez que significa «dirigir ofício ou comunicar por ofício (a alguém): O secretário oficiou ao governador que a escola agradecia a sua ajuda através de subvenções» (idem).

O interessante é que, na parte final do § 6º do art. 77, o legislador processual acertou a regência, como se percebe da redação que lhe emprestou: “Aos advogados públicos ou privados e aos membros da Defensoria Pública e do Ministério Público não se aplica o disposto nos §§ 2º a 5º, devendo eventual responsabilidade disciplinar ser apurada pelo respectivo órgão de classe ou corregedoria, ao qual o juiz oficiará.”

No art. 122, há outro equívoco, um pouco mais sutil:

Art. 122. A assistência simples não obsta a que a parte principal reconheça a procedência do pedido, desista da ação, renuncie ao direito sobre o que se funda a ação ou transija sobre direitos controvertidos.

Há, aí, um a espécie de pleonasmo. Transação já supõe direitos controvertidos. Talvez pudesse ser dito: “transija sobre direitos patrimoniais”.

No art. 143, comparece outro equívoco, da mesma natureza do que acaba de ser apontado. Disse o legislador:

Art. 143. O juiz responderá, civil e regressivamente, por perdas e danos quando:

I – no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude;

Pergunta: existe alguma fraude sem dolo? De fato, parece-me que dolo é inerente à fraude perpetrada pelo juiz. Bastaria dizer: I – no exercício de suas funções, proceder com dolo.

É certo que outros problemas há (ênclises duvidosas, ausências de paralelismo e coisas do gênero), mas esses são os mais gritantes.

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1 Gramática Metódica da Língua Portuguesa, 34. Ed. – São Paulo: saraiva, 1986, p. 189.

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APONTAMENTOS SOBRE A APELAÇÃO NO NOVO CPC: EFEITO DEVOLUTIVO

Na semana passada, cuidamos do exame de alguns aspectos do recurso de apelação no CPC/15, aí incluído o efeito suspensivo e as hipóteses em que ele não ocorre. Para esta semana, restou o exame do efeito devolutivo. Passemos ao pagamento do restante de nosso débito, sempre com o esclarecimento de que o espaço não permite intensa verticalização no trato do assunto.

Antes de ingressar propriamente no estudo do tema, convém deixar claro que o direito romano não concebia a distinção entre efeito devolutivo e efeito suspensivo. Foi somente com o direito canônico que essa distinção se estabeleceu e ganhou o mundo do direito. Toda apelação possuía efeito devolutivo, mas algumas, em decorrência de expressa previsão legal, poderiam não ter efeito suspensivo.

O velho João Monteiro ensinava na sua magistral Teoria do Processo Civil: “Já vimos que lata sententia judex desinit esse judex (uma vez proferida a sentença, o juiz deixa de sê-lo); e que é precisamente por força desta regra que o precípuo efeito da apelação é devolver ao juízo da segunda instância o conhecimento da demanda, para que ali seja resolvida definitivamente.”1

É bem verdade que, quando se fala em devolver ao juízo (efeito devolutivo, portanto), há de ter em conta a advertência de Alcides de Mendonça Lima no sentido de que essa expressão “encerra pura reminiscência histórica, quando os juízes eram delegados do soberano, agindo em nome do chefe do grupo social, ao qual, então, se devolvia o conhecimento originário da causa por via do recurso contra a decisão do preposto.2 Deveras, a considerar o sentido do verbo, devolver significa entregar ou enviar de volta, restituir, sempre no sentido de fazer com que algo seja repassado ao titular anterior. Se, no mais singelo jogo de futebol de fim de semana, o técnico disser ao jogador “devolve a bola”, este saberá, de pronto, que deverá entregá-la àquele que efetuou o passe.

Assim, se fazia todo o sentido falar em efeito devolutivo em priscas eras, quando o julgador era mero delegatário do detentor do poder político, modernamente não caberia falar em efeito devolutivo, haja vista que a competência para julgamento de ações em primeiro grau não é deferida aos juízes por nenhum tribunal. Decorre, ao revés, diretamente da lei. A continuação do uso da Expressão é mera deferência à história.

Esse efeito é definido por Barbosa Moreira do seguinte modo: “chama-se devolutivo ao efeito do recurso consistente em transferir ao órgão ad quem o conhecimento da matéria julgada em grau inferior de jurisdição.”3

Para Nelson Nery Jr., o efeito devolutivo seria uma manifestação direta do principio dispositivo. A limitação do mérito do recurso, fixado pelo efeito devolutivo, tem como consequências: a) a limitação do conhecimento do tribunal, que fica restrito à matéria efetivamente impugnada (tantum devolutum quantum apellatum); b) a proibição de reforma para pior: a proibição de inovar em sede de apelação (proibição de modificar pedido ou causa de pedir.4
Esse autor afirma que o efeito devolutivo e comum a todos os recursos no sistema processual civil brasileiro5, sendo o efeito natural de todo e qualquer recurso. Quanto a essa afirmação, guardamos a mais absoluta reserva. Cremos que o efeito devolutivo é uma inerência dos recursos verticais, mas não necessariamente dos recursos horizontais, como, e.g., os embargos de declaração. Embora aparentemente (e só aparentemente) divirja do que é por nós sustentado, Barbosa Moreira indica a existência de dissenso doutrinário sob a égide do código anterior: a maioria dos autores reconhecia ocorrer o efeito suspensivo, em maior ou menor amplitude, quando houvesse novo julgamento de alguma questão. Entretanto, parcela da doutrina considerava que apenas em relação à reapreciação da causa, entendida como mérito, estaria presente o efeito devolutivo.6
Segundo Barbosa Moreira, alguns autores italianos defendiam a limitação do efeito devolutivo apenas às questões que o juízo superior pudesse apreciar de forma automática, independente da iniciativa das partes. Nesse caso, conforme o mencionado autor: “O mecanismo do efeito devolutivo só seria necessário para explicar a atividade cognitiva em nível mais alto com referência à matéria que não seja objeto de suscitação especificada dos litigantes.” (MOREIRA, 2003, pp. 259-260). A questão, porém, estaria superada em relação ao direito brasileiro, dado que o Código de Processo Civil de 1973 adotou a noção genérica do efeito devolutivo. Assim, todo recurso seria provido de efeito devolutivo, consoante lição de Barbosa Moreira):

[ … ] De lege lata, há devolução sempre que se transfere ao órgão ad quem algo do que fora submetido ao órgão a quo – algo, repita-se; não necessariamente tudo. Inexiste, portanto, recurso totalmente desprovido de efeito devolutivo, com ressalva dos casos em que o julgamento caiba ao mesmo órgão que proferiu a decisão recorrida o que pode acontecer, [ … ], e que variem, de um para outro recurso, a extensão e a profundidade do aludido efeito. Aquela – desde já convém observar – nunca ultrapassará os lindes da própria impugnação: no recurso parcial, a parte não impugnada pelo recorrente escapa ao conhecimento do órgão superior, salvo se por outra razão (como nos casos do artigo 475) este se houver de pronunciar ao propósito. (p. 257).

Quando bem se lê a citação do trabalho de Barbosa Moreira, percebe-se que, como nós, também ele entende que nos recursos horizontais não cabe falar em efeito devolutivo. Há aí outro fenômeno que pode chamar-se efeito regressivo, efeito de retratação, etc.

Quando o recurso é interposto a fim de que o próprio juiz pro1ator da decisão recorrida reexamine o que fora por ele próprio decidido, diz-se que o recurso provoca um juízo de retratação, desde que, neste caso, ao contrário daquele em que ocorra apenas o efeito devolutivo em toda sua pureza, dá-se ao julgador que tivera sua decisão impugnada a possibilidade de revê-la e modificá-la.

Noutra linha, e agora concordando como Nelson Nery Jr., o objeto da devolutividade constitui o mérito do recurso, ou seja, a matéria sobre a qual deve o órgão ad quem pronunciar-se, provendo-o ou desprovendo-o. As matérias preliminares alegadas normalmente em contrarrazões de recurso, como as de não conhecimento, por exemplo, não integram o efeito devolutivo do recurso, pois são matérias de ordem pública a cujo respeito o tribunal deve pronunciar-se de ofício , v.g., art. 337, § 5º)7.

Em princípio, existe vedação ao órgão a quo para a modificação do julgamento. As exceções consistem nos Embargos de Declaração8, em relação aos quais sustentamos que não há efeito devolutivo, e nos recursos de apelação de que tratam especificamente as hipóteses versadas nos arts. 331 e 332 do CPC/15 (apelação contra sentença que indefere a petição inicial e contra a sentença que dá pela improcedência liminar do pedido), que permitem o exercício do juízo de retratação e nos quais o efeito devolutivo é diferido, somente sendo exercido se não ocorrer a retratação.

Cabe uma palavra para lembrar que o efeito devolutivo possui duas dimensões: (i) uma horizontal, para caracterizar o quanto da decisão foi impugnada, dado que sempre existe a possibilidade dos chamados recursos parciais. O recorrente pode não recorrer de toda a decisão, ou porque concordou com parte do que decidido contra si, ou porque, mesmo sem concordar, entendeu que não mais vale a pena discutir sobre determinado capítulo da sentença; (ii) outra vertical, para caracterizar quais matérias sobem ao exame do órgão encarregado de apreciar a irresignação. Segundo pensamos, na generalidade dos casos, a devolutividade vertical é ampla e se rege muito mais pela quantidade da matéria recorrida do que pelos fundamentos de que possa lançar mão o recorrente. Nesse sentido, a matéria relativa à devolutividade vertical reger-se-ia, sobretudo pelos §§ 1º e 2º do art. 1.013, que dispõem:

  • 1º Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado.
  • 2º Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais.

Percebe-se, claramente, da leitura do § 1º que a extensão do efeito devolutivo, no CPC/15, alcançou um espectro maior, abrangendo, entre outras, as matérias decididas por interlocutórias não agraváveis e, também, questões ainda não solucionadas, desde que estejam compreendidas na dimensão horizontal do recurso (capítulo impugnado).

O § 2º repete regra já existente no CPC/73, sendo possível ao tribunal examinar questões que não tenham sido examinadas ou acolhidas, quer tenham sido suscitadas pelo autor, quer tenham sido suscitadas pelo réu. Pode, por exemplo, ter ocorrido o acolhimento do pedido por um fundamento que foi hostilizado em grau de apelação. O tribunal pode acolher pontualmente o que dito no apelo, mas, ainda sim, manter a decisão de primeiro grau, por outro fundamento constante da petição inicial.

O § 3º desdobra as hipóteses em que é possível ao tribunal avançar no exame do mérito, ainda quando a sentença de primeiro grau haja sido invalidada, ou não haja enfrentado a questão de mérito na sua totalidade, quando, por exemplo, seja sido proferida citra petita, examinado a questão da prescrição ou da decadência, etc.

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1 Monteiro, João. Teoria do Processo Civil, Tomo II, 6ª. Edição, atualizada Por J M de Carvalho Santos. Rio de Janeiro: Borsoi, 1956, p. 708.

2 Lima, Alcides de Mendonça. Introdução aos Recursos Cíveis, 2ª. Edição, revista e atualizada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1976, p. 286, nota 421.

3 Moreira, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V. Rio de Janeiro: Forense, 1998,, p. 256.

4 Nery Junior, Nelson et Nery, Rosa Maria de Andrade. Comentários. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 2067.

5 Obra citada, p. 993.

6 Moreira, José Carlos Barbosa, op. Cit. P. 256.

7 Ver nossos comentários a esse art. 337, in, comentários ao Código de Processo Civil, coordenadores Alvim, Angélica Arruda, et all. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 458.

8 Também constituem exceção os embargos infringentes previstos no art. 34 da Lei nº 6.830/1980.

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APONTAMENTOS SOBRE A APELAÇÃO NO NOVO CPC

Nesta coluna, há algum tempo, cuidamos da teoria geral dos recursos (em dois artigos – aqui e aqui). Dedicamos, também, um artigo às idas e vindas do recurso de agravo e mais dois ao recurso extraordinário (aqui e aqui).

Não vimos nada, entretanto, sobre o recurso de apelação. É hora de pagar a penitência.

O estudo da história dos recursos cíveis, para os povos ocidentais, mais interessa a partir do direito romano, mais especificamente a partir do período da cognitio extraordinária em diante, quando, em decorrência da extinção das duas fases processuais (primeiro havia uma fase in jure, que se passava perante um funcionário do Estado; depois havia uma fase in judicio, que se passava perante um juiz privado, que não fazia parte da estrutura de poder estatal e que não se subordinava a ninguém) que marcaram os dois períodos anteriores em que se divide o Direito Romano (período das ações da lei e período formulário), começa a ganhar forma a figura da appelatio1 como uma maneira de recorrer ao detentor do poder político.

Essa tendência consagrou-se, mais tarde, no Corpus Juris Civilis e, daí em diante, acompanhou todo o evolver da civilização. É indicado como certo, entretanto, que a Revolução francesa seria origem do reexame e do duplo grau de jurisdição. As fontes históricas não admitem essa conclusão, embora seja admissível dizer que, com a Revolução, houve um maior grau de institucionalização do duplo grau de jurisdição, que é a base lógica da existência dos recursos.

No Brasil, que é, no particular, tributário do Direito Português, as origens dos recursos podem ser buscadas desde as Ordenações Afonsinas, passando pelas Ordenações Manuelinas e pelas Filipinas. A rigor, aliás, mais de duzentos anos antes da edição das Ordenações Afonsinas — registra o professor Luís Carlos Azevedo2 — mais exatamente durante o reinado de D. Afonso III (1248 a 1279) tem-se com precisão a indicação do acolhimento da apelação (1254/1261) como se fosse uma espécie de certidão de nascimento do direito recursal de Portugal. Após esse momento legislativo, reafirmado por D. Dinis, sucessor de D. Afonso III, solidificou-se a ideia de recurso — que, aliás, funcionava, em muitos momentos, como elemento de confirmação do exercício do poder político central — tendo passado com maior ou menor largueza para o direito das ordenações.

No Brasil Império, a Constituição de 1824, em seu artigo 158, também previu a existência das Relações nas províncias, do que se depreende a ideia da adoção de instâncias múltiplas e verticalizadas para julgamento das demandas judiciais. Daí para frente, todas as constituições brasileiras seguiram o mesmo modelo, com alteração de órgãos, de nomes desses órgãos, mas sempre mantida a estrutura verticalizada.

A atual Constituição, em seu artigo 5°, inciso LV (“aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”), permite o entendimento de que o direito de recorrer é inerente aos princípios do contraditório e da ampla defesa. O recurso é, portanto, parte integrante do processo, funcionando como uma modalidade do direito de ação (rectius como sua continuação) exercido no segundo grau de jurisdição.

Sob a égide do CPC/73, era comum conceituar a apelação como sendo o recurso cabível contra a sentença, quer se tratasse de sentença meramente processual, quer se tratasse de sentença que houvesse resolvido o mérito. Essa correspondência entre sentença e apelação possuía algumas poucas exceções, como, por exemplo, a relativa à sentença proferida em causa internacional da qual cabe recurso ordinário para o STJ (por força do regramento contido no art. 105 do texto constitucional e do art. 1027 do CPC/15); ou a que cuida do cabimento embargos infringentes de alçada contra sentença proferida em ação regulada pela lei 6.830/80 (cf. art. 34 da lei), e com valor da causa inferior ou igual ao teto legal; e a sentença proferida em ação submetida ao rito da lei 9.099/95 da qual cabe recurso inominado – e não apelação.

Vale anotar, no novo CPC, a alteração sofrida pelo conceito de sentença, lançado no art. 203, § 1º, in verbis:

Ressalvadas as disposições expressas dos procedimentos especiais, sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 485 e 487, põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a execução.

O apontamento é importante porque, a teor da nova regência processual, haverá situações em que o juiz poderá julgar o mérito de forma parcial (art. 356) configurando uma das situações do art. 487 do Código, sem que esse ato (para fins formais) configure uma sentença, sem embargo da clara aptidão para provocar a formação de coisa julgada material. Nessas hipóteses, o Código não cuida de sentença (o legislador, cautelosamente, preferiu nominar o ato pelo gênero “decisão”, que pode ser entendida como interlocutória de mérito) e adverte, no § 5º que a decisão em tela é impugnável por meio de agravo de instrumento.

Feita a anotação, e sem embargo dela, convém fixar o entendimento de que, no novo CPC, a apelação assumiu, ainda mais, o papel que lhe cabe de recurso por excelência. Deveras, o Código, ao dispor no art. 1.009, que da sentença cabe apelação, parece repetir o comando do art. 513 do CPC/73. Ocorre que, com a eliminação do agravo retido e do agravo de instrumento (na esteira do que já fizera Portugal, que já não cuidava mais de agravo de instrumento, desde 2008, o que foi reafirmado no CPC de 2015), o âmbito de aplicabilidade do recurso passa a ser dotado de uma extensão muito maior. Não por outro motivo, e a bem da clareza, o legislador viu-se na necessidade de lançar três parágrafos ao art. 1009, que bem explicitam a nova vocação do recurso de apelação:

  • 1º As questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões.
  • 2º Se as questões referidas no § 1o forem suscitadas em contrarrazões, o recorrente será intimado para, em 15 (quinze) dias, manifestar-se a respeito delas.
  • 3º O disposto no caput deste artigo aplica-se mesmo quando as questões mencionadas no art. 1.015 integrarem capítulo da sentença.

Ora, da dicção do § 1º, deflui a percepção de que o recurso de apelação poderá ter por objeto tanto a matéria contida na sentença quanto a matéria que foi objeto de decisão interlocutória não atacável por agravo de instrumento (porque, no novo código, esse recurso somente pode hostilizar as decisões especificadas em uma das hipóteses lançadas no art. 1.015). Em outras palavras as questões decididas por meio de interlocutória não agravável podem ser discutidas na apelação, não cabendo invocar preclusão da matéria.

A esse respeito, convém ter presente a explicitação do § 2º. É possível que, no curso do processo, tenha sido lançada uma decisão interlocutória, não agravável, em desfavor daquele que, ao fim, veio a ser o vencedor integral da demanda. Nessas circunstâncias, em havendo recurso do vencido, o vencedor poderá suscitar a matéria em contrarrazões.

No que concerne aos elementos formais da petição por meio da qual se apela, o legislador realizou algumas pequenas alterações na regência da matéria, Dispôs, no artigo 1.010, sobre o endereçamento da irresignação ao juízo de primeiro grau (e não ao juiz, como o fazia o CPC/73 no art. 514), com os nomes e qualificação das partes, sendo certo que, no que concerne á qualificação, continuará a prevalecer a invocação por remissão à que já houver sido feita na petição inicial ou na contestação, conforme o caso. Será de mister a qualificação efetiva apenas naqueles casos em que o apelo seja aviado por terceiroprejudicado, na forma do art. 996 do CPC/15.

Além disso, o apelante deverá indicar, na petição: a exposição do fato e do direito; as razões do pedido de reforma ou de decretação de nulidade; além do pedido de nova decisão. O Código de 1973, mais singelamente, impunha ao autor que indicasse os fundamentos de fato e de direito; e o pedido de nova decisão.

Parece que o novo texto colabora para a elaboração de um recurso de apelação de melhor qualidade. Primeiramente, deve o apelante indicar a situação do processo até aquele momento: o que se pediu em primeiro grau; por que se pediu; a resistência oferecida (se o caso) e; qual a decisão proferida no juízo de primeiro grau. Após isso, oferecerá as razões pelas quais entende que a decisão recorrida está a necessitar de correção. Aqui, o novo CPC foi mais exato que o anterior. Realmente, é de todos sabido que, por meio da apelação, tanto se ataca o error in procedendo quanto o error in iudicando. Não obstante isso, o legislador de 1973 não especificava claramente que, para o primeiro caso, a correção do erro implicava a decretação de nulidade do que decidido, enquanto que, para o segundo, a correção implicava a reforma da sentença.

Além de estatuir que o apelado será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de quinze dias, o legislador teve o zelo de indicar que o juiz deverá intimar o apelante para apresentar contrarrazões, se o apelado interpuser apelação adesiva.

Foi eliminado, no novo código, o juízo de admissibilidade que havia perante o primeiro grau de jurisdição. Assim, não mais compete ao juízo perante o qual a apelação é interposta o exercício de qualquer fiscalização. Remete simplesmente o apelo, com a resposta, se houver, ao segundo grau de jurisdição. Essa remessa pura e simples somente não tem aplicabilidade se a hipótese comportar juízo de retratação do magistrado, como nos casos indicados nos arts. 331 e 332 do CPC, que cuidam da sentença que indefere a inicial e da que dá pela improcedência liminar do pedido.

Remetido o recurso ao tribunal e uma vez distribuído ao relator, este deverá verificar se está presente alguma das hipóteses que permitem julgamento solitário ou se é o caso de decisão pelo colegiado a que pertence.

É possível a decisão monocrática se, na forma do art. 932, o recurso for inadmissível, estiver prejudicado ou que não tiver impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida;

Da mesma forma, poderá o relator, ainda em juízo monocrático, (i) negar provimento a recurso que for contrário a: (i.a) súmula do STF, do STJ ou do próprio tribunal; (i.b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; (i.c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; ou (ii) dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a: (ii.a) súmula do STF, do STJ ou do próprio tribunal; (ii.b) acórdão proferido pelo STF ou pelo STJ em julgamento de recursos repetitivos; (ii.c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência.

Pela dicção do art. 995, percebe-se que, atualmente, a regra geral é a ausência de atribuição de efeito suspensivo aos recursos. Esse somente ocorrerá se houver norma expressa, que é o que ocorre com o recurso de apelação, em face das verba legis lançadas no art. 1.012: A apelação terá efeito suspensivo. O próprio artigo, entretanto, já exclui da potencial suspensividade a apelação da sentença que: I – homologa divisão ou demarcação de terras;II – condena a pagar alimentos; III – extingue sem resolução do mérito ou julga improcedentes os embargos do executado; IV – julga procedente o pedido de instituição de arbitragem; V – confirma, concede ou revoga tutela provisória; VI – decreta a interdição. Nessas hipóteses, dada a ausência de suspensividade, poderá o apelado promover o cumprimento provisório da sentença.

Mesmo, porém, nessas hipóteses em que não há efeito suspensivo ope legis, é possível ao apelante a sua obtenção, mediante requerimento ao tribunal, ou ao relator se já houver um designado. Claro está, que, para tanto, o apelante deverá demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, ou a possibilidade de risco de dano grave ou de difícil reparação.

Na próxima semana conversaremos sobre o efeito devolutivo na apelação e sobre algumas questões de natureza procedimental.

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1 Em matéria penal, muito antes desse tempo já havia a provocatio ad populum, como recurso que atacava a decisão favorável ou desfavorável ao réu. Cf. Charles Maynz Cours de Droit Romain 5ème édition. Paris: A durand & Pedone-Lauriel, 1891, p. 55.

2 Estudos de História do Processo: Recursos. Osasco: FIEO, 1996, p. 80.

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MANDADO DE INJUNÇÃO – WHAT “DIABO” IS THAT? – (Parte II)

Continuemos com o exame do mandado de injunção, iniciado na terça-feira passada, provocados que fomos pela aprovação do projeto de lei da Câmara 18, de 2015.

Na primeira parte deste estudo, estudamos a inserção desse instituto no Direito brasileiro, por via do Constituição de 1988, bem como o seu espaço no âmbito das técnicas de controle de constitucionalidade por omissão, ao lado da ADO – ação direta de inconstitucionalidade por omissão, esta, no âmbito do controle abstrato; aquele, ancorado no controle concreto, pelo menos em tese.

O mandado de injunção, já se viu, será concedido sempre que a falta (total ou parcial) da norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Cabimento do Mandado de Injunção

Para seu cabimento é necessário que se verifique a omissão constitucional, total ou parcial. É conveniente, por isso, investigar esse conceito, meio desprezado no meio acadêmico e, mesmo, no âmbito jurisprudencial, ao contrário da inconstitucionalidade
por ação, que é mais usual e tem merecido maior exame por parte das cortes de constitucionalidade.

A inconstitucionalidade por omissão, como o nome indica, resulta da inércia, do não agir do legislador em situação que exigia, por força da constituição, uma conduta positiva.

Carlos Blanco de Morais1 distingue as omissões absolutas das omissões relativa. Para ele, nas omissões absolutas, o legislador não produz, na totalidade ou em parte, um acto legislativo a cuja emissão se encontra obrigado pela Carta Fundamental para dar concretização a uma norma constitucional não executável por si própria, aduzindo que esse tipo de omissões pode decompor‑se em duas subespécies, que se distinguem na base de um critério quantitativo: (i) omissão absoluta total sempre que o órgão legislativo se furte integralmente ao cumprimento do seu dever de legislar imposto pela Constituição, não produzindo qualquer acto legislativo; (ii) omissão absoluta parcial se o decisor legislativo apenas cumprir com uma parcela ou segmento do seu dever de legislar, nos termos fixados por uma norma constitucional não exequível por si própria, abstendo‑se de dar cumprimento integral ao mesmo dever ou encargo ao deixar parcelas por regular

Omissões relativas, ainda segundo o magistério do jurista luso, decorrem, em regra, de leis ordinárias violadoras do princípio da igualdade (ou do principio da universalidade), na medida em que não incluam no seu âmbito de previsão subjetivo uma dada categoria de sujeitos, sem embargo de que estes se encontrem na mesma situação em que estejam os incluídos no âmbito de vigência pessoal da norma sindicada. “Há, assim, num dado regime normativo, uma falha parcial qualitativa de regulação que não se reduz a uma simples lacuna técnica, mas antes se define como uma lacuna axiológica, na medida em que o silêncio do legislador que não inclui, sem justificação material razoável, uma categoria de pessoas a título de destinatários da norma, equivale a uma norma ideal (implícita) de exclusão dessas pessoas, a qual viola (por acção) o princípio constitucional da isonomia, atenta a discriminação positiva ou negativa infundada que causa”3.

Gilmar Mendes et allii4 utilizam as mesmas expressões, mas sua classificação cuida de conceitos parcialmente diversos dos enunciados acimaConsideram uma omissão absoluta ou total quando o legislador não toma a providência legislativa exigida. Omissão parcial ocorreria quando, não obstante tenha sido editado o ato normativo em tela, este atende apenas parcialmente ou de modo insuficiente a vontade constitucional.

Parece que essa última classificação é capaz da abrigar, na omissão parcial o conceito de omissão relativa preconizado por Blanco de Moraes e, por isso, capaz de permitir, em situações tais, o aviamento do mandado de injunção.

Legitimidade

Pela nova lei, estão legitimados para a propositura do MI tanto pessoas naturais como pessoas jurídicas que se afirmarem titulares dos direitos, liberdades ou prerrogativas acima mencionados. Se se tratar de mandado de injunção coletivo, diz a lei de regência, repetindo e anabolizando o rol dos legitimados para impetração do mandando de segurança coletivo (lei 12.016, de 2009), que serão legitimados (i) o Ministério Público, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais ou individuais indisponíveis; (ii) partido político com representação no Congresso Nacional, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas de seus integrantes ou relacionados com a finalidade partidária; (iii) organização sindical, entidade de classe ou associação constituída e em funcionamento há pelo menos um ano.

Legitimado passivo será o órgão ou autoridade com atribuição para editar a norma regulamentadora.

Competência

O STF será competente para julgamento do mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora (faltante) for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal.

Competente será o STJ, se a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal.

Procedimento

No que concerne ao procedimento, o projeto copiou a estrutura da lei (atualizado-a) que rege a ação do mandado de segurança. Assim, afirma que a petição inicial deverá preencher os requisitos exigidos pela lei processual e indicará, além do órgão impetrado, a pessoa jurídica que este integrar ou à qual ele se acha vinculado. Implica dizer, pois, que deverão ser seguidos os ditames do art. 319 do Código de Processo Civil de 2015, que contém os requisitos da petição, ressalva feita ao interesse, ou não, de participar de eventual audiência de conciliação, que não encontra previsão na lei específica.

A inicial deverá ser acompanhada de tantas vias quantos forem os impetrados, em jogos completos (isto é, vias com cópias de todos os documentos que acompanharem a inicial), exceção feita à hipótese de se tratar de processo eletrônico.

Se não houver vícios ou defeitos na petição inicial que inviabilizem o imediato prosseguimento da demanda (hipótese que imporá a determinação da emenda da inicial), e se não se tratar de impetração manifestamente incabível ou improcedente (hipótese em que deverá ocorrer a prolação de decisão de indeferimento da inicial, da qual caberá agravo, no prazo de cinco dias) deverá ser ordenada a notificação do impetrado para que preste as informações. Também deverá ser cientificada a pessoa jurídica interessada, para que, se quiser, ingresse no feito.

O legislador não diz a que título a pessoa jurídica interessada ingressa no feito. Esse discrímen entre autoridade impetrada e pessoa jurídica não faz muito sentido (é uma espécie de litisconsórcio com a pessoa mesma, dotada de múltiplas personalidades) e vem copiado da lei do mandado de segurança. Fato é que, prestadas as informações e após exausto o prazo para manifestação do Ministério Público, os autos estarão prontos para decisão.

Se reconhecida a omissão legislativa, será deferida a injunção, devendo o Poder Judiciário: (i) determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora faltante; e (ii) fixar as condições em que se dará o exercício dos direitos, liberdades ou prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado.

Aqui, parece que o legislador prestou um desserviço ao Direito e à cidadania. Deveras, não faz sentido lógico o percurso imaginado na lei. Confira-se: cidadão percebe que certa omissão legislativa está a inviabilizar o exercício de certo direito ou prerrogativa inerente à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Vai ao Judiciário para suprir esse deficit e exercer seu direito. Depois de certo tempo (que não se pode supor seja breve), obtém êxito na demanda e sai do Judiciário com um pedaço de papel que o autoriza e propor outra ação (perante outro órgão da jurisdição?) caso não seja editada a norma regulamentar faltante, essa sim, apta a atribuir-lhe o bem da vida perseguido.

Dá-se ao mandado de injunção, de forma indevida, um desenho que deveria ser deferido exclusivamente à ação de inconstitucionalidade por omissão de reconhecimento do estado de mora legislativa (e determinação de prazo razoável para que a autoridade edite a norma faltante). O mandado de injunção tem outra destinação, concernente ao controle concreto.

Como concebida a lei, entretanto, podemos dizer que se trata de uma estranha espécie de atividade jurisdicional à base de crediário, cujo pagamento se faz em longas e dolorosas prestações.

Ora, vimos na semana passada a disciplina do controle de constitucionalidade no direito brasileiro, por ação e omissão, considerando o aspecto modal (como se controla), nas suas duas vertentes: controle abstrato, por via de ação, e controle concreto, por via de exceção (permitida a utilização desse termo por empréstimo).

Pensemos, por um instante num controle de constitucionalidade, concreto, mas que não verse sobre uma omissão legislativa e sim num ato legislativo existente (porém, inconstitucional), que está a obstar o exercício de um direito. O jurisdicionado pode impetrar mandado de segurança para que, afastada a incidência da inconstitucional norma, já lhe seja deferido o bem da vida.

Por que, no caso de omissão, a técnica não pode ser a mesma?

Assim, mais adequado seria determinar que o polo passivo fosse integrado tanto pela autoridade responsável pela edição da norma regulamentar quanto pela pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que estivesse a resistir à pretensão de exercício do direito constitucionalmente assegurado. Uma única decisão seria proferida, dirigida sequencialmente aos legitimados passivos para que cumprissem, cada um na sua vez, seus respectivos misteres, até a efetivação do direito do impetrante.

Em outro dizer, o órgão do judiciário, incidentalmente declararia a mora legislativa (e realizaria apelo à autoridade responsável para que fosse suprida a lacuna) e, ao mesmo tempo, criaria uma norma jurídica individual que obrigaria o que estivesse a oferecer resistência no caso concreto.

Quão difícil deve ser isso!

__________

1 As omissões legislativas e os efeitos jurídicos do mandado de injunção: um ângulo de visão português, in Observatório da Jurisdição Constitucional, 2012.

2 Neste sentido, Jorge Pereira da Silva, ult. loc. cit.

3 CARLOS BLANCO DE MORAIS “As Sentenças com Efeitos Aditivos” in AAVV- Coord. CARLOS BLANCO DE MORAIS “As Sentenças Intermédias da Justiça Constitucional”-Lisboa-2009- p. 45 e seg.

4 Curso, São Paulo: Saraiva, 2007, pp. 975 e segs.

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MANDADO DE INJUNÇÃO – WHAT “DIABO” IS THAT?(Parte I)

O Senado Federal aprovou, no início do mês em fluência, o PL da Câmara 18, de 2015, que disciplina o processo e julgamento do mandado de injunção individual e coletivo e dá outras providências. A ocorrência dá ensejo a uma pausa no exame que vimos fazendo do novo Código de Processo Civil para o fim de tecer algumas breves considerações sobre a nova regência desse instituto, de estatura constitucional.

Como primeira aproximação, convém consignar que o mandado de injunção insere-se no âmbito daquilo a que se convencionou chamar, sem muita fidelidade aos conceitos básicos, de jurisdição constitucional.

Como já visto em outros momentos, o escopo da jurisdição constitucional brasileira é a verificação da compatibilidade ou incompatibilidade de uma omissão ou de um ato do poder público, lei ou ato normativo, com a Constituição, verificação essa realizada por meio de uma ação de inconstitucionalidade (controle concentrado, principal, in abstracto, por via de ação) ou declaratória de constitucionalidade. A jurisdição constitucional brasileira compreende todos os órgãos do Judiciário dotados de competência, ainda que marginal, para assegurar a observância das normas constitucionais, mesmo que em processos de partes, processos subjetivos. Ressaltam nesse exame as garantias deferidas aos direitos fundamentais1, tais como o mandado de segurança, o habeas corpus e o mandado de injunção.

Esse último instituto, que não era da tradição do nosso direito constitucional, somente nele foi encartado com o advento da Constituição de 1988, no art. 5º, LXXI, in verbis:

Art. 5º….

LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Ao inserir essa novidade na Carta de 1988, o constituinte brasileiro estabeleceu uma espécie de correspondência biunívoca para os conjuntos que podem ser submetidos à fiscalização de constitucionalidade. Deveras, para o conjunto “a” de práticas comissivas do poder público, possivelmente inconstitucionais, teríamos (a.i) o exame de constitucionalidade in abstracto, principaliter, por via de ação: ação direta de inconstitucionalidade ou declaratória de constitucionalidade; e (a.ii) a fiscalização de constitucionalidade no caso concreto, incidenter tantum, realizada por qualquer juiz brasileiro, no exercício da jurisdição ordinária, em que do exame positivo da inconstitucionalidade resulta a inaplicação da lei à situação sob exame.

Ao conjunto ‘b” das práticas omissivas corresponderiam, respectivamente, (b.i) o exame in abstracto, por meio da ação direta de inconstitucionalidade por omissão; e (b.ii) o exame da inconstitucionalidade por omissão, no caso concreto, por meio do mandado de injunção.

Quanto à ação direta de inconstitucionalidade decorrente da prática de ato comissivo, não há hesitação da doutrina em buscar suas origens no modelo austríaco de controle de constitucionalidade, cuja paternidade atribuída a KELSEN está de há muito sedimentada, sem embargo do cuidadoso e robusto apontamento que faz RUI MEDEIROS, sobre o fato de que, antes de sua adoção pela constituição da Áustria de 1920, a ideia de criação de uma corte de constitucionalidade já permeava os projetos políticos, filosóficos e as discussões acadêmicas na Europa2.

Para a ação declaratória de constitucionalidade de ato público existente, tal como encartada na Constituição brasileira por meio da EC 3, de 1993, não encontramos precedente no Direito Comparado, tendo sido em vão todos os esforços feitos nesse sentido.

Quanto à ação de inconstitucionalidade por omissão, apontávamos, em 1993, a origem desse instituto no art. 377 da Constituição da (extinta) Iugoslávia, de 1974, depois incorporado na Constituição Portuguesa de 1976, art. 283, que é a origem próxima do § 2º do art. 103 da Constituição, que traz o instituto para a Constituição brasileira.

No âmbito do controle difuso, o controle de constitucionalidade dos atos públicos comissivos certamente há de encontrar sua fonte na jurisprudência norte-americana, mais precisamente do julgamento proferido pela Suprema Corte, pelo voto do Juiz MARSHALL no caso Marbury vs Madison, em 1803, por meio do qual se entendeu caber ao Poder Judiciário o exame da constitucionalidade das leis.

É inegável, entretanto, que toda a teoria utilizada por MARSHALL no seu voto memorável já se encontrava plenamente explicitada por HAMILTON no Federalista:

Podem preservar-se limitações desta espécie na prática somente por meio de tribunais de justiça, aos quais incumbirá, como dever precípuo, declarar nulos quaisquer atos contrários ao teor manifesto da Constituição. Sem isto, todas as ressalvas de direitos ou privilégios particulares de nada valeriam….Certa dúvida com relação ao direito dos tribunais de declararem nulos os atos do legislativo, por serem contrários à constituição resultou de supor-se que a doutrina importaria em superioridade do Judiciário sobre o Legislativo…. A Constituição é, de fato, a lei fundamental, e os juízes assim a devem considerar. Cabe-lhes, portanto, fixar-lhe a significação tanto quanto a de qualquer ato especial proveniente do legislativo. Se acaso houver divergência irreconciliável entre os dois, ter-se-á de preferir a Constituição aos decretos; a intenção do povo à dos agentes.3

A origem do mandado de injunção é controversa4, embora seja mais ou menos assentada a existência de institutos relativamente semelhantes nos tribunais de equidade do direito inglês, por volta dos secs. XV, XVI. Admitido que seja essa sua origem, uma primeira anotação histórica há de ficar presente, de sorte que possamos bem entender a dimensão do instituto: diversamente do que acontecia nos juízos de Common Law, o Chanceler decidia — nos juízos de equidade — sempre por meio de ordens, por mandados formais de conteúdo impositivo, no sentido de um agir ou de um abster-se (Equity acts in personam), algo semelhante ao que, hoje, no direito brasileiro, se dá com as sentenças proferidas em ações de mandado de segurança.

No moderno direito dos Estados Unidos, conhecem-se as injunctions, com o mesmo desenho concebido nos juízos de equidade. Deveras, a injunction norte-americana é um Writ que objetiva proibir uma entidade pública ou privada de praticar ato lesivo de direito líquido e certo, sendo acolhível em sua forma positiva, isto é, para compelir a parte a uma prestação positiva.5

Em sistemas de Civil Law, vale invocar a existência, especialmente no direito francês, da injonction, que pode implicar um fazer ou um pagar (arts. 1.405 a 1.425 do Code de Procedure Civile), tendo, pois, uma abrangência maior do que aquela concebida no juízo de equidade, sem possuir, por outro lado, a característica forte da mandamentalidade do sistema inglês e do norte-americano.

Atentos às origens históricas do instituto e ao que disposto no art. 5º, LXXI, da Constituição da República, que impõe seja concedido mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, parece-nos claro que o mandado de injunção implicará sempre ato do Poder Judiciário dirigido a uma autoridade pública, contendo uma ordem de fazer ou de abster-se.

Com esse entendimento, afastamos a ideia inicial do Supremo Tribunal Federal, que procurou atribuir ao mandado de injunção natureza meramente declaratória, como se fosse outra ação de inconstitucionalidade por omissão, que pudesse ser aviada por qualquer do povo, por meio da qual seria enunciado que a autoridade X ou Y estaria em mora no cumprimento do dever legal de editar a norma necessária ao exercício do direito discutido em juízo. Ora, não é necessário pedir vênia acadêmica para afirmar que conceber a existência de um mandado com natureza meramente declaratória constitui contradição entre os próprios termos, que deve ser rejeitada. Mandado implica ordem e não mera declaração.

Postas assim as coisas, filiamo-nos à vertente doutrinária que aplaudiu o câmbio jurisprudencial que, na esfera do Supremo Tribunal Federal, deu nova e correta configuração ao instituto, com realce para o seu caráter de mandamentalidade, dando-lhe sentido diferente daquele atribuído à ação de inconstitucionalidade por omissão. Deveras, a finalidade do instituto é a regulação, no caso concreto, do exercício de direitos cujo gozo encontrava-se obstado, até a edição da norma jurídica individual, à falta da adequada regulamentação por parte dos poderes públicos.

O STF, mesmo ante à ausência de texto legal, nunca teve dúvida quanto à possibilidade do aviamento e processamento do mandado de injunção. Deveras, já em 1989, ano seguinte à entrada em vigor da nova Constituição, o STF decidiu, no MI 107/DF, Questão de Ordem na qual reconheceu a autoaplicabilidade do instituto. Lamentavelmente, foi nesse mesmo MI que o relator, eminente Ministro MOREIRA ALVES, fixou as balizas que regeram, por largo período, a mera declaratividade da decisão positiva proferida em mandado de injunção, tema esse que desde aquele primeiro momento permaneceu inalterado.

Como o texto constitucional não desceu, nem deveria ter descido, a minúcias procedimentais, o Poder Judiciário tem lançado mão da regência legal do mandado de segurança para o mandado de injunção, sem que sejam percebidos maiores percalços na sua condução.

Sendo isso pacífico, pergunta-se: quais razões aconselharam, então, que o Congresso Nacional viesse a debruçar-se sobre um projeto de regulamentação do instituto?

Uma das fortes razões seria a evidenciação de que o mandado de injunção se insere no âmbito da justiça constitucional e assim deve ser entendido, daí resultando a necessidade de que seu regulamento contemple essa realidade, aplicando-se os institutos que lhe são próprios, ao mesmo tempo em que, por se tratar de matéria normada, possam ser expungidos, pelo menos parcialmente, alguns justificados receios de que a atividade do Poder Judiciário nessa seara, sob color de criar o direito para o caso concreto, termine por ultrapassar os limites impostos pelo Princípio da Separação de Poderes, que está na base referencial de todas as constituições.

Um entrave que se percebe a essa tentativa de equilíbrio é o fato de que, na leitura do neoconstitucionalismo, é desenhada uma nova concepção do Poder Judiciário e percebido nele um novo locus em que se desenvolve o jogo político, que busca legitimar o Judiciário, em especial o Supremo Tribunal Federal, no papel de concretizador da Constituição.

Cumpre-nos, aqui, fazer uma pequena digressão à guisa de resposta ao argumento neoconstitucionalista: é bem verdade que o próprio conceito de democracia representativa tem sido objeto de críticas, não sendo poucos os que pregam a ocorrência de seu fracasso, de sua falência. Daí não deve defluir, entretanto, segundo pensamos, nenhum argumento favorável a legitimidade do agir ativista do Poder Judiciário. Dizendo de outra forma, ainda que se admita, para argumentar, o insucesso e a derrocada da democracia representativa, disso não decorre, sem mais, a legitimação de um poder cujos representantes não são detentores de mandatos temporários conferidos pelos cidadãos por meio do voto direto. Se legitimidade para esse agir houver, deverá ser encontrada em outros fundamentos, que consigam ir além da simples verificação da ruína de um modelo histórico.

Como já afirmamos alhures, não resta dúvida de que o juiz cria direito, criação essa que constitui uma espécie de inerência à atividade que exerce. Isso não lhe confere, contudo, poderes para avançar no exercício dos misteres que são próprios do legislador ordinário, ainda que se possa identificar, como apontamos em outro momento,6 elevado grau de abulia dos membros do Congresso Nacional com relação ao exercício da atividade básica do Parlamento.

Em conclusão quanto ao ponto, a nosso sentir, a nova relevância do papel do Poder Judiciário indica os riscos do excesso a que podem conduzir as fronteiras largas da teoria neoconstitucionalista, em que tudo é permitido e em que tudo se faz em nome da filosofia moral e política, dos princípios (às vezes nem tão princípios assim) e da aplicação do critério de ponderação. Esse risco é maior quando se sabe que, no âmbito do mandado de injunção, o Poder Judiciário age exatamente no espaço resultante da omissão do agente político primariamente incumbido da produção normativa.

A questão que se coloca, assim, é saber qual o espaço possível para o mandado de injunção, com as premissas fixadas na primeira parte desta investigação (ação de controle de constitucionalidade por omissão, em processo de partes) que se compatibilize com a ideal repartição de funções entre os poderes constitucionalmente instituídos, máxime porque o § 1º do art. 9º do projeto de lei que acaba de ser aprovado cuida de atribuir, em certas situações, eficácia ultra partes ou erga omnes à decisão proferida em ação dessa natureza, numa possível invasão da seara concedida à ação de inconstitucionalidade por omissão, numa quebra da correspondência biunívoca estabelecida pelo constituinte originário.

O exame dessa questão exige a verificação de certas tendências que se percebem tanto do ponto de vista da legislação como do ponto de vista da jurisprudência. Com efeito, desde a Emenda Constitucional nº 45, de 2004, houve uma clara inflexão do nosso ordenamento jurídico no sentido de alargar o âmbito do controle de constitucionalidade in abstracto, por meio da transformação de instrumentos próprios do controle concreto, com eficácia inter partes, em instrumentos do controle abstrato, com eficácia erga omnes.

O típico exemplo é a modificação por que passou o Recurso Extraordinário brasileiro. Criado na nossa República, cópia imperfeita do sistema de controle norte-americano, desde a sua origem serviu como veículo do controle difuso de constitucionalidade e assim foi até recentemente, quando se iniciou o seu processo de objetivação, consagrado, sobretudo, pela repercussão geral instituída pela EC 45, antes mencionada, de que deflui a ideia de dessubjetivar esse recurso.

Bem por isso, o legislador infraconstitucional (lei 11.418, de 2006) ao inserir o art. 543-A, no CPC, estabeleceu, no § 6º, que o relator poderia, na análise da repercussão geral, admitir a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado. Essa figura nada mais é do que a regência do amicus curiae, atuando na instância excepcional, na fase inicial da admissibilidade desse recurso objetivado, um verdadeiro novo instrumento de controle in abstracto.

Ainda na seara do direito infraconstitucional, quadra lembrar que a lei 9.868, de 1999, ao regulamentar a ADin e a ADC, também alterou a regência, no CPC, da declaração de inconstitucionalidade que, como é sabido, no Direito brasileiro, obedece à cláusula de reserva de plenário, e somente é admissível, nos órgãos colegiados, pela maioria absoluta dos seus membros ou do respectivo órgão especial.

Mais recentemente, o novo Código de Processo Civil trilhou o mesmo caminho, preservando a ideia de que o Recurso Extraordinário, mais do que qualquer coisa, passou a ser nova técnica de controle abstrato de constitucionalidade.

Quadra consignar que tanto o projeto do Deputado FLÁVIO DINO quanto o substitutivo do Deputado ANTÔNIO CARLOS BISCAIA previram, ao lado do mandado de injunção individual, o mandado de injunção coletivo, sendo legitimados, em ambas as propostas o Ministério Público, os partidos políticos e as organizações sindicais, as entidades de classe ou associações legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano. A previsão foi mantida no art. 12 do projeto aprovado e nada indica qualquer dose de parcimônia na utilização do instituto.

Na terça próxima, além de examinar os aspectos processuais trazidos pelo projeto aprovado, tentaremos algum exercício de prognose quanto a essa forma de acesso à jurisdição.

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1 Cf. a respeito, José Alfredo de Oliveira Baracho, Processo e Constituição: O Devido Processo Legal, p. 82 e segs. e José Afonso da Silva. Jurisdição Constitucional, in O Direito na Década de 80, p. 211.

2 MEDEIROS, Rui. A Decisão de Inconstitucionalidade: os autores, o conteúdo e os efeitos da decisão de inconstitucionalidade da lei. Lisboa: Universidade católica Editora, 1999, pp. 53/55.

3 Apud, Sobre a Constituição dos Estados Unidos, pp. 143/144.

4 Há algumas referências pretendendo encontrar, sem muito sucesso, a origem do mandado de injunção no direito Romano. Pensamos que a atividade dos jurisconsultos, num primeiro momento, era mesmo de consultoria e, após, sob Augusto, passou a ser uma atividade estatal, ius respondendi ex auctoritate princips. Cf. Segurança Jurídica e Súmula Vinculante. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 106.

5 Cf. a respeito, Ricardo Arnaldo Malheiros Fiuza, Mandado de Segurança: Notícia Histórica, in Mandados de Segurança e Injunção, Coordenação de Sálvio de Figueiredo Teixeira, p. 52. Cf., também, José Cretella Junior, Do Mandado de Segurança, p. 77.

6 Segurança Jurídica e Súmula Vinculante, São Paulo: Saraiva, 2010.

Disponível também em: Migalhas