Diminuição do padrão de vida após o divórcio: prestações alimentícias x alimentos compensatórios e o entendimento do STJ

Por Nathália Amorim Pinheiro

Os alimentos compensatórios, diferentemente da pensão alimentícia, não possuem natureza alimentar, isto é, não têm como finalidade a manutenção do sustento de um dos consortes. Com efeito, os alimentos compensatórios têm caráter indenizatório e visam a promover a adequação de eventuais diferenças financeiro-econômicas experimentadas por um dos consortes por ocasião do desequilíbrio econômico após o divórcio ou fim da união estável.

            Imagine-se a situação em que, com o fim da vida em comum, um dos consortes experimente redução drástica no padrão de vida, seja em razão da dependência financeira com relação ao parceiro, seja por não fazer jus à meação. Foi diante desse contexto que se originou a possibilidade de fixação de parcelas indenizatórias, denominadas “alimentos compensatórios”, como forma de restabelecer o equilíbrio econômico entre os consortes com o divórcio ou o término da união estável. 

            Decorrente do princípio da solidariedade e do dever de mútua assistência, a fixação de pensão alimentícia em favor de um dos consortes, que passe a enfrentar penúria financeira após o divórcio ou do fim da união estável, consolidou-se na jurisprudência pátria, embora com algumas inovações, dentre as quais a previsão de prazo máximo, considerado o período razoável para que o alimentado reingresse no mercado de trabalho e se reorganize economicamente, a fim de prover sua própria subsistência.

            A despeito de tais inovações, não se pode perder de vista que a responsabilidade mútua entre os cônjuges advém de obrigação legal e inafastável, proveniente do vínculo conjugal ⸻ seja por força do casamento, seja em razão da constatação de união estável.

            Sob esta perspectiva, à luz do princípio da solidariedade e do dever de mútua assistência, uma nova tese despontou nos tribunais pátrios, por efeito das inúmeras ponderações doutrinárias que se debruçam sobre os diferentes cenários das relações familiares: a possibilidade de determinação do pagamento de alimentos compensatórios.

            Os alimentos compensatórios, diferentemente da pensão alimentícia, não possuem natureza alimentar, isto é, não têm como finalidade a manutenção do sustento de um dos consortes. Com efeito, os alimentos compensatórios têm caráter indenizatório e visam a promover a adequação de eventuais diferenças financeiro-econômicas experimentadas por um dos consortes por ocasião do desequilíbrio econômico após o divórcio ou fim da união estável.

            A esse respeito, Maria Berenice Dias esclarece que os alimentos compensatórios baseiam-se no princípio da equidade, que figura como esteio do princípio da solidariedade, e têm como meta, ao fim e ao cabo, o ressarcimento do desequilíbrio econômico ocasionado pela ruptura da vida a dois. Confira-se, na íntegra:

Por isso os alimentos compensatórios podem ser considerados como uma indenização pela perda da chance experimentada por um dos cônjuges durante o casamento. Assim, cabe ser ressarcido o desequilíbrio econômico ocasionado pela ruptura da vida, atentando-se ao princípio da equidade que serve de base ao dever de solidariedade.

            É de ver que a justificativa para estipulação dos alimentos compensatórios é, precisamente, a diminuição do padrão de vida após o divórcio, não a necessidade de auxílio para subsistência.

            À vista disso, importa mencionar que não há falar em iniquidade da medida: veja-se, ilustra tal cenário a hipótese em que um dos consortes deixa o mercado de trabalho para dedicar-se exclusivamente ao lar ou aos filhos do casal. É incontestável que o cuidado integral de um dos consortes com o lar e os filhos oportuniza ao outro atenção indispensável à profissão e carreira. Tal circunstância não pode ser afastada quando do fim da vida em comum.

            O mesmo se verifica em situações em que, ainda que o regime de bens fosse o de separação convencional, um dos consortes contribuiu para a expressão dos rendimentos do outro, como bem relatado por Rolf Madaleno (apud DIAS), cuja conclusão merece ser repetida:

Mesmo que o credor de alimentos compensatórios trabalhe e gere renda própria, insuficiente, no entanto, para a mantença do seu padrão econômico conjugal, perdido em decorrência do divórcio (principalmente se foi casado pelo regime da separação convencional de bens, e com mais razão ainda, se permaneceu ocupado com as tarefas caseiras), perdeu a chance de investir em seu próprio capital humano. Assim, os alimentos compensatórios cobrirão seus prejuízos com a periódica prestação pecuniária, como dívida moral que em nada aumentará sua riqueza econômica, mas tratará somente de substituir a perda sofrida. 

            Nessa vereda de raciocínio, o Superior Tribunal de Justiça, em acórdão paradigma, fixou os requisitos indispensáveis para determinação, no caso concreto, da obrigatoriedade das prestações compensatórias:

PROCESSUAL CIVIL. DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. SEPARAÇÃO JUDICIAL. PENSÃO ALIMENTÍCIA. BINÔMIO NECESSIDADE/POSSIBILIDADE. ART. 1.694 DO CC/2002. TERMO FINAL. ALIMENTOS COMPENSATÓRIOS (PRESTAÇÃO COMPENSATÓRIA). POSSIBILIDADE. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DOS CÔNJUGES. JULGAMENTO EXTRA PETITA NÃO CONFIGURADO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO DEMONSTRADA.
5. Os chamados alimentos compensatórios, ou prestação compensatória, não têm por finalidade suprir as necessidades de subsistência do credor, tal como ocorre com a pensão alimentícia regulada pelo art. 1.694 do CC/2002, senão corrigir ou atenuar grave desequilíbrio econômico-financeiro ou abrupta alteração do padrão de vida do cônjuge desprovido de bens e de meação.
6. Os alimentos devidos entre ex-cônjuges devem, em regra, ser fixados com termo certo, assegurando-se ao alimentando tempo hábil para sua inserção, recolocação ou progressão no mercado de trabalho, que lhe possibilite manter, pelas próprias forças, o status social similar ao período do relacionamento.

            A fixação de alimentos compensatórios, portanto, submete-se a dois requisitos: o grave desequilíbrio econômico-financeiro ou a abrupta alteração no padrão de vida do cônjuge desprovido de bens e de meação. Frise-se que tais requisitos não são cumulativos e estampam circunstâncias distintas, partindo-se, no entanto, do mesmo pressuposto, qual seja a assimetria financeira.

            Outrossim, por não se tratar de parcela de natureza alimentar, os alimentos compensatórios não estão adstritos ao trinômio necessidade – possibilidade – proporcionalidade, isto é, uma vez que sua finalidade é reequilibrar eventuais diferenças financeiras ao fim do casamento ou da união estável, ainda que o alimentando possua fonte de renda que lhe possibilite seu próprio sustento, fará jus ao recebimento das prestações compensatórias até que seja reequilibrado o padrão econômico-financeiro entre ambos os consortes e a revisão de tal encargo somente se dará em razão da teoria da imprevisão, isto é, se, diante de acontecimentos imprevistos e alheios à vontade das partes, a possibilidade econômica do alimentante for piorada.

            Lado outro, também não se confundem com os alimentos provisórios, que são fixados quando os bens pertencentes ao casal ficam sob a administração de apenas um dos cônjuges até a ultimação da partilha. Significa dizer que, muito embora ambos tenham natureza indenizatória, a previsão de alimentos provisórios corresponde à contrapartida pelo recebimento de renda decorrente dos bens comuns por somente um dos consortes, do que depende o regime de bens estabelecido da união.

            Vistos sob este ângulo, os alimentos compensatórios serão devidos independentemente do regime de bens, porquanto consequência da necessidade de restabelecimento do padrão de vida, como exposto nos estudos acerca do instituto, empreendidos por Maria Berenice Dias:

Este vínculo de solidariedade existe não só entre os cônjuges, mas também entre os companheiros (CC 265). Produzindo o fim da vida em comum desequilíbrio econômico entre o casal, em comparação com o padrão de vida de que desfrutava a família, cabível a fixação de alimentos compensatórios. O cônjuge ou companheiro mais afortunado deve garantir ao ex-consorte que se reequilibre economicamente.

            Esclarecidas as hipóteses diante das quais faz-se necessária e adequada a postulação e fixação dos alimentos compensatórios, nota-se que, no caso concreto, o seu pagamento pode ser realizado de forma única ou em parcelamentos e pode mesmo ser requirido a título de antecipação de tutela ⸻ sem que seja confundido com os alimentos provisórios ou transitórios.

            Dito dessa forma, os alimentos compensatórios, como resultado dos esforços doutrinários em entender as relações familiares e amoldar as providências jurisdicionais às necessidades decorrentes, por vezes, de aspectos de desigualdade cultural e social, têm o condão de conceber o equilíbrio econômico e financeiro atingido com o fim da vida em comum e perfectibilizar o princípio da equidade, amparado na solidariedade conjugal.

Referências: 
Alimentos sem culpa - Maria Berenice Dias

Dias, Maria Berenice – Manual de direito das famílias [livro eletrônico]/ Maria Berenice Dias ⸻ São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.

REsp 1290313/AL, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 12/11/2013, DJe 07/11/2014.

Parece filme de terror: Até onde vai o poder da ANCINE?

Por Lenda Tariana Dib Faria Neves e Guilherme Mazarello

Frise-se: novos critérios de análise sendo aplicado para produções passadas. E pasmem: de acordo com a nova toada da ANCINE as rejeições de contas tem alcançado produções realizadas há mais de 15 anos (!).

Em meados de julho do ano corrente, a ANCINE (Agência Nacional do Cinema) divulgou uma lista com mais de 4 mil produções audiovisuais que ainda não tiveram suas contas analisadas, informando que o passivo seria analisado nos próximos 4 (quatro) anos. Informou, no mesmo comunicado, que ainda constavam 168 produções pendentes e que 102 produções analisadas foram reprovadas, 56 aprovadas com ressalvas e apenas 10 projetos foram aprovados.1

A ANCINE, segundo aduz, tem atendido à demanda do Tribunal de Contas da União e aponta que esses já são os primeiros resultados da criação da Superintendência de Prestação de Contas, que estabeleceu uma nova metodologia de análise dos processos financiados pela União. Frise-se: novos critérios de análise sendo aplicado para produções passadas. E pasmem: de acordo com a nova toada da ANCINE as rejeições de contas tem alcançado produções realizadas há mais de 15 anos (!).

Parece evidente [para não dizer óbvio] que a ANCINE não pode considerar nova instrução normativa para prestação de contas de projetos anteriores à mudança da instrução. Afinal, como poderia o produtor, desdotado de mediúnicos poderes premonitórios, cumprir com disposições até então inexistentes?

Recai na situação a regra tempus regit actum (o tempo rege o ato) que nada mais é do que a ideia de que os atos são regidos pela lei em vigor no momento em que são praticados.

O que se vê, em verdade, é que a Agência vem se valendo de instrução normativa 150, aprovada em 2019, para avaliar projetos antigos realizados sob a égide de outros requisitos, exigindo, não raramente, documentações e balanços que, à época da execução, jamais foram obrigatórios, ao argumento de que haveria um “dever legal” de guardá-los.

Os produtores, por sua vez, evidentemente encontram dificuldades de atender às exigências: seja em virtude do decurso de tempo, seja em razão da impossibilidade de se voltar atrás e reajustar a conduta dentro dos novos moldes estabelecidos.

Se não bastasse a utilização de critérios novos para avaliar projetos antigos, o que certamente estaria vedado pela irretroatividade da aplicação das normas, a ANCINE, em várias tomadas de contas, quedou-se inerte em seu dever de avaliar projetos que, por vezes, foram executados há mais de 20 anos.

Essa inércia já constitui elemento suficiente para fulminar a pretensão de avaliar da agência reguladora, já que a Administração Pública, direta ou indireta, está sujeita aos prazos prescricionais, nos termos do art. 1º da lei 9.873/992, que estabelece o prazo de prescrição para o exercício da ação punitiva pela Administração Pública Federal – além do prazo trienal relativo à prescrição intercorrente. É dizer: o processo não pode(ria) ficar parado por mais de 3 (três) anos, nos termos do art. 1º da lei 9.873/993.

E nem se diga que a ANCINE não estaria sujeita a esse regramento: a instrução normativa 109/124, emitida pela própria ANCINE, em seu art. 146, dispõe sobre a prescrição quinquenal da ação punitiva da Agência. Merece destaque:

Art. 146. Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Ancine, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

Na mesma toada é a instrução normativa 2/19, do Ministério da Cidadania, que aponta o prazo prescricional de 5 (cinco) anos para aplicação de sanções – prazo esse contado a partir da apresentação da documentação pelo jurisdicionado. Confira-se:

Art. 57. Transcorrido o prazo de 5 (cinco) anos, contados da apresentação dos documentos previstos no art. 49, fica caracterizada a prescrição para aplicação das sanções previstas nesta Instrução Normativa, ressalvada a imprescritibilidade do ressarcimento dos danos ao erário, conforme art. 37, § 5º, da Constituição Federal.

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal, no leading case do RE 636.886, fixou a tese 899, em repercussão geral, no sentido de que “é prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas“. Evidentemente que o fato de o tema ter sido fixado em relação à atuação do Tribunal de Contas não pode ser óbice à aplicação da prescrição para a atuação da ANCINE, especialmente pela atuação da agência em avaliar e aprovar as contas prestadas pelas produtoras. Humberto Theodoro Júnior leciona sobre a importância de se respeitar os atos já praticados:

Mesmo quando a lei nova atinge um processo em andamento, nenhum efeito tem sobre os fatos ou atos ocorridos sob o império da lei revogada.
A nova lei alcança o processo no estado em que se achava no momento de sua entrada em vigor, mas respeita o efeito dos atos já praticados, que continuam regulados pela lei do tempo em que foram consumados. (omissis).
Em suma: as leis processuais são de efeito imediato perante os efeitos pendentes, mas não são retroativas, pois só os atos posteriores à sua entrada em vigor é que se regularão por seus preceitos. Tempus regit actum. Deve-se, pois, distinguir, para aplicação da lei processual nova, quantos aos processos: exauridos: nenhuma influência sofrem. Pendentes: são atingidos, mas respeita-se o efeito dos atos já praticados; futuros: seguem totalmente a lei nova5.

A todas as luzes, a ANCINE não percebe que a aplicação da nova instrução deve respeitar os atos já consumados pelo jurisdicionado. A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro dispõe, claramente [e mais uma vez], que as orientações, interpretações e demais atos públicos devem levar em consideração as normas e orientações vigentes à época do ato. Confira-se:

Art. 24 – A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas. 
Parágrafo único – Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento;

O vasto acervo legal e doutrinário não foi suficiente para orientar as agências: não tardou e o assunto já chegou às portas dos Tribunais. O Judiciário tem se manifestado no sentido de que a agência não poderia exigir documentação que não era exigível à época da prestação de contas e que nunca havia sido solicitada antes pela ANCINE – valendo-se de nova instrução normativa. Até o mais jejuno em direito é capaz de indicar que essa postura viola frontalmente o princípio da segurança jurídica. Veja-se a esse propósito:

O indivíduo tem como direito poder confiar em que aos seus atos ou às decisões públicas incidentes sobre os seus direitos, posições ou relações jurídicas alicerçados em normas jurídicas vigentes e válidas por esses atos jurídicos deixados pelas autoridades com base nessas normas se ligam os efeitos jurídicos previstos e prescritos no ordenamento jurídico poderes6
(Destacou-se)

Sabe-se que as portarias, instruções normativas, dentre inúmeros outros atos normativos devem satisfazer os preceitos contidos nas Leis, em harmonia com a Constituição. Assim, e em paralelo, não é demais rememorar que a Instrução Normativa é ato puramente administrativo, não tendo o condão de inovar no ordenamento jurídico – muito menos de afrontar a Constituição da República. Luciano Ferraz comenta a tese do tema 531 da jurisprudência em teses, do STJ, destacando que a segurança jurídica deve ser interpretada, também, como a irretroatividade das leis e dos atos estatais e das interpretações sobre a legislação aplicável. Vale o destaque:

A doutrina nacional e a estrangeira têm anotado que a incidência do princípio da segurança jurídica – como derivação do princípio do estado de direito (art. 1º da Constituição da República) – tem sido destacada em importantes temas da atualidade, tais como: (a) irretroatividade das leis e demais atos estatais, bem assim das interpretações já realizadas pelos órgãos administrativos e judiciais acerca da legislação aplicável; (b) dever do Estado dispor sobre regras transitórias em razão de alterações abruptas de regimes jurídicos setoriais; (c) responsabilidade do Estado pelas promessas firmes feitas por seus agentes; (e) manutenção no mundo jurídico de atos administrativos inválidos.7

Já não bastassem tais razões, nos termos do artigo 2º, parágrafo único, inciso XIII, da lei 9.784/99, a aplicação retroativa de nova interpretação da norma na esfera administrativa é vedada. Confira-se:

Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (…) XIII – interpretação de norma administrativa de forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.

É uma lógica deveras simples: a segurança jurídica é o instrumento capaz de levar certeza ao cidadão – que possui relações com o Estado – a previsibilidade da norma:

[…] a relativa certeza de que os indivíduos têm de que as relações realizadas sob o império de uma norma devem perdurar ainda quando tal norma seja substituída.8

É de ver que a ANCINE não apenas encampou uma campanha de avaliação em massa, mas passou a rejeitar contas e cadastrar empresas no cadastro de inadimplência (CADIN), o que gera danos inequívocos a essas empresas, as quais ficam incapazes de contratar com a Administração Pública para efetivação de seus projetos.

Se não parece evidente que a conduta da ANCINE é absolutamente ilegal, restará às produtoras recorrer-se ao Judiciário para ver cessar a fumaça cinzenta da insegurança jurídica que assombra as produtoras. Afinal… fiscalização sim! Arbitrariedade, jamais!

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1 AGÊNCIA NACIONAL DO CINEMA. Matéria disponível aqui.2 Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

3 § 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.4 Instrução normativa 109, de 19 de dezembro de 2012 Regulamenta o processo administrativo para aplicação de penalidades por infrações cometidas nas atividades cinematográfica, videofonográfica e de comunicação audiovisual de acesso condicionado, bem como em outras a elas vinculadas, e revoga a Instrução Normativa 30, de 20 de julho de 2004.

5 JÚNIOR. Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. 59 ed. Rio de Janeiro, 2018. P.182.

6 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 2002. p. 257.

7 FERRAZ, Luciano. Segurança jurídica e remuneração percebida indevidamente por servidores públicos de boa-fé. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; NOHARA, Irene Patrícia (Coord.). Teses Jurídicas dos Tribunais Superiores. Direito Administrativo. v. III. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. p. 505-514.

8 SILVA, J. A. da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 36 ed. São Paulo: Malheiros, 2013. P. 435

O fim da limitação de sessões de terapias multidisciplinares no tratamento do Transtorno do Espectro Autista

Por Tatiana Nunes Valls

Diante de forte clamor social, a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, visando a dar fim a crescentes demandas judiciais, derrubou a limitação de sessões de terapias voltadas ao tratamento do autismo pelos planos de saúde. A medida representa vitória relevante às pessoas autistas de todo o País.

A Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS decidiu, na última quinta-feira (8/7), acabar, em todo território nacional, com a limitação de atendimentos cobertos pelos planos de saúde para pessoas diagnosticadas com Transtorno do Espectro Autista – TEA.

A deliberação ocorreu durante a 553ª reunião da diretoria colegiada da ANS1, que, por unanimidade, declarou a inaplicabilidade de limites das sessões de psicoterapia, fonoaudiologia, terapia ocupacional e fisioterapia, previstas no anexo II da Resolução Normativa – RN  465 de 24 de fevereiro de 2021. Até então, a regra da Agência, regida pela Resolução Normativa 428/2017, previa cobertura mínima obrigatória de 40 sessões, por ano de contrato, para sessões com psicólogo e/ou terapeuta ocupacional e cobertura mínima de 96 sessões, por ano de contrato, para sessões de fonoaudiologia.

Num primeiro momento, o colegiado iria deliberar somente sobre o cumprimento da decisão judicial que concedeu pedido de tutela provisória de urgência – com eficácia restrita do ao Estado de São Paulo – proferida no âmbito da Ação Civil Pública  5003789-95.2021.4.03.6100, ajuizada pelo Ministério Público Federal em face da ANS. Na ação ACP, o MPF requereu a declaração de nulidade dos limites de consulta das sessões multidisciplinares no tratamento das pessoas com TEA, bem como a declaração de que o número de consultas e sessões não está sujeito em limite preestabelecido em Resolução Normativa da Agência, devendo ser observada a indicação feita pelos profissionais de saúde responsáveis pelo tratamento2.

O Presidente da ANS, Rogério Scarabel, entretanto, destacou o número crescente de ações na Justiça para cobertura assistencial sem restrições ao número de sessões e tratamentos de TEA no País. De 14 processos, 4 já haviam tido seus pedidos julgados procedentes, o que poderia gerar a quebra da isonomia entre os beneficiários de planos de saúde dos diversos entes da federação. Não há números oficiais acerca de quantas pessoas autistas há no Brasil, mas estima-se, ainda que de forma defasada, que haja ao menos 2 milhões de brasileiros autistas3.

A decisão representa grande alívio às famílias que buscam tratamento especializado e que vêm, frequentemente, enfrentando entraves para autorização pelos planos de saúde das sessões recomendadas pelos médicos responsáveis pelo tratamento. A negativa dos planos, no mais das vezes, ampara-se na alegação de que somente é obrigatória a cobertura do número mínimo de sessões previsto pela ANS, quantidade sabidamente muito inferior à necessária ao tratamento adequado do TEA.

A intervenção por meio da Análise do Comportamento Aplicada – ABA (em inglês: Applied Behavior Analysis), por exemplo – considerada, atualmente, a abordagem terapêutica mais eficaz no tratamento do espectro4 – tem recomendação internacional de aplicação em 40 horas semanais5, a depender do nível de intensidade necessária ao tratamento do indivíduo6.

Com a decisão da ANS, que passa a ter eficácia com a publicação no Diário Oficial, os planos de saúde deverão autorizar o pagamento do número de sessões indicadas pelo médico responsável pelo acompanhamento da pessoa autista, o que aumenta, sobremaneira, o sucesso das intervenções terapêuticas, que visam a possibilitar a esses indivíduos a conquista de uma vida independente.

1- Disponível aqui. Acesso em 12.07.2021.
2- Justiça Federal da 3ª Região. Órgão Julgador: 2ª Vara Cível Federal de São Paulo. 
3- Dados da Organização Mundial da Saúde (OMS) de 2017 apontam que uma em cada 160 crianças no mundo 
tem autismo, mas no Brasil ainda não há números oficiais sobre pessoas com TEA. Em julho de 2019 foi 
sancionada a Lei Federal nº 13.861, que obriga o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) 
a inserir no censo perguntas sobre o autismo. Assim, será possível saber quantas pessoas no Brasil 
apresentam esse 
transtorno e como elas estão distribuídas pelo território. Conferir, também aqui, acesso em 12.07.2021.
4- Segundo a Associação para a Ciência do Tratamento do Autismo dos 
Estados Unidos, a ABA é o único método que possui evidência científica 
suficiente para ser qualificado como eficaz.
5- Disponível aqui. Acesso em 12.07.2021.
6- O que deve ser avaliado de forma personalizada pelo neurologista ou pelo psiquiatra.    

Como ficam os contratos escolares com a suspensão das aulas em virtude da pandemia?

Por Lenda Tariana Dib Faria Neves

A pandemia pegou a todos de surpresa. Consumidores firmaram contratos imaginando usufruir de serviços e as empresas/fornecedores, por sua vez, providenciaram estruturas e investimentos com base nos contratos firmados.

Nessa seara, tema polêmico e objeto de muitas discussões é aquele inerente aos contratos escolares. Para o consumidor (pais e alunos), parece evidente que, com a suspensão das atividades presenciais nas escolas deve haver reajuste do valor inicialmente contratado.

Se não houve prestação de serviços na forma contratada, parece consectário lógico que haja um desconto proporcional à diminuição da prestação dos serviços. Vale mencionar aqui que, antes da implantação das vídeo-aulas, várias escolas estiveram fechadas – sem que tenha havido qualquer prestação de serviços ao consumidor/contratante.

Os fornecedores, por sua vez, trazem, a princípio, fundadas razões para a manutenção dos valores contratados. O principal argumento é o de que (i) estão sendo realizados investimentos em tecnologias digitais; e que (ii) os custos de infraestrutura são fixos. Alguns fornecedores de serviços educacionais argumentam, ainda, que não houve redução na equipe pedagógica e/ou redução de horas dedicadas às suas atividades.

A despeito de tais razões, parece-nos que a revisão contratual durante o período da pandemia é inevitável.

Parece evidente que, também, os pais e alunos precisaram fazer investimentos em tecnologias digitais: aquisição de computadores e equipamentos para suportar as aulas online, aumento de pacote de internet, etc. Há, ainda, uma contrapartida dos pais que pode ser, talvez, a mais cara: a necessidade de acompanhamento às aulas ministradas remotamente aos seus filhos – serviço esse que antes era prestado exclusivamente pelo fornecedor [escola].

Por outro lado, ainda que não haja redução na equipe pedagógica e/ou redução de carga horária dos profissionais dedicados àquelas atividades, os custos de um curso ofertado a distância são menores do que os custos das aulas ofertadas presencialmente. É inequívoca a redução de despesas, por exemplo, com manutenção predial, limpeza, energia, água e ainda com vários funcionários que podem ter o contrato de trabalho suspenso, como porteiros, faxineiras, etc.

Sem entrar no mérito do conteúdo pedagógico, precisa-se analisar se o serviço ofertado ao consumidor foi diminuído: a quantidade de aulas online ofertadas é a mesma quantidade de aulas que seriam fornecidas presencialmente? E notem: tarefas atribuídas aos alunos não é contraprestação de serviço fornecido.

Destaca-se: não se está aqui a dizer que não deve haver pagamento, mas sim que haja uma revisão para adequá-lo aos serviços prestados – proporcionalmente. É essa a redação dada pelo art. 6º do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor: V – a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;

É preciso lembrar, ainda, que o investimento em tecnologia é uma liberalidade do fornecedor sob o risco de ter seu contrato rescindido – o que seria infinitamente mais prejudicial do que uma revisão contratual – nos termos do art. 607 do Código Civil. Confira-se:

Art. 607. O contrato de prestação de serviço acaba com a morte de qualquer das partes. Termina, ainda, pelo escoamento do prazo, pela conclusão da obra, pela rescisão do contrato mediante aviso prévio, por inadimplemento de qualquer das partes ou pela impossibilidade da continuação do contrato, motivada por força maior.

A rescisão contratual em virtude de impossibilidade de fornecimento de aulas por conta da pandemia, também, não pode acarretar as tradicionais multas contratuais em caso de rescisão, uma vez que não foi o consumidor que deu causa à impossibilidade de prestação dos serviços, nos termos do art. 248 do Código Civil:

Art. 248. Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos.

Vale lembrar que o consumidor/aluno não é obrigado a aceitar o fornecimento diferente daquele inicialmente contratado, nos termos do art. 46 do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.

Sugere-se, então, que o fornecedor apresente planilha de cálculo do início do ano, com as despesas diárias previstas e apresente os novos cálculos com os novos custos –  contemplando os acréscimos ocasionados para a adaptação às tele aulas, bem como a redução de despesas e dedução do período em que não houve prestação dos serviços. Nesse caso, a comprovação das despesas pode ser essencial para o sucesso das negociações.

Existem algumas exceções quanto ao exposto acima: as antecipações das férias escolares (medida adotada por muitas empresas do ramo) é uma situação diferente: não houve redução nem modificação do serviço prestado, apenas um remanejamento das aulas. Assim, parece não ser o caso de qualquer abatimento ou repactuação.

Na mesma esteira, estão os contratos de cursos como os de pós-graduação stricto e lato sensu: se o contrato firmado se refere ao curso específico, parece plausível que o aluno possa realizar suas aulas e concluir seu curso quando tudo for normalizado – preservando, assim, os valores contratados. Caso, no entanto, opte por cursar as matérias da forma virtual, entende-se que a repactuação seria plenamente aplicável.

Já para a educação infantil a situação é ainda mais complicada: não é possível prestar os serviços na forma não presencial e essa situação deve, mais ainda, ser levada em consideração pelo fornecedor para evitar uma [cabível] rescisão contratual sem multas.

O fornecedor poderia, como forma de preservar os recebimentos e os contratos, ofertar a reposição integral de aulas presenciais, restabelecendo o equilíbrio econômico e financeiro do contrato.

Se o consumidor não concordar com a proposta de revisão contratual e escolher rescindir o contrato, transferindo-se para uma outra escola, essa opção não pode ser considerada como inadimplemento contratual.
Bem a propósito, a orientação do Procon é que seja dada a preferência à reposição das atividades escolares presenciais, velando, sempre, pela qualidade do ensino.

De toda sorte, estão em tramitação diversos projetos de lei com o fim de regular a matéria – que será, inevitavelmente, regulada. Os empresários poderiam, assim, adiantar-se utilizando as negociações e preservando o relacionamento com os clientes.

Em tempos de pandemia, dar as mãos, pelo menos contratualmente, parece ser o melhor caminho!

Servidores públicos podem constituir empresa individual de responsabilidade limitada – EIRELI?

Por Nathália Amorim Pinheiro

Ora, uma vez que o art. 117, X, da lei 8.112 de 1990, objetiva proibir a participação na gerência ou administração de sociedade privada, parece razoável considerar que não é vedada a mera constituição de EIRELI por servidor público, nem tampouco configura ato capaz de suscitar eventual responsabilização. Esta avaliação, contudo, perpassa a análise sobre os tipos de EIRELI, a interpretação dada ao art. pela CGU e o objetivo da citada proibição.

Dentre as regras de natureza proibitiva destinadas aos servidores públicos contidas no art. 117, da lei 8.112/90, a vedação ao exercício do comércio – exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário – bem como à participação na gerência ou administração de sociedade privada, assume especial relevância, considerando tratar-se de regra limitadora do interesse individual do servidor, em ponderação com as expectativas de interesse público.

No cenário do advento da Empresa Individual de Sociedade Limitada – EIRELI, paira uma legítima dúvida: a proibição contida na lei 8.112/90 seria capaz de alcançar as hipóteses de constituição de uma EIRELI por servidor público?

O questionamento ora ventilado repousa sobre exaustivas discussões de cunho doutrinário, que deram origem à concepção de que a EIRELI não seria sociedade, mas “um novo ente jurídico personificado”. Indo além, entende-se que o conceito não se amoldaria nem mesmo ao de uma sociedade unipessoal, nos termos do enunciado 3 da I Jornada de Direito Comercial, sendo um novo ente, “distinto da pessoa do empresário e da sociedade empresária”.

Nessa linha de intelecção, a doutrina majoritária aponta que a opção por se incluir no Código Civil a previsão da empresa individual de responsabilidade limitada foi motivada após inúmeras tentativas de elaborar um modelo em que a responsabilidade assumida pelo empresário individual fosse mitigada, de modo a fomentar a atividade empresarial e, por via de consequência, a economia do país.

Ora, uma vez que o art. 117, X, da lei 8.112 de 1990, objetiva proibir a participação na gerência ou administração de sociedade privada, parece razoável considerar que não é vedada a mera constituição de EIRELI por servidor público, nem tampouco configura ato capaz de suscitar eventual responsabilização.

É que a proibição de participação de gerência ou administração de sociedade privada tem o fim de amparar o funcionamento adequado do serviço público, de forma a garantir que a prestação de serviços será conformada de modo integral e com a devida dedicação. Foi nesse sentido que a Controladoria-Geral da União fixou o entendimento de que o impedimento acerca do qual versa o inciso X do art. 117 da lei 8.112 tem o fito de evitar conflitos entre os interesses privados e públicos:

A proibição constante no artigo 117, inciso X, da lei 8.112/1990, a qual se refere a cartilha, tem como propósito garantir o regular e normal funcionamento do serviço público, de forma a assegurar a obrigação do servidor de prestação integral de sua jornada de trabalho, bem como de dedicação ao cargo, ou seja, da real aplicação de sua força produtiva na execução de suas atividades administrativas funcionais.

Além disso, o Manual de Processo Administrativo Disciplinar, elaborado pela Controladoria-Geral da União, destacou que a leitura do dispositivo tem o fim de coibir a prática de atividades de gestão ou administração de empresas, sendo necessário a comprovação de tal fato. Isto é: não basta que conste, no contrato social ou no ato de registro, que o servidor público ocupa o cargo de gestão ou administração; estes atos devem ser reiterados e indiscutivelmente constatados.

É possível, ainda, constituir EIRELI de natureza empresarial ou simples, caracterização esta submetida ao art. 966 do Código Civil. Dando tratos à bola, a EIRELI simples – de propósito específico e desconectado da atividade de empresa – por entendimento do MPDG o MPDG, não configura ato de gestão ou administração de sociedade. Tal regulamentação, contudo, não afasta a proibição de que o servidor público atue como administrador ou gerente de empresa.

Nesse ponto, uma alternativa pode ser a nomeação de terceira pessoa para que ocupe tal posição, desde que seja pessoa natural e não jurídica, diante da permissão derivada do §6º do art. 980-A, do Código Civil. De acordo com o citado dispositivo, serão aplicadas à EIRELI, no que couber, as mesmas regras previstas para a sociedade limitada.

O que se entende é que a flexibilização das regras a respeito da constituição de EIRELI por servidor público federal deve observar não só a verificação de atos de comércio, mas, também, a efetiva administração ou gerenciamento da empresa para que indique eventual responsabilização disciplinar.

A conclusão, portanto, é a de que a proibição legal se destina àquelas sociedades constituídas com propósito de promover atividades empresariais. Em se tratando de EIRELI constituída com o objetivo de promover atividades não-empresárias, não há tal vedação.

Frise-se que, no que importa às atividades de natureza empresarial, estas são as que obedecem a uma organização econômica para produção de circulação de bens ou serviços, na literalidade do já citado art. 966 do Código Civil. Lado outro, as profissões intelectuais, “de natureza científica, literária ou artística” não são consideradas típicas de empresário.

É dizer que a EIRELI constituída como forma de receber os rendimentos de atividade intelectual – mesmo que com apoio de outros profissionais – isto é, a EIRELI simples, não gera responsabilização ao servidor público. Ressalvada, todavia, a hipótese em que o exercício da profissão intelectual constitua um elemento da empresa, circunstância a ser avaliada no caso concreto.

De toda sorte, por se tratar de norma restritiva que tem importantes impactos na vida particular dos servidores públicos – tendo como consequência até mesmo a aplicação de pena expulsiva – as hipóteses de restrição devem observar o que fora expressamente atribuído em lei, vedada a interpretação extensiva, buscando-se impedir circunstâncias de incompatibilidade de horários e atividades que prejudiquem a prestação adequada do serviço público.  

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Lei 12.441/2011.
Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002.
Enunciado 3, da I Jornada de Direito Comercial.
Nota técnica 2386/2020/CGUNE/CRG.
Manual de Processo Administrativo Disciplinar da CGU da lei 8.112/1990.
Portaria 5, de 15.6.2018 do Ministério de Planejamento, Desenvolvimento e Gestão.
Instrução normativa 38/2017 (DREI).
Manual de Registro da EIRELI.
Enunciado 9 da CGU.
Ramos, André Luiz Santa Cruz. - Direito Empresarial/ André Luiz Santa Cruz Ramos. - 7. ed. rev. e atual. - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2017.
Tomazette, Marlon - Curso de direito empresarial: Teoria geral e direito societário, v. 1 / Marlon Tomazette. - 8. ed. rev. e atual. - São Paulo: Atlas, 2017.

TEORIA DO PROCESSO

Em uma coluna sobre processo e procedimento, que já com mais de dois anos desde a primeira publicação, parece um imperdoável equívoco não ter sido lançado, até agora, nenhum artigo que procurasse discutir sobre as teorias que tentam explicar o processo, e buscar sua natureza jurídica. Vamos tentar resgatar o débito, a partir desta data.

Processo é o veículo posto à disposição dos cidadãos para levar sua ação ao Poder Judiciário, visando a obter deste uma resposta sobre determinada pretensão (sentido lato) exercida. Processo é instrumento de provocação da jurisdição, que, na maioria dos casos, serve à realização do direito material, seja por meio de sua reparação, seja por meio de sua preservação, seja por meio de seu acertamento.

Uma das grandes preocupações da ciência processual moderna sempre foi, desde OSKAR VON BÜLOW1, encontrar a natureza jurídica do processo. Isso se explica pelo fato de que, até com vistas à formulação de um conceito adequado de processo, é necessário que o doutrinador tenha prévia compreensão da seara em que se situa o instituto e como ele se situa.

Os primeiros estudos a esse respeito e que se centravam numa vertente histórica, buscando compreender o processo civil romano para daí extrair um conceito que fosse fiel às suas origens, intentavam compreender o processo como sendo um contrato ou como um quase-contrato, tendo como premissa que, no processo (como já visto alhures), firma-se a litiscontestatio por meio da qual as partes se comprometiam a aceitar a sentença que viesse a ser proferida pelo juiz privado.

É certo, primeiro, que a litiscontestatio não constituía um contrato nem um quase-contrato dado que às partes não era dado furtar-se a firmá-la. Eram compelidas a fazê-lo em obediência ao poder que detinha o magistrado perante o qual se encontravam.

Frustrada essa tentativa, buscou-se considerar o processo como uma instituição, como uma situação jurídica, como uma relação jurídica (BÜLOW), como uma entidade jurídica complexa e, mais recentemente, como o procedimento em contraditório (FAZZALARI).

Algumas dessas tentativas são francamente frustradas, como, por exemplo, tentar definir o processo como instituição, quando por outro motivo não seja, pelo fato de que o termo instituição é essencialmente plurívoco (há mesmo quem haja encontrado mais de 50 diferentes acepções do que seja instituição, sem contar o institucionalismo de Maurice HAURIOU e de SANTI-ROMANO). Assim, dizer que o processo é uma instituição é dizer muito pouco em termos de busca pela identificação de sua natureza jurídica.

Com o trabalho de OSKAR BÜLOW, procurou-se identificar o processo como uma relação jurídica de natureza pública (cuja definição mais singela é: um vínculo intersubjetivo qualificado pelo Direito), com seus pressupostos próprios, distintos dos que ornam a relação jurídica de direito material que lhe serve de conteúdo. Essa vertente, que ganhou foros de certeza científica, possui alguns desdobramentos que devem ser acentuados, dado que diferentes visões sobre o processo o admitem como uma relação jurídica: (i) o processo é uma relação jurídica linear, que se desenvolve entre autor e réu; (ii) o processo é uma relação jurídica angular, que se desenvolve entre autor-juiz e juiz-réu; (iii) o processo é uma relação jurídica triangular, que se desenvolve entre autor-juiz, juiz-réu, autor-réu.

A teoria do processo como situação jurídica, devida ao gênio de JAMES GOLDSCHMIDT, nega que o processo seja uma relação jurídica. Diz ele que o processo, diferentemente do direito material, pode ser comparado a uma situação de guerra, onde predomina um estado de incerteza, de insegurança, quanto aos direitos e obrigações daqueles que se encontram em conflito, até porque ninguém poderá prever o conteúdo da sentença. O processo seria assim caracterizado por um sistema2 de possibilidades e de ônus. Sem necessidade de avançar na crítica, apesar de registros elogiosos sobre o fato de que a categoria ônus processual muito deve à teoria de GOLDSCHMIDT, é inegável que esse doutrinador confunde o direito material com o direito processual. Deveras, a incerteza que se estabelece é sobre o objeto do processo, sobre o direito material que está em discussão, e não sobre o processo propriamente dito.

A teoria do processo como uma entidade jurídica complexa talvez encontre melhor explicitação na dicção de GIOVANNI CONSO3, para quem o processo se materializa através de um procedimento, cuja estrutura revela o encadeamento de atos, cada qual deles guardando sua particular conceituação e função, todos, entretanto, vinculados por um nexo de antecedente e consequente, que os articula finalisticamente, tendo-se em vista o resultado final típico perseguido – a prestação jurisdicional. Uma fattispecie complexa de formação sucessiva, do tipo procedimento.

ELIO FAZZALARI procurou dar nova feição aos estudos sobre a natureza jurídica do processo, caracterizando-o como o procedimento em contraditório e afastando as premissas até então fixadas. Parece, entretanto, que os estudos que realizou não o conduziram ao pretendido afastamento, na medida em que se valeu de conceitos (faculdade, poder, direito subjetivo) que o aproximam invariavelmente do conceito de relação jurídica. Com efeito, direito subjetivo é posição de vantagem em face de outrem com quem se está em relação jurídica. Esses conceitos são indissociáveis.

Demais disso, o acrescentamento do contraditório como sua marca identificadora do processo levaria a conclusões inaceitáveis, como, por exemplo, somente haveria processo em situações contenciosas, descartada, portanto, e indevidamente, a generalidade das hipóteses de jurisdição voluntária, os processos de inventário e partilha em que houvesse interesses de menores e incapazes, os processos necessários em que não houvesse controvérsia, etc.

Temos, para nós, que o processo judicial – tomando emprestados alguns elementos de GIOVANI CONSO, já antes referido – pode ser caracterizado não como uma relação jurídica, mas como um conjunto de relações jurídicas que se ajustam e se concretizam por meio do procedimento (não necessariamente em contraditório), cuja estrutura revela o encadeamento de atos, cada qual deles guardando sua particular conceituação e função, todos, entretanto, vinculados por um nexo de antecedente e consequente, que os articula por meio de uma unidade de escopo que a prestação da atividade jurisdicional.

Convém ir adiante. Embora não nos alinhemos entre os fanáticos pelas doutrinas neoconstitucionalistas, pós-positivistas e quejandas, é induvidoso que a matriz do processo civil brasileiro, do devido processo legal, possui estatura constitucional, o que nos impõe o dever de examinar os princípios constitucionais e infraconstitucionais que mais de perto nos dizem respeito e que regram a atividade do legislador e do aplicador das regras processuais, tais assim, o princípio do devido processo legal, aí compreendido o princípio do juiz natural, o direito ao contraditório efetivo e à ampla defesa, o princípio da fundamentação das decisões judiciais, do duplo grau de jurisdição, da proibição da utilização da prova ilícita. Não é possível, neste espaço, e de uma só vez, examinar todos esses princípios com a necessária verticalidade. Faremos algumas escolhas e, em outro momento, completaremos a investigação.

É certo que o Código de processo de 2015 trouxe, logo no seu pórtico (Livro I, Título Único, Capítulo I, das Normas Fundamentais do Processo Civil), um conjunto de preceitos de natureza principiológica, alguns de estatura constitucional, outros de natureza infraconstitucional, que servem para iluminar a compreensão de todo o processo civil brasileiro. Claro que se imbricam, aqui, princípios que são pertinentes ao processo com aqueles que dizem mais de perto com a jurisdição, até porque se trata de dois institutos xifópagos, que se superpõem como se fossem as escamas de um peixe.

Logo no art. 2º. O legislador processual reafirmou o princípio da inércia da jurisdição, consagração do velho prolóquio ne procedat iudex ex officio, princípio esse que impõe um movimento inicial de parte daquele que pretende a prestação jurisdicional, exatamente por isso denominado movimento heterodinâmico (id est, efetuado por quem não é parte do poder judiciário, capaz de pô-lo em ação). Esse princípio quer significar que a jurisdição somente se movimenta (impulso inicial) se houver provocação das partes e vem consagrada na máxima do nemo judex sine actore. É preciso que haja o aviamento de uma ação para que o juiz preste a jurisdição.

Merece nota, nesse passo, o princípio da inafastabilidade da jurisdição, que, no caso brasileiro, decorre de expressa dicção constitucional, encartada no art. 5o, XXXV, da Carta Política, que soa, in verbis: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. O código de 2015 reproduziu esse comando, quase que ipsis verbis, no seu Livro inicial, Capítulo I, art. 3º, com pequena alteração: “Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.” Desnecessário dizer, para nós, que o princípio da inafastabilidade tem como destinatário o legislador. Sem embargo disso, em alguns manuais de Teoria Geral do Processo, esse princípio vem confundido com outro princípio, o da indeclinabilidade, que tem como destinatário o magistrado, impedindo que ele se furte ao dever de julgar (o que era possível no Direito Romano do período das ações da lei e período formulário, em que o juiz, por ser um cidadão comum, um particular, poderia pronunciar o famoso non liquet e recusar-se a proferir sentença). Mesmo que entenda haver lacunas no ordenamento jurídico, o magistrado deve julgar, valendo-se de formas de integração/interpretação, como os costumes, aplicação de princípios gerais e a analogia.

Também merece referência o princípio do Juiz natural, que tem pertinência com o fato de que todo e qualquer cidadão tem direito a um juízo imparcial, que seja pré-existente à controvérsia a ser examinada. Dizendo de outra forma, não se pode criar um juiz ou tribunal para julgar determinada causa. O tribunal deve pré-existir ao caso a ser julgado. Proíbe-se, assim, a criação de tribunais ex post facto, que são os chamados tribunais de exceção ou juízos de exceção de que, vez por outra, a História da notícia.

A Constituição da República, copiando o que já era regra no pacto de San José da Costa Rica, do qual o Brasil é signatário, dispôs sobre a necessidade de que a atividade jurisdicional seja prestada em prazo razoável, respeitando, assim, a velha advertência de RUI BARBOSA, Lançada na Oração aos Moços, no sentido de que justiça tardia não é justiça, senão que injustiça qualificada e manifesta. A disposição constitucional, erigida à condição de direito fundamental lançado no catálogo do art. 5º, foi trazida para o seio do código 2015, já no art. 4º, com esta dicção: As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral de mérito, incluída a atividade satisfativa.

É claro que a simples inserção desse comando, seja na Constituição, seja no Código de Processo Civil, não terá o condão de eliminar todos os padecimentos da cidadania em relação ao tempo médio de entrega da prestação jurisdicional que é bastante grande. As causas dessa ineficiência são de natureza vária e não podem, nem devem ser levadas à conta exclusivamente do Poder Judiciário que, se tem sua parcela de culpa, não é o grande vilão da história.

Outro aspecto a ser considerado em qualquer estudo teórico sobre o processo é, como apontado nos manuais da disciplina, a categoria pressupostos processuais, que é devida aos estudos de OSKAR VON BÜLOW, o qual, justamente para extremar a ideia de processo da ideia de relação jurídica de direito material, buscou encontrar os elementos que lhe fossem próprios. Vale aqui a ressalva doutrinária no sentido de que, ao estudar os pressupostos processuais tendo como base o ordenamento jurídico brasileiro, é necessário ter certas cautelas dadas as escolhas “científicas” prevalecentes em nosso País. A rigor, para os estudiosos que trabalham com a teoria dos três planos (da existência, da validade e da eficácia), pressupostos seriam somente os pertinentes ao plano da existência, seguindo a esteira do pensamento de Pontes de Miranda. Para o plano da validade, cuidar-se-ia de requisitos (ou de elementos, como, na doutrina portuguesa, preconiza MARCELO REBELO DE SOUZA no seu primoroso O Valor Jurídico do Acto Inconstitucional).

No direito processual brasileiro, entretanto, pressupostos e requisitos estão encambulhados. Nada obsta, entretanto, que, em sede doutrinária, a distinção seja feita, ainda que em efetiva correspondência com o que está contido na legislação de regência.

A doutrina costuma dividir os pressupostos em (i) pressupostos subjetivos; (ii) objetivos; (iii) litisingresso impedientes.

Os primeiros pressupostos processuais subjetivos podem ser relativos (i) ao juiz (dotado de jurisdição, que é um pressuposto de existência), que tem de ser competente, não impedido e não suspeito (que são pressupostos de validade) e (ii) às partes que têm de ter capacidade de ser parte, pressuposto de existência), capacidade de estar em juízo e capacidade postulatória (que são pressupostos de validade)4.

Os pressupostos objetivos indicados pela doutrina são a existência de uma demanda ou de um pedido (requisito de existência). Indica-se, também, a existência de citação, como pressuposto de existência e que ela seja válida, como requisito de validade do processo. Nunca acreditamos nem numa coisa nem em outra (com muito mais razão, agora, com a regência do novo Código). Citação não é pressuposto processual, haja vista que pode existir processo, com sentença de mérito transitada em julgado, sem que o réu, beneficiário da coisa julgada, jamais tenha sido citado para integrar a relação processual.

Com relação aos pressupostos litisingresso impedientes (expressão difundida pelo professor CELSO NEVES da Universidade de São Paulo), são aquelas situações externas ao processo que não podem existir a fim de que o processo possa desenvolver-se validamente. E se existirem, o destino do processo será a morte prematura.

São a perempção, a litispendência, a coisa julgada e a convenção de arbitragem, que vêm apontadas no art. 337 do novo Código de Processo Civil e que, se presentes, devem ser alegadas mesmo antes de iniciada a discussão sobre o mérito da causa.

Essa parte, pertinente aos pressupostos, que foi aqui apenas enunciada, será desenvolvida no próximo texto.

Até lá!

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1 Cf. La teoria de las excepciones procesales y los presupuestos procesales. Buenos Aires: Europa-America, 1964.

2 Derecho Procesal Civl, Trad. Leonardo Prieto Castro. Barcelona: 1956, p. 8.

3 I.fatti giuridici processuali penali, Milão,Giurffrè,1955, p. 115 e ss

4 Teresa Wambier sustenta que capacidade postulatória é pressuposto de existência do processo.

Disponível também em: Migalhas

SENTENÇAS, SENTENÇAS INTERLOCUTÓRIAS E DECISÕES

Homenagem ao desembargador Arnoldo Camanho de Assis

Em vários momentos já tivemos oportunidade de abordar questões relativas à linguagem do Direito, em especial à linguagem do direito positivo, que não possui compromisso com as coisas existentes no mundo físico, naquilo a que apelidamos linguagem sem correspondência de verdade. De fato, você não vê um direito subjetivo ao abrir a janela de sua casa, não vê uma preempção, nem, muito menos, uma desconsideração de personalidade jurídica. Pode, entretanto, ver uma folha, uma árvore, outro ser humano, as estrelas, ver, enfim, elementos que podem ser objeto da investigação de outras áreas do conhecimento.

Justamente porque não temos uma linguagem com correspondência física, o legislador sente-se à vontade para não ter compromisso com nenhum modelo até então estabelecido. Um instituto no Direito, em certo sentido, passa a ter certa “natureza jurídica” segundo a vontade do legislador, que se atreve, a todo instante, a procurar definir as coisas do Direito conforme suas transitórias verdades, ou segundo seu novo e definitivo modelo teórico, que busca representar, num perfil de Titãs, o melhor código de processo de todos os tempos do último fim de semana. Faz pouco caso do conselho advindo da experiência romana “ominis definitio in iure civilis periculosa est” e, também, da jocosa advertência do saudoso professor ALCIDES DE MENDONÇA LIMA, em palestra proferida em Brasília, no final dos anos 80: se você batizar um boi de peixe, ele continuará boi, com a carne da mesma cor e, se for posto a morar embaixo da água, certamente morrerá!

Essas considerações vêm a pelo por conta das escolhas feitas pelo legislador processual brasileiro, a respeito do conceito de sentença e das cambiantes características que lhe são atribuídas, ao sabor e humor do legislador de plantão, com consequências de natureza vária, que serão mais bem explicitadas no correr destas linhas.

Sabido de todos que o Brasil é herdeiro do processo civil português que, de sua vez, sofreu influência do Direito Romano. Pois bem, o exame das fontes históricas indica a existência de sentenças, que poderiam ser definitivas ou interlocutórias, pelo menos desde o reinado de D. Afonso III (1248 a 1279), como se extrai deste fragmento: “estabelecemos que se alguém quysser appelar da sentença, que seja contra el dada definitiva que intralocutorya qualquer que seia appele logo ca tal quero que seia custume de meu reyno.” (Livro das Leis e posturas, p. 95).1

Nas Ordenações Afonsinas, também assim ocorria. Deveras, o Título 79 do Livro III, cuidava de sentença definitiva. O Título 71 tratava “Da Ordem que se deve ter nas Appellaçoens assy das Sentenças Interculutorias, como Defenitivas”, deixando claro que se tratava de duas espécies de sentença. Assim foi sempre nas duas outras Ordenações que se seguiram. O que variava no tempo era a discussão quanto à possibilidade, ou não, de recorrer das sentenças interlocutórias.

A distinção que havia era, como adverte o já citado MOACYR LOBO DA COSTA2, entre as diversas modalidades de sentença, não, entretanto, com relação à sua natureza mesma, mas sim para fins de deferir ou não o aviamento de recurso contra o seu teor.

A distinção entre sentença interlocutória e sentença interlocutória com força de defintiva, para efeitto de proibir a apelação contra as do primeiro tipo, consideradas como interlocutórias simples, e permiti-la contra as do segundo, é uma criação do direito romano medieval, decorrente da interpretação de textos do código theodosiano e das decretaes. (Lobão, segundas linhas).

Foi assim e com a terminologia adotada nas Ordenações (que aqui vigoraram por longo tempo) que essas instituições passaram para o direito brasileiro. Somente com o Regulamento 737, de 1850, foi abandonada a terminologia consagrada. Passou-se a falar, então, em sentença e, em um único momento, utilizou-se a expressão “despachos interlocutórios”, mais precisamente no art. 669, que trata das hipóteses de cabimento do recurso de agravo.

Código de 1939, primeiro código de processo da República, trata da sentença de forma robusta no Livro II, Título XI e, ao revés, utiliza a expressão despachos interlocutórios em apenas duas passagens: (i) no art. 20, para especificar que deverão ser praticados pelo juiz no prazo de 5 dias; e (ii) no artigo 288, para declarar que não têm aptidão para formar coisa julgada.

Código de Processo Civil de 1973 resolveu inovar e abusar das definições. O legislador trouxe para o texto do então novo Código de 1973 a ideia de “decisão interlocutória” e manteve, é claro, a de sentença, que foi igualmente definida. Na versão original daquele Código, estas eram as verba legis:

Art. 162. Os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos.

  • 1º Sentença é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa.
  • 2º Decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente.

Ocorre que BUZAID, responsável pela concepção daquele projeto, em pelo menos dois momentos, não foi fiel à definição que concebeu. Deveras, ao cuidar do incidente de falsidade documental, dispôs, no art. 395: A sentença, que resolver o incidente, declarará a falsidade ou autenticidade do documento.

Da mesma maneira, ao cuidar do processo de execução e das formas de realização do crédito exequendo, deixou especificado: Art. 718. O usufruto tem eficácia, assim em relação ao devedor como a terceiros, a partir da publicação da sentença.

Ora, nos dois casos acima assinalados, não se tratava de hipóteses em que o juiz praticasse atos de extinção do processo, o que sugeria tratar-se de decisões interlocutórias, apesar de apelidadas expressamente de sentença pelo legislador. Isso seria um problema de menor relevância se não houvesse, o autor do projeto, estabelecido um sistema recursal de correspondência biunívoca. Da sentença deveria caber apelação (ressalvadas as hipóteses constitucionais de cabimento de recurso ordinário) e da decisão interlocutória deveria caber recurso de agravo de instrumento. Pior ainda, o legislador houvera retirado do novo código o princípio da fungibilidade recursal (que constara no art. 810 do CPC/1939), na ingênua compreensão de que, dada a clara correspondência biunívoca antes citada, não haveria mais dúvida quanto ao recurso cabível, sendo ocioso falar em fungibilidade. A prática demonstrou, muito rapidamente, o quanto o legislador se afastara da realidade, sendo necessário ressuscitar o velho princípio.

Aduza-se a isso o fato de que o legislador percebeu a inutilidade de o processo de execução de sentença ensejar a instauração uma nova relação processual. Para correção desse desvio (que tinha o condão de tornar ainda mais morosa e inefetiva a jurisdição) houve um conjunto de reformas no texto do CPC/73, dentre as quais a relativa ao art. 475, que transformou a execução de sentença em simples fase do processo de conhecimento. Para tentar dar coerência ao novo sistema, o legislador modificou, em 2005, a definição de sentença que houvera cunhado.

Eis o novo texto:

Art. 162……
§ 1º Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei.

Não mais se tratava de pôr termo ou não ao processo, não havendo mais necessidade de extinção do processo, que, claro, em muitas circunstâncias, poderia ocorrer, especialmente quando se tratasse das situações previstas no art. 267, que regulava as hipóteses relativas às sentenças chamadas de meramente processuais – extinção do processo sem julgamento de mérito. Desnecessário dizer a dificuldade que se estabeleceu nas hipóteses em que ocorrida a incidência do ato do juiz sobre alguma das hipóteses do art. 269, que implicava deliberar sobre o mérito da causa sem que o processo houvesse sido extinto. Apelar ou agravar? Essa era a dúvida cruel.

No novo CPC/15, nova definição de sentença. Agora, dispõe o estatuto processual, literalmente:

Art. 203. ….
§ 1º Ressalvadas as disposições expressas dos procedimentos especiais, sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 485 e 487, põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a execução.

Aqui, mais uma vez, o legislador deixou margem a dúvidas. Considere-se, para a demonstração do problema, que a cabeça do art. 203 já especifica que os pronunciamentos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos. Somente essas três espécies de pronunciamento são admitidas pelo legislador. Fomos, então, conferir na lei: sentença(s) aparece 207 vezes no texto codificado; decisão interlocutória aparece apenas seis vezes; despacho 24 vezes.

O mais surpreendente, porém, é o fato de que o insulado termo decisão, não eleito como pronunciamento do juiz, aparece no CPC/15 exatas 265 vezes (além das seis em que vem acompanhada do qualificativo interlocutória). Decisão parece ser uma espécie de coringa que o legislador utiliza quando não sabe exatamente o que quer dizer. Na maioria das vezes, parece tratar-se de decisão interlocutória. Em outras, entretanto, tem marcante coloração de sentença. Fiquemos apenas com dois exemplos, por economia de tempo e de espaço. Vejam esta hipótese:

Art. 316. A extinção do processo dar-se-á por sentença.

Art. 317. Antes de proferir decisão sem resolução de mérito, o juiz deverá conceder à parte oportunidade para, se possível, corrigir o vício.

Passaria na cabeça de alguém que a decisão sem resolução de mérito de que trata o art. 317 é alguma interlocutória? Nem amando muito (!), diriam os mais jovens. Com efeito, a hipótese é claramente de sentença meramente processual, quando por outro motivo não seja, em homenagem aos velhos ensinamentos da hermenêutica tradicional no sentido de que “o direito não se interpreta por tiras.”

E esta outra hipótese, igualmente evidente:

Art. 354. Ocorrendo qualquer das hipóteses previstas nos arts. 485 e 487, incisos II e III, o juiz proferirá sentença.

Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput pode dizer respeito a apenas parcela do processo, caso em que será impugnável por agravo de instrumento.

caput do artigo transcrito cogita somente de sentença, correto? O parágrafo único reporta-se à decisão a que se refere o caput. Há aí um pronome relativo, o qual substitui o nome já mencionado (sentença), logo, a decisão é uma… sentença!

A verdade é que o legislador do CPC/15 ficou preso à ideia de BUZAID no sentido de que para cada tipo de decisão somente poderia haver um tipo de recurso, fato que terminaria por criar transtornos na prática jurídica, haja vista que o direito brasileiro se tem mostrado avesso a uma “apelação por instrumento”. Se esse o problema, bem que o legislador poderia retomar o modelo do Código de 1939, que preconizava a apelação contra as sentenças definitivas e o agravo de petição contra as sentenças terminativas, além de permitir a fungibilidade recursal em caso de dúvida objetiva.

Essa hesitação do Código/15 sugere outros desdobramentos quando consideramos a existência, na Parte Especial, de Procedimentos Especiais (Livro I, Título III). Sobre isso, uma menção específica merece ser feita.

Aqui neste espaço, cuidamos da ação de exigir contas, em dezembro de 2015, ainda antes da entrada em vigor do CPC/15. Naquela oportunidade, deixamos consignado que, na ação de exigir contas, o § 5º do art. 550 trata da sentença que marca o eventual fim da primeira fase de conhecimento dessa ação especial. Julgado procedente o pedido, o réu será condenado a prestar contas no prazo de quinze dias. Prestadas as contas, prossegue-se na ação, em outras atividades de cognição, que desaguarão em nova sentença de mérito, agora sobre as contas que foram prestadas. Aliás, a única importante especificidade que se observa na ação de exigir contas é justamente a bipartição da fase cognitiva a exigir a prolação de duas diferentes sentenças para esta ação de natureza cominatória.

A respeito do assunto, DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES3 assinala com perfeição e clareza didática:

A grande especialidade procedimental da ação de exigir contas é a existência de duas fases procedimentais sucessivas, sendo a primeira para se discutir o dever de prestação das contas e a segunda para discussão do valor do saldo devedor. Cada fase será decidida por uma sentença, o que torna essa demanda singular, pois o mérito será necessariamente decidido em dois momentos distintos. São duas as sentenças, mas a petição inicial é uma só, daí a necessidade de se fazer a cumulação de pedidos já referida (cumulação sucessiva).

JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA, exatamente no sentido por nós sustentado no final de 2015, também sustenta a existência de duas sentenças na fase cognitiva desse procedimento especial:

A sentença proferida na ação de exigir contas tem natureza condenatória, seja em relação ao dever de prestar contas, seja em relação ao valor reconhecido como devido por uma parte à outra.4

Em comentários sobre o novo COC, e percorrendo igual vereda, TERESA WAMBIER et alli5 ensinam, expressamente:

Da sentença condenatória à prestação de contas caberá recurso de apelação a ser recebido no duplo efeito. Verificado o trânsito em julgado da sentença condenatória à prestação de contas, caberá a deflagração da fase de cumprimento de sentença, quando então o réu será intimado a prestar contas em 15 dias.

Como nada em Direito parece possuir o signo da unanimidade (a não ser exatamente a afirmação de que nada é incontroverso), já há posicionamentos em sentido contrário, sustentado que a primeira decisão (a que concerne ao dever de prestar contas) será uma interlocutória (essa invenção do código BUZAID) e que, portanto, não terá natureza jurídica de sentença. É claro que esses posicionamentos partem das definições que ficaram ao sabor dos humores legiferantes. A dúvida é saber se, apesar da ausência de correspondência de “verdade física” de que sofre a linguagem jurídica, o legislador pode tudo, i.e., pode definir as coisas do jeito que lhe praza.

Parece que não. Recordo que, sob a égide do Código passado, o legislador afirmava que a apreciação da ausência das condições da ação implicava a prolação de sentença sem julgamento de mérito (a nosso ver, julgamento de improcedência prima facie é claramente decisão de mérito) que não era capaz de produzir coisa julgada material. Dizia, por outro lado, no art. 485, que somente cabia ação rescisória das sentenças de mérito, com o que essas decisões não poderiam ser rescindidas.

A jurisprudência pátria, entretanto, findou por admitir a rescisória para essas situações, ao perceber que natureza jurídica não é simplesmente ditada pelo texto da lei. Afinal, o legislador não pode, apenas com a substituição do velho nome de batismo, alterar a essência das coisas. Se insistir em batizar o boi de peixe e se tentar fazê-lo como peixe viver, matará o animal por afogamento.

O mesmo deve ocorrer com a sentença que, na primeira fase, condena a prestar contas. Pode ser chamada de decisão à vontade, mas deve ser apelável. Se a leitura restritiva se impuser, o que não parece minimamente razoável, que se outorgue aos patronos das partes a possibilidade de sustentação oral.

_____________

1 apud Moacyr Lobo da Costa, O agravo no Direito Lusitano, in Estudos de História do Processo: Recursos, em coautoria com Luiz Carlos de Azevedo. Osasco: FIEO, 1999, p. 145.

2 Op. cit. p. 140.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção das. Manual de Direito Processual Civil, volume único. Editora JusPodium, 2017, p. 844.

4 MEDINA, José Miguel Garcia. Direito Processual Civil Moderno. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 753.

5 Primeiros comentários ao novo código de processo civil: artigo por artigo/coordenação Teresa Arruda Alvim Wambier…. [et al]. 1ª. Edição – São Paulo: Editora revista dos Tribunais, 2015, p. 909.

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PRESCRIÇÃO EXTINTIVA E PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE VISTAS SOB A ÓTICA DO NOVO CPC – (Parte II)

Na nossa última conversa, estabelecemos as noções gerais sobre prescrição, desde a Roma antiga, até os dias presentes. Hoje, vamos abordar a chamada prescrição intercorrente, tal como concebida no processo civil brasileiro atual, investigando, também, o ponto de vista da doutrina e da jurisprudência.

Em primeiro lugar, convém deixar claro que a chamada prescrição intercorrente não se ajusta ao conceito que se tem de prescrição. Lembremo-nos que a prescrição era a o encobrimento da pretensão de postular um direito em juízo em decorrência da inércia de seu titular. Dito de outra forma, o jurisdicionado possuía, em tese, um direito a exigir reparação em juízo. A lei especificava prazo dentro do qual o Judiciário poderia ser acionado. Sem embargo disso, o titular deixara fluir in albis o prazo em questão. Nessas circunstâncias, a falta de provocação do Judiciário implicava a ocorrência da prescrição e a impossibilidade, desde então, de postular em juízo e de forma eficaz a reparação do direito lesado.

Por outro lado, tem-se como certo que era estranha ao Direito antigo a chamada prescrição intercorrente. Uma vez exercida a pretensão, não mais cabia falar em prescrição. Mais modernamente, e não se tem ao certo o ponto original da ocorrência, houve uma espécie de deturpação desse instituto de direito material, o qual, de fluência exterior e anterior à instauração da relação processual, passou à condição de ocorrência endoprocessual. Prazo que corre dentro de processo, como se fosse qualquer situação de abandono da causa, ou especificamente de perempção (que supõe o abandono da causa pelo autor, dando azo à extinção do processo por três vezes, na forma do disposto no art. 485, V, combinado com o § 3º do art. 486 do CPC/2015).

Parece ser possível encontrar os primeiros sinais dessa tendência na edição do decreto 20.910, de 1932, que dispunha sobre o prazo quinquenal para cobrança das dívidas passivas da União, dos Estados e dos municípios, bem assim para o exercício de todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, estadual ou municipal. O art. 9º desse decreto dispunha que a prescrição interrompida recomeçaria a correr, pela metade do prazo, da data do ato que a interrompeu ou do último ato ou termo do respectivo processo. Ainda que não fosse clara a parte final do dispositivo, foi justamente com base nele que começaram os primeiros sinais do novo instituto: prescrição depois de iniciado o processo.

Também na lei de execução fiscal, lei 6.830, de 1980, a matéria relativa à prescrição intercorrente recebeu regência específica, com a alteração por que passou a partir de 2004. Com efeito, por força da inserção promovida pela lei 11.051, o art. 40 da nossa Lei de Execuções Fiscais passou a contar com um § 4º com esta redação: Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.

Daí para a jurisprudência começar a elastecer o âmbito de vigência material da norma foi só um passo. Passou-se, como que por encanto, a reconhecer a ocorrência da prescrição intercorrente relativamente a outras situações que não aquelas previstas na lei do executivo fiscal. Agora, com o advento do novo Código de Processo Civil, o novo instituto ganhou hospedagem com aposentos próprios no nosso Direito, por força do disposto nos arts. 921 e 924, a seguir parcialmente reproduzidos:

Art. 921. Suspende-se a execução:

……

III – quando o executado não possuir bens penhoráveis;

……

§ 1o Na hipótese do inciso III, o juiz suspenderá a execução pelo prazo de 1 (um) ano, durante o qual se suspenderá a prescrição.

§ 2o Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano sem que seja localizado o executado ou que sejam encontrados bens penhoráveis, o juiz ordenará o arquivamento dos autos.

§ 3o Os autos serão desarquivados para prosseguimento da execução se a qualquer tempo forem encontrados bens penhoráveis.

§ 4o Decorrido o prazo de que trata o § 1o sem manifestação do exequente, começa a correr o prazo de prescrição intercorrente.

Art. 924. Extingue-se a execução quando:

………

V – ocorrer a prescrição intercorrente.

Antes de mais nada, é preciso ter presente que o casamento desses dois dispositivos sugere existir, antes da fluência do prazo prescricional, um prazo dilatório de um ano. Mais bem especificando, o juiz suspenderá a execução pelo prazo de um ano quando o executado não possuir bens penhoráveis. Se, nesse entretempo, não forem localizados bens penhoráveis, começa a fluir o prazo prescricional que seja aplicável à espécie, não sendo demais lembrar a dicção da súmula 150 do STF: prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição da ação.

Ainda dentro do tema, recentemente, o STJ admitiu um IAC (incidente de assunção de competência no REsp 1.604.412/SC), com fundamento no art. 947, § 4º do CPC/2015, a fim de que a douta segunda seção examine a necessidade ou não de intimação prévia do credor para que possa fluir o prazo da prescrição intercorrente.

O eminente relator aduziu que o novel instituto, nascido de disposição expressa do Código de Processo Civil, destina-se, entre outros fins, à prevenção e composição de divergência jurisprudencial, cujos efeitos são inegavelmente perversos para a segurança jurídica e previsibilidade do sistema processual.

A suscitação ex officio do incidente de assunção de competência, conceda-se, abrirá ensanchas para apaziguar as dúvidas e hesitações da jurisprudência. É claro, por obediência ao texto codificado, o aplicador da lei ficará de mãos amarradas e terá de aplicar o instituto apelidado de prescrição, mas que se afasta da verdadeira prescrição. Deveras, a histórica prescrição visa a evitar uma situação de insegurança gerada exclusivamente pelo credor que não movimenta a máquina judiciária por longo período, fazendo com que sua inação seja capaz de impedir a pacificação social.

No que concerne à prescrição intercorrente, a situação é outra, muito outra: o Judiciário foi provocado, houve a incoação do procedimento executivo, porque o credor exeqüente acreditou na norma do art. 789 do CPC: o devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações, salvo as restrições estabelecidas em lei. Sem embargo de haver agido (não se trata de inação), o credor, cidadão comum, não dispõe de meios para localizar os bens eventualmente ocultados pelo devedor/executado recalcitrante. O Judiciário, por acúmulo de trabalho, inércia, ou qualquer outro motivo, não age e transfere a consequência do seu não-agir para o cidadão, declarando a ocorrência da prescrição intercorrente, premiando o executado ladino, hábil prestidigitador da ocultação patrimonial, que, após a declaração da ocorrência da prescrição poderá “repatriar” seu patrimônio para a claridade solar, em verdadeiro deboche ao direito do credor, que nada mais poderá fazer.

Mais triste, ainda, é o argumento do Judiciário que dizia, mesmo antes deste CPC, aplicar a prescrição intercorrente em homenagem à segurança jurídica. Que segurança? Em defesa de quem? Parece, aqui, que tinha razão, mais uma vez, o saudoso J. J. Calmon de Passos, ao afirmar: o Brasil é o paraíso dos devedores!

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PRESCRIÇÃO EXTINTIVA E PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE VISTAS SOB A ÓTICA DO NOVO CPC

Praticamente todos os dias, os militantes do Direito ouvem ou leem algo relativo a prazo prescricional, prescrição, prescritibilidade, actio nata e outras coisas do gênero. Prescrição é tema do dia a dia do Direito.

A prescrição não existe por si. É sempre o limite de uma função temporal para o exercício de uma pretensão relativa a alegado direito de seu titular contra o legitimado. É uma espécie de qualidade temporal da pretensão a ser exercida e com ela se imbrica de tal sorte que acaba por ser contaminada. Nem por outro motivo se fala em prescrição penal, prescrição tributária, civil, trabalhista, administrativa, etc.

Ao que parece, a teoria da prescrição extintiva tem sua origem no Direito Romano (influência helênica?). HENRI DE PAGE, saudoso professor da Universidade de Bruxelas, no seu primoroso Traité Élémentaire de Droit Civil Belge, caminha nesse sentido e acrescenta que o direito alemão, o direito canônico, as ordenações e os costumes nada mais fizeram do que emendá-la ou completá-la.i

O direito romano, nos seus primórdios, não conhecia a prescrição. O titular de supostos direitos poderia fazê-los valer a qualquer tempo (vale o registro de que o Direito romano valorizava as actiones e não propriamente os direitos subjetivos, tais como os concebemos). Quando, entretanto, ingressamos no chamado período formulário, que corresponde ao segundo período da fase do Ordo Iudiciorum Privatorumii, o pretor peregrino, que era responsável pela solução das lides entre romanos e estrangeiros, criava uma fórmula representativa do alegado direito das partes. Esse comando habitualmente possuía quatro elementos (intentio, demonstratio, adjudicatio e condemnatio), porém, antes dos referidos quatro elementos, o pretor lançava (pré-escrevia, de prae scribere), na parte superior da fórmula, o prazo dentro do qual as partes deveriam ir perante o juiz privado para solucionar a contenda. Essa prescrição temporal era normalmente de um ano.

Provavelmente, a mencionada fixação temporal era uma decorrência do fato de que esse era o tempo de mandato do pretor peregrino. Depois disso, passaram a ser fixados prazos para o exercício de ações imobiliárias nas províncias (dez anos entre presentes e vinte anos inter absentes). Finalmente, uma Constituição de Teodósio II, já no sec. V da nossa era, estabeleceu que o prazo mais longo para propositura de ações seria de trinta anos (praescriptio longissimum tempus). Com essa norma legal, todas as ações passaram a ser temporais. Adverte CHARLES MAYNZiii, entretanto, que as ações que prescreviam no prazo mais longo continuaram a ser chamadas ações perpétuas; temporais seriam, apenas, as que fossem submetidas a prazo prescricional menor.

Desde então, na perspectiva de sua apreciação pelo Judiciário, a prescrição sempre foi considerada uma defesa indireta de mérito que, uma vez alegada e acolhida, impedia o exame de qualquer outra matéria de mérito.

No direito brasileiro, ao lado da prescrição, que atinge e recobre a pretensão ao exercício do direito, o novo Código Civil também cuidou da decadência, fazendo-o de forma robusta e, em certo sentido, assistemática, sendo certo, entretanto, que os dois institutos têm forte base temporal como premissa de incidência.

Exatamente por isso, diferenciar prescrição e decadência não é tarefa das mais fáceis. Parece que o critério mais seguro é aquele proposto por AGNELO DE AMORIM FILHO, a respeito da natureza dos direitos. Diante do exercício de pretensão, o que supõe uma relação jurídica obrigacional (em decorrência da qual alguém tem o direito de exigir de outrem que dê, faça ou deixe de fazer algo), a resposta estatal, se positiva, terá evidente conteúdo patrimonial. Para esse tipo de atividade, que envolve direitos dotados de pretensão, o direito material fixou prazo de exercício, após o qual a pretensão ficará encoberta pela prescrição. Já nos direitos formativos, potestativos, isto é, direitos desdotados de pretensão, a parte ré não teria que fazer algo; somente sujeitar-se ao exercício do direito por parte do autor (direito constitutivo ou constitutivo negativo). Exemplo clássico disso era a anulação do casamento, na vigência do Código Civil de 1916, quando o marido descobria que a mulher não era mais casta. Se ele propusesse a ação anulatória do casamento, e fosse vitorioso, nada deveria ser feito pela mulher. Ela não seria condenada a nenhum agir, justamente porque o direito em jogo não tinha a feição de uma relação obrigacional. A situação jurídica era simplesmente desconstituída.

Ressalvada essa distinção, há em comum o fato de que tanto na prescrição quanto na decadência há um prazo para exercício ou da pretensão de reparação ou da constituição de estado novo. Se esse não é exercido, perde-se o direito por força da decadência. Se, nas relações obrigacionais, não se exerce a pretensão, o direito continua sendo do titular, só que desdotado de pretensão.

Uma ressalva há de ser feita, não ao critério, mas à percepção que a comunidade dos juristas possui em relação à pretensão. Há uma tendência de universalização desse conceito (indevida universalização, é fato) que faz com que toda ação aviada em juízo pareça ser dotada de pretensão. A ser assim, o critério distintivo proposto por AGNELO DE AMORIM FILHO ficaria tão esmaecido a ponto de tornar-se imprestável. É necessário ter sempre presente, portanto, um discrímen proposto, no Brasil, pelo professor OVÍDIO ARAÚJO BATISTA DA SILVA, em diversas de suas muitas obras sobre processo civil: há que perceber (i) uma pretensão, relativa à relação jurídica processual, que o autor exerce contra ou em face do Estado; (ii) outra pretensão, de direito material, exercida contra o adversário.

É justamente no âmbito do direito material ou substancial que devem ser procuradas aquelas situações em que há pretensão, assim identificada a possibilidade da exigência de um agir por parte do adversário com o fito de realizar o direito do autor. Haverá, por certo, em que a busca de um direito perante o Judiciário não implicará, para sua efetivação, a necessidade de nenhuma atividade por parte do legitimado passivo.

Como já antecipado, a defesa relativa à prescrição ou decadência dispensa análise de qualquer outra circunstância de mérito, exatamente porque tanto prescrição como decadência são consideradas institutos de direito material. Os prazos respectivos não são processuais; referem-se ao direito material. Bem por isso, não se enquadram entre as questões preliminares do artigo 335 do CPC/15. Coerente com o sistema que elegeu, o legislador dispõe no artigo 487, II do mesmo código, que há resolução de mérito quando o juiz pronuncia a decadência ou a prescrição. Algumas coisas são claras a esse respeito: ambos os prazos são previstos no Código Civil, lei material, e o Código de Processo Civil com toda a evidência possível considerou essa matéria como pertinente ao mérito da causa. Há, entretanto, o entendimento daqueles que, como CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, apelidam essas sentenças que examinam a decadência de falsas sentenças de mérito, porque o prazo decadencial não seria de direito material. Se o argumento valer para a decadência, valerá também para a prescrição, sobretudo porque, desde 2006, em decorrência da dicção da lei 11.280, de 2006, que revogou o art. 104 do Código Civil, o magistrado passou a poder pronunciar a prescrição independentemente de alegação da parte.

Era usual dizer-se, até então, que a prescrição constituía exceção de direito material, enquanto que a decadência era objeção de direito material, justamente com fulcro no discrímen doutrinário segundo o qual objeções são cognoscíveis de ofício enquanto que exceções são matérias de defesa que exigem provocação da parte e sem a qual o juiz não pode manifestar-se. Agora, essa distinção não faz mais sentido.

Vale o apontamento de que, do ponto de vista da ortodoxia, não é feliz a disseminada expressão prejudicial de mérito para qualificar a matéria prescricional. A prescrição não prejudica o mérito! Prejudicial vem de juízo prévio (praejudicium) buscando significar a matéria que deve ser analisada antes de outra, e sem a qual a outra não pode ser examinada. Questões prejudiciais, segundo a boa doutrina, sempre podem constituir objeto autônomo de determinado processo, sem vínculo nenhum com a matéria cuja cognição é por ela limitada.

Ora, ninguém vai a juízo para pedir prescrição extintiva de direito, embora possa ir a juízo para alegar prescrição aquisitiva de direitos, como ocorre nas ações de usucapião. A prescrição aquisitiva, entretanto, figura em outro rol. As duas formas de prescrição dependem do curso do tempo (de prazos1, portanto), mas esta, aquisitiva, não é direito obrigacional. A sentença a ela relativa é de natureza meramente declaratória.

Em outra perspectiva, no conceito tradicional, a prescrição sempre esteve vinculada ao princípio da actio nata que, em análise simples, pode ser identificado como o reitor do período dentro do qual a pretensão de fazer valer o direito pode ser exercida. Identifica-se o momento inicial com o momento da violação do direito. Verificado o momento da lesão, dispara-se o contador do tempo, fixado em lei para o exercício da pretensão, ressalvada a incidência de alguma das causas que impedem ou suspendem a fluência do prazo prescricional (art. 197 a 201 do Código Civil Brasileiro). Esgotado o prazo legalmente fixado e tendo permanecido o titular em situação de inação, estará caracterizada a ocorrência da prescrição, que, como visto, poderá ser alegada como defesa indireta de mérito.

Estabelece o art. 189 do Código Civil, verbis:

Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.

Da dicção legal, parece claro que o direito da parte continua a existir. Existirá, entretanto, desacompanhado da pretensão. Se é verdade que não há mais falar em exigibilidade do direito cuja pretensão foi recoberta pela prescrição, também o é o fato de que o direito conserva algumas de suas virtualidades. Assim o era na Regência do Código Civil de 1916, assim o é na vigência do atual Código Civil. Com efeito, ao regular o chamado pagamento indevido, a norma material evidencia que todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir. Se não restituir, o direito confere àquele que pagou a possibilidade de propor uma ação de repetição do indébito.

De maneira diversa, se o que recebeu possuía um crédito prescrito (que não podia ser exigido em juízo), aquele que pagou não pode pedir a restituição, nem propor ação de repetição do indébito. O artigo 882 do Código Civil é explícito.

Art. 882. Não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita, ou cumprir obrigação judicialmente inexigível.

Convém anotar que, na esfera não penal, o direito processual civil brasileiro e o direito civil brasileiro não cuidavam da chamada prescrição intercorrente. Somente a lei de execução fiscal continha previsão a esse respeito.

Essa matéria, entretanto, será tema da nossa próxima conversa.

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1 Se fosse possível adotar a classificação dos prazos processuais para a prescrição e a decadência, poder-se-ia dizer, adotando a teoria clássica (e não a adotada pelo CPC), que o prazo prescricional é peremptório, no sentido de que a pretensão há de ser exercida dentro dele; já o prazo decadencial é dilatório (prazo de afastamento), significando que ele há de fluir antes que a ação possa ser proposta.

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i Tome Septième (volume II), Bruxeles: Établissements Émile Bruylant, 1943, p. 1023.

ii Em absurda simplificação, podemos separar a história do processo civil romano em duas fases: a primeira, desde a sua fundação até o século III da nossa era, denominada fase da Ordem jurídica privada, e a segunda, desde então até a morte de Justiniano, em 565, denominada fase da cognitio extraordinaria. A primeira fase pode ser dividida em dois períodos: o primeiro, denominado período das ações da lei (legis actiones), que vai desde a fundação da Roma, em 754 ou 753, até uma data imprecisa. É que vários eventos compuseram o fim desse período: a edição da Lex Aebutia, datada entre 149 e 125 a. C.; a criação da magistratura do pretor peregrino, em 242 a.C; e a Lex Julia do ano 17 a.C.

iii Cours de Droit Romain, cinquième édition, Tome premier. Paris: A Durand & Pedone-Lauriel. 1891, p. 544.

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TEORI

O início de 2017 é marcado por uma tragédia que abala a cidadania nacional, enfraquece a busca pelo resgate da moralidade e abre uma cratera na cultura jurídica brasileira, em especial no Direito Processual Civil. Morreu Teori Zavascki, ministro do Supremo Tribunal Federal.

O infausto evento impõe uma mudança temporária na estrutura de textos da coluna, voltada exclusivamente ao estudo do Processo Civil. Hoje, com tristeza e saudade, falamos de Teori.

Conheci Teori por volta de janeiro de 1977. Havíamos sido aprovados, em fins do ano anterior, em um concurso para advogado do Banco Central do Brasil. Ele, para a Delegacia Regional de Porto Alegre; eu, para a Delegacia Regional de Belém. Eu, recém-saído dos bancos da faculdade; ele, um pouco mais “experiente”. Todos fomos deslocados, num momento inicial, para Brasília, a fim de participar de um curso de ambientação para advogados do Banco Central – CAADVO. Depois disso, voltamos a nos encontrar em missões para as quais éramos convocados, normalmente aqui em Brasília, verdadeiros mutirões para colocar em dia o estoque de processos do Departamento Jurídico (agora, Procuradoria Geral).

Com a criação dos Tribunais Regionais Federais, Teori deixou o Departamento jurídico do Banco Central e tornou-se juiz do TRF4. Perdemos o contato temporariamente.

Voltamos a nos encontrar quando veio para o STJ e para a UnB. Eu era professor de Direito Processual Civil da Casa, desde 1995, e ele vinha somar, e muito, esforços para a formação processual dos alunos da Faculdade. O jeito era sempre o mesmo: sereno, fala mansa e pausada. Afável, mas não muito expansivo. Distinguia os colegas em qualquer circunstância, com uma palavra gentil, com uma referência qualquer.

Foi guindado ao Supremo Tribunal Federal com a mesma discrição de sempre. Sem fazer campanha, sem plantar notinhas na imprensa, sem atuar em mídias sociais.

Nas sessões do STF, raramente interferia nos votos de seus pares e nunca inaugurava qualquer espécie de bate-boca. Aguardava, elegantemente, sua vez de votar. Se contraditado, colhia o momento oportuno para a resposta adequada. Um ministro quase à moda antiga, que falava somente nos autos e não antecipava posicionamentos sobre temas que pudessem vir a ser afetados ao julgamento do STF.

Tenho vontade de roubar do poeta e dizer: Se todos fossem iguais a você, que maravilha o STF haveria de ser!

Nosso último encontro foi no fim do ano passado. Ambos ministramos palestra no seminário comemorativo dos 75 anos da Justiça do Trabalho e dos 70 anos do Tribunal Superior do Trabalho, promovido por aquele Tribunal e pela ENAMAT. Na oportunidade, dei notícia a ele de que um grupo de curiosos do Direito Processual Civil, dentre os quais estou incluído, havia criado a Associação Brasiliense de Processo Civil, com o objetivo de fomentar a pesquisa nessa seara do conhecimento. Na mesma oportunidade, convidei-o (e o convite foi imediatamente aceito) a proferir palestra no congresso que iríamos realizar e que marcaria o início das atividades de nossa associação acadêmica. A escolha do nome de Teori havia sido unânime no seio da associação.

A fatalidade não permitiu, entretanto, que essa palestra pudesse ocorrer.

Não obstante a tristeza, temos de comemorar o legado que Teori nos deixa. Deveras, são muitas as lições, espalhadas em artigos publicados nas melhores revistas de Direito e em livros, dos quais destaco, inter plures: Comentários ao Código de Processo Civil, volume 8, publicado pela Revista dos Tribunais; Antecipação da Tutela, publicado pela Saraiva; e Processo Coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de Direitos, também pela Revista dos Tribunais.

Como ciência aplicada que é, não raras vezes o Advogado se vê confortado pelo chamado argumento de autoridade (vai buscar, na doutrina, argumentos capazes de roborar a tese sustentada em juízo). Perdi conta das vezes em que o arrimo de minhas sustentações era alguma lição de Teori, ora sobre cabimento de ação civil pública, ora sobre alegado dano moral coletivo, ora sobre cabimento de antecipação de tutela em sede recursal, mesmo antes de o direito positivo possuir expressa regência a esse respeito.

Morre o profissional reto (ministro técnico, como se diz), discreto e eficiente, morre o jurista meticuloso, morre o professor atento e disponível.

Ficam o exemplo de retidão inconcussa, as lições profundas, o estímulo à novas gerações de juristas.

Se, neste momento, pudesse ver o rosto do Direito, diria que ficou, também, uma lágrima a escorrer-lhe tristonha, mas esperançosa…   Disponível também em: Migalhas