TEORIA DO PROCESSO

Em uma coluna sobre processo e procedimento, que já com mais de dois anos desde a primeira publicação, parece um imperdoável equívoco não ter sido lançado, até agora, nenhum artigo que procurasse discutir sobre as teorias que tentam explicar o processo, e buscar sua natureza jurídica. Vamos tentar resgatar o débito, a partir desta data.

Processo é o veículo posto à disposição dos cidadãos para levar sua ação ao Poder Judiciário, visando a obter deste uma resposta sobre determinada pretensão (sentido lato) exercida. Processo é instrumento de provocação da jurisdição, que, na maioria dos casos, serve à realização do direito material, seja por meio de sua reparação, seja por meio de sua preservação, seja por meio de seu acertamento.

Uma das grandes preocupações da ciência processual moderna sempre foi, desde OSKAR VON BÜLOW1, encontrar a natureza jurídica do processo. Isso se explica pelo fato de que, até com vistas à formulação de um conceito adequado de processo, é necessário que o doutrinador tenha prévia compreensão da seara em que se situa o instituto e como ele se situa.

Os primeiros estudos a esse respeito e que se centravam numa vertente histórica, buscando compreender o processo civil romano para daí extrair um conceito que fosse fiel às suas origens, intentavam compreender o processo como sendo um contrato ou como um quase-contrato, tendo como premissa que, no processo (como já visto alhures), firma-se a litiscontestatio por meio da qual as partes se comprometiam a aceitar a sentença que viesse a ser proferida pelo juiz privado.

É certo, primeiro, que a litiscontestatio não constituía um contrato nem um quase-contrato dado que às partes não era dado furtar-se a firmá-la. Eram compelidas a fazê-lo em obediência ao poder que detinha o magistrado perante o qual se encontravam.

Frustrada essa tentativa, buscou-se considerar o processo como uma instituição, como uma situação jurídica, como uma relação jurídica (BÜLOW), como uma entidade jurídica complexa e, mais recentemente, como o procedimento em contraditório (FAZZALARI).

Algumas dessas tentativas são francamente frustradas, como, por exemplo, tentar definir o processo como instituição, quando por outro motivo não seja, pelo fato de que o termo instituição é essencialmente plurívoco (há mesmo quem haja encontrado mais de 50 diferentes acepções do que seja instituição, sem contar o institucionalismo de Maurice HAURIOU e de SANTI-ROMANO). Assim, dizer que o processo é uma instituição é dizer muito pouco em termos de busca pela identificação de sua natureza jurídica.

Com o trabalho de OSKAR BÜLOW, procurou-se identificar o processo como uma relação jurídica de natureza pública (cuja definição mais singela é: um vínculo intersubjetivo qualificado pelo Direito), com seus pressupostos próprios, distintos dos que ornam a relação jurídica de direito material que lhe serve de conteúdo. Essa vertente, que ganhou foros de certeza científica, possui alguns desdobramentos que devem ser acentuados, dado que diferentes visões sobre o processo o admitem como uma relação jurídica: (i) o processo é uma relação jurídica linear, que se desenvolve entre autor e réu; (ii) o processo é uma relação jurídica angular, que se desenvolve entre autor-juiz e juiz-réu; (iii) o processo é uma relação jurídica triangular, que se desenvolve entre autor-juiz, juiz-réu, autor-réu.

A teoria do processo como situação jurídica, devida ao gênio de JAMES GOLDSCHMIDT, nega que o processo seja uma relação jurídica. Diz ele que o processo, diferentemente do direito material, pode ser comparado a uma situação de guerra, onde predomina um estado de incerteza, de insegurança, quanto aos direitos e obrigações daqueles que se encontram em conflito, até porque ninguém poderá prever o conteúdo da sentença. O processo seria assim caracterizado por um sistema2 de possibilidades e de ônus. Sem necessidade de avançar na crítica, apesar de registros elogiosos sobre o fato de que a categoria ônus processual muito deve à teoria de GOLDSCHMIDT, é inegável que esse doutrinador confunde o direito material com o direito processual. Deveras, a incerteza que se estabelece é sobre o objeto do processo, sobre o direito material que está em discussão, e não sobre o processo propriamente dito.

A teoria do processo como uma entidade jurídica complexa talvez encontre melhor explicitação na dicção de GIOVANNI CONSO3, para quem o processo se materializa através de um procedimento, cuja estrutura revela o encadeamento de atos, cada qual deles guardando sua particular conceituação e função, todos, entretanto, vinculados por um nexo de antecedente e consequente, que os articula finalisticamente, tendo-se em vista o resultado final típico perseguido – a prestação jurisdicional. Uma fattispecie complexa de formação sucessiva, do tipo procedimento.

ELIO FAZZALARI procurou dar nova feição aos estudos sobre a natureza jurídica do processo, caracterizando-o como o procedimento em contraditório e afastando as premissas até então fixadas. Parece, entretanto, que os estudos que realizou não o conduziram ao pretendido afastamento, na medida em que se valeu de conceitos (faculdade, poder, direito subjetivo) que o aproximam invariavelmente do conceito de relação jurídica. Com efeito, direito subjetivo é posição de vantagem em face de outrem com quem se está em relação jurídica. Esses conceitos são indissociáveis.

Demais disso, o acrescentamento do contraditório como sua marca identificadora do processo levaria a conclusões inaceitáveis, como, por exemplo, somente haveria processo em situações contenciosas, descartada, portanto, e indevidamente, a generalidade das hipóteses de jurisdição voluntária, os processos de inventário e partilha em que houvesse interesses de menores e incapazes, os processos necessários em que não houvesse controvérsia, etc.

Temos, para nós, que o processo judicial – tomando emprestados alguns elementos de GIOVANI CONSO, já antes referido – pode ser caracterizado não como uma relação jurídica, mas como um conjunto de relações jurídicas que se ajustam e se concretizam por meio do procedimento (não necessariamente em contraditório), cuja estrutura revela o encadeamento de atos, cada qual deles guardando sua particular conceituação e função, todos, entretanto, vinculados por um nexo de antecedente e consequente, que os articula por meio de uma unidade de escopo que a prestação da atividade jurisdicional.

Convém ir adiante. Embora não nos alinhemos entre os fanáticos pelas doutrinas neoconstitucionalistas, pós-positivistas e quejandas, é induvidoso que a matriz do processo civil brasileiro, do devido processo legal, possui estatura constitucional, o que nos impõe o dever de examinar os princípios constitucionais e infraconstitucionais que mais de perto nos dizem respeito e que regram a atividade do legislador e do aplicador das regras processuais, tais assim, o princípio do devido processo legal, aí compreendido o princípio do juiz natural, o direito ao contraditório efetivo e à ampla defesa, o princípio da fundamentação das decisões judiciais, do duplo grau de jurisdição, da proibição da utilização da prova ilícita. Não é possível, neste espaço, e de uma só vez, examinar todos esses princípios com a necessária verticalidade. Faremos algumas escolhas e, em outro momento, completaremos a investigação.

É certo que o Código de processo de 2015 trouxe, logo no seu pórtico (Livro I, Título Único, Capítulo I, das Normas Fundamentais do Processo Civil), um conjunto de preceitos de natureza principiológica, alguns de estatura constitucional, outros de natureza infraconstitucional, que servem para iluminar a compreensão de todo o processo civil brasileiro. Claro que se imbricam, aqui, princípios que são pertinentes ao processo com aqueles que dizem mais de perto com a jurisdição, até porque se trata de dois institutos xifópagos, que se superpõem como se fossem as escamas de um peixe.

Logo no art. 2º. O legislador processual reafirmou o princípio da inércia da jurisdição, consagração do velho prolóquio ne procedat iudex ex officio, princípio esse que impõe um movimento inicial de parte daquele que pretende a prestação jurisdicional, exatamente por isso denominado movimento heterodinâmico (id est, efetuado por quem não é parte do poder judiciário, capaz de pô-lo em ação). Esse princípio quer significar que a jurisdição somente se movimenta (impulso inicial) se houver provocação das partes e vem consagrada na máxima do nemo judex sine actore. É preciso que haja o aviamento de uma ação para que o juiz preste a jurisdição.

Merece nota, nesse passo, o princípio da inafastabilidade da jurisdição, que, no caso brasileiro, decorre de expressa dicção constitucional, encartada no art. 5o, XXXV, da Carta Política, que soa, in verbis: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. O código de 2015 reproduziu esse comando, quase que ipsis verbis, no seu Livro inicial, Capítulo I, art. 3º, com pequena alteração: “Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.” Desnecessário dizer, para nós, que o princípio da inafastabilidade tem como destinatário o legislador. Sem embargo disso, em alguns manuais de Teoria Geral do Processo, esse princípio vem confundido com outro princípio, o da indeclinabilidade, que tem como destinatário o magistrado, impedindo que ele se furte ao dever de julgar (o que era possível no Direito Romano do período das ações da lei e período formulário, em que o juiz, por ser um cidadão comum, um particular, poderia pronunciar o famoso non liquet e recusar-se a proferir sentença). Mesmo que entenda haver lacunas no ordenamento jurídico, o magistrado deve julgar, valendo-se de formas de integração/interpretação, como os costumes, aplicação de princípios gerais e a analogia.

Também merece referência o princípio do Juiz natural, que tem pertinência com o fato de que todo e qualquer cidadão tem direito a um juízo imparcial, que seja pré-existente à controvérsia a ser examinada. Dizendo de outra forma, não se pode criar um juiz ou tribunal para julgar determinada causa. O tribunal deve pré-existir ao caso a ser julgado. Proíbe-se, assim, a criação de tribunais ex post facto, que são os chamados tribunais de exceção ou juízos de exceção de que, vez por outra, a História da notícia.

A Constituição da República, copiando o que já era regra no pacto de San José da Costa Rica, do qual o Brasil é signatário, dispôs sobre a necessidade de que a atividade jurisdicional seja prestada em prazo razoável, respeitando, assim, a velha advertência de RUI BARBOSA, Lançada na Oração aos Moços, no sentido de que justiça tardia não é justiça, senão que injustiça qualificada e manifesta. A disposição constitucional, erigida à condição de direito fundamental lançado no catálogo do art. 5º, foi trazida para o seio do código 2015, já no art. 4º, com esta dicção: As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral de mérito, incluída a atividade satisfativa.

É claro que a simples inserção desse comando, seja na Constituição, seja no Código de Processo Civil, não terá o condão de eliminar todos os padecimentos da cidadania em relação ao tempo médio de entrega da prestação jurisdicional que é bastante grande. As causas dessa ineficiência são de natureza vária e não podem, nem devem ser levadas à conta exclusivamente do Poder Judiciário que, se tem sua parcela de culpa, não é o grande vilão da história.

Outro aspecto a ser considerado em qualquer estudo teórico sobre o processo é, como apontado nos manuais da disciplina, a categoria pressupostos processuais, que é devida aos estudos de OSKAR VON BÜLOW, o qual, justamente para extremar a ideia de processo da ideia de relação jurídica de direito material, buscou encontrar os elementos que lhe fossem próprios. Vale aqui a ressalva doutrinária no sentido de que, ao estudar os pressupostos processuais tendo como base o ordenamento jurídico brasileiro, é necessário ter certas cautelas dadas as escolhas “científicas” prevalecentes em nosso País. A rigor, para os estudiosos que trabalham com a teoria dos três planos (da existência, da validade e da eficácia), pressupostos seriam somente os pertinentes ao plano da existência, seguindo a esteira do pensamento de Pontes de Miranda. Para o plano da validade, cuidar-se-ia de requisitos (ou de elementos, como, na doutrina portuguesa, preconiza MARCELO REBELO DE SOUZA no seu primoroso O Valor Jurídico do Acto Inconstitucional).

No direito processual brasileiro, entretanto, pressupostos e requisitos estão encambulhados. Nada obsta, entretanto, que, em sede doutrinária, a distinção seja feita, ainda que em efetiva correspondência com o que está contido na legislação de regência.

A doutrina costuma dividir os pressupostos em (i) pressupostos subjetivos; (ii) objetivos; (iii) litisingresso impedientes.

Os primeiros pressupostos processuais subjetivos podem ser relativos (i) ao juiz (dotado de jurisdição, que é um pressuposto de existência), que tem de ser competente, não impedido e não suspeito (que são pressupostos de validade) e (ii) às partes que têm de ter capacidade de ser parte, pressuposto de existência), capacidade de estar em juízo e capacidade postulatória (que são pressupostos de validade)4.

Os pressupostos objetivos indicados pela doutrina são a existência de uma demanda ou de um pedido (requisito de existência). Indica-se, também, a existência de citação, como pressuposto de existência e que ela seja válida, como requisito de validade do processo. Nunca acreditamos nem numa coisa nem em outra (com muito mais razão, agora, com a regência do novo Código). Citação não é pressuposto processual, haja vista que pode existir processo, com sentença de mérito transitada em julgado, sem que o réu, beneficiário da coisa julgada, jamais tenha sido citado para integrar a relação processual.

Com relação aos pressupostos litisingresso impedientes (expressão difundida pelo professor CELSO NEVES da Universidade de São Paulo), são aquelas situações externas ao processo que não podem existir a fim de que o processo possa desenvolver-se validamente. E se existirem, o destino do processo será a morte prematura.

São a perempção, a litispendência, a coisa julgada e a convenção de arbitragem, que vêm apontadas no art. 337 do novo Código de Processo Civil e que, se presentes, devem ser alegadas mesmo antes de iniciada a discussão sobre o mérito da causa.

Essa parte, pertinente aos pressupostos, que foi aqui apenas enunciada, será desenvolvida no próximo texto.

Até lá!

_________


1 Cf. La teoria de las excepciones procesales y los presupuestos procesales. Buenos Aires: Europa-America, 1964.

2 Derecho Procesal Civl, Trad. Leonardo Prieto Castro. Barcelona: 1956, p. 8.

3 I.fatti giuridici processuali penali, Milão,Giurffrè,1955, p. 115 e ss

4 Teresa Wambier sustenta que capacidade postulatória é pressuposto de existência do processo.

Disponível também em: Migalhas

SENTENÇAS, SENTENÇAS INTERLOCUTÓRIAS E DECISÕES

Homenagem ao desembargador Arnoldo Camanho de Assis

Em vários momentos já tivemos oportunidade de abordar questões relativas à linguagem do Direito, em especial à linguagem do direito positivo, que não possui compromisso com as coisas existentes no mundo físico, naquilo a que apelidamos linguagem sem correspondência de verdade. De fato, você não vê um direito subjetivo ao abrir a janela de sua casa, não vê uma preempção, nem, muito menos, uma desconsideração de personalidade jurídica. Pode, entretanto, ver uma folha, uma árvore, outro ser humano, as estrelas, ver, enfim, elementos que podem ser objeto da investigação de outras áreas do conhecimento.

Justamente porque não temos uma linguagem com correspondência física, o legislador sente-se à vontade para não ter compromisso com nenhum modelo até então estabelecido. Um instituto no Direito, em certo sentido, passa a ter certa “natureza jurídica” segundo a vontade do legislador, que se atreve, a todo instante, a procurar definir as coisas do Direito conforme suas transitórias verdades, ou segundo seu novo e definitivo modelo teórico, que busca representar, num perfil de Titãs, o melhor código de processo de todos os tempos do último fim de semana. Faz pouco caso do conselho advindo da experiência romana “ominis definitio in iure civilis periculosa est” e, também, da jocosa advertência do saudoso professor ALCIDES DE MENDONÇA LIMA, em palestra proferida em Brasília, no final dos anos 80: se você batizar um boi de peixe, ele continuará boi, com a carne da mesma cor e, se for posto a morar embaixo da água, certamente morrerá!

Essas considerações vêm a pelo por conta das escolhas feitas pelo legislador processual brasileiro, a respeito do conceito de sentença e das cambiantes características que lhe são atribuídas, ao sabor e humor do legislador de plantão, com consequências de natureza vária, que serão mais bem explicitadas no correr destas linhas.

Sabido de todos que o Brasil é herdeiro do processo civil português que, de sua vez, sofreu influência do Direito Romano. Pois bem, o exame das fontes históricas indica a existência de sentenças, que poderiam ser definitivas ou interlocutórias, pelo menos desde o reinado de D. Afonso III (1248 a 1279), como se extrai deste fragmento: “estabelecemos que se alguém quysser appelar da sentença, que seja contra el dada definitiva que intralocutorya qualquer que seia appele logo ca tal quero que seia custume de meu reyno.” (Livro das Leis e posturas, p. 95).1

Nas Ordenações Afonsinas, também assim ocorria. Deveras, o Título 79 do Livro III, cuidava de sentença definitiva. O Título 71 tratava “Da Ordem que se deve ter nas Appellaçoens assy das Sentenças Interculutorias, como Defenitivas”, deixando claro que se tratava de duas espécies de sentença. Assim foi sempre nas duas outras Ordenações que se seguiram. O que variava no tempo era a discussão quanto à possibilidade, ou não, de recorrer das sentenças interlocutórias.

A distinção que havia era, como adverte o já citado MOACYR LOBO DA COSTA2, entre as diversas modalidades de sentença, não, entretanto, com relação à sua natureza mesma, mas sim para fins de deferir ou não o aviamento de recurso contra o seu teor.

A distinção entre sentença interlocutória e sentença interlocutória com força de defintiva, para efeitto de proibir a apelação contra as do primeiro tipo, consideradas como interlocutórias simples, e permiti-la contra as do segundo, é uma criação do direito romano medieval, decorrente da interpretação de textos do código theodosiano e das decretaes. (Lobão, segundas linhas).

Foi assim e com a terminologia adotada nas Ordenações (que aqui vigoraram por longo tempo) que essas instituições passaram para o direito brasileiro. Somente com o Regulamento 737, de 1850, foi abandonada a terminologia consagrada. Passou-se a falar, então, em sentença e, em um único momento, utilizou-se a expressão “despachos interlocutórios”, mais precisamente no art. 669, que trata das hipóteses de cabimento do recurso de agravo.

Código de 1939, primeiro código de processo da República, trata da sentença de forma robusta no Livro II, Título XI e, ao revés, utiliza a expressão despachos interlocutórios em apenas duas passagens: (i) no art. 20, para especificar que deverão ser praticados pelo juiz no prazo de 5 dias; e (ii) no artigo 288, para declarar que não têm aptidão para formar coisa julgada.

Código de Processo Civil de 1973 resolveu inovar e abusar das definições. O legislador trouxe para o texto do então novo Código de 1973 a ideia de “decisão interlocutória” e manteve, é claro, a de sentença, que foi igualmente definida. Na versão original daquele Código, estas eram as verba legis:

Art. 162. Os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos.

  • 1º Sentença é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa.
  • 2º Decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente.

Ocorre que BUZAID, responsável pela concepção daquele projeto, em pelo menos dois momentos, não foi fiel à definição que concebeu. Deveras, ao cuidar do incidente de falsidade documental, dispôs, no art. 395: A sentença, que resolver o incidente, declarará a falsidade ou autenticidade do documento.

Da mesma maneira, ao cuidar do processo de execução e das formas de realização do crédito exequendo, deixou especificado: Art. 718. O usufruto tem eficácia, assim em relação ao devedor como a terceiros, a partir da publicação da sentença.

Ora, nos dois casos acima assinalados, não se tratava de hipóteses em que o juiz praticasse atos de extinção do processo, o que sugeria tratar-se de decisões interlocutórias, apesar de apelidadas expressamente de sentença pelo legislador. Isso seria um problema de menor relevância se não houvesse, o autor do projeto, estabelecido um sistema recursal de correspondência biunívoca. Da sentença deveria caber apelação (ressalvadas as hipóteses constitucionais de cabimento de recurso ordinário) e da decisão interlocutória deveria caber recurso de agravo de instrumento. Pior ainda, o legislador houvera retirado do novo código o princípio da fungibilidade recursal (que constara no art. 810 do CPC/1939), na ingênua compreensão de que, dada a clara correspondência biunívoca antes citada, não haveria mais dúvida quanto ao recurso cabível, sendo ocioso falar em fungibilidade. A prática demonstrou, muito rapidamente, o quanto o legislador se afastara da realidade, sendo necessário ressuscitar o velho princípio.

Aduza-se a isso o fato de que o legislador percebeu a inutilidade de o processo de execução de sentença ensejar a instauração uma nova relação processual. Para correção desse desvio (que tinha o condão de tornar ainda mais morosa e inefetiva a jurisdição) houve um conjunto de reformas no texto do CPC/73, dentre as quais a relativa ao art. 475, que transformou a execução de sentença em simples fase do processo de conhecimento. Para tentar dar coerência ao novo sistema, o legislador modificou, em 2005, a definição de sentença que houvera cunhado.

Eis o novo texto:

Art. 162……
§ 1º Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei.

Não mais se tratava de pôr termo ou não ao processo, não havendo mais necessidade de extinção do processo, que, claro, em muitas circunstâncias, poderia ocorrer, especialmente quando se tratasse das situações previstas no art. 267, que regulava as hipóteses relativas às sentenças chamadas de meramente processuais – extinção do processo sem julgamento de mérito. Desnecessário dizer a dificuldade que se estabeleceu nas hipóteses em que ocorrida a incidência do ato do juiz sobre alguma das hipóteses do art. 269, que implicava deliberar sobre o mérito da causa sem que o processo houvesse sido extinto. Apelar ou agravar? Essa era a dúvida cruel.

No novo CPC/15, nova definição de sentença. Agora, dispõe o estatuto processual, literalmente:

Art. 203. ….
§ 1º Ressalvadas as disposições expressas dos procedimentos especiais, sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 485 e 487, põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a execução.

Aqui, mais uma vez, o legislador deixou margem a dúvidas. Considere-se, para a demonstração do problema, que a cabeça do art. 203 já especifica que os pronunciamentos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos. Somente essas três espécies de pronunciamento são admitidas pelo legislador. Fomos, então, conferir na lei: sentença(s) aparece 207 vezes no texto codificado; decisão interlocutória aparece apenas seis vezes; despacho 24 vezes.

O mais surpreendente, porém, é o fato de que o insulado termo decisão, não eleito como pronunciamento do juiz, aparece no CPC/15 exatas 265 vezes (além das seis em que vem acompanhada do qualificativo interlocutória). Decisão parece ser uma espécie de coringa que o legislador utiliza quando não sabe exatamente o que quer dizer. Na maioria das vezes, parece tratar-se de decisão interlocutória. Em outras, entretanto, tem marcante coloração de sentença. Fiquemos apenas com dois exemplos, por economia de tempo e de espaço. Vejam esta hipótese:

Art. 316. A extinção do processo dar-se-á por sentença.

Art. 317. Antes de proferir decisão sem resolução de mérito, o juiz deverá conceder à parte oportunidade para, se possível, corrigir o vício.

Passaria na cabeça de alguém que a decisão sem resolução de mérito de que trata o art. 317 é alguma interlocutória? Nem amando muito (!), diriam os mais jovens. Com efeito, a hipótese é claramente de sentença meramente processual, quando por outro motivo não seja, em homenagem aos velhos ensinamentos da hermenêutica tradicional no sentido de que “o direito não se interpreta por tiras.”

E esta outra hipótese, igualmente evidente:

Art. 354. Ocorrendo qualquer das hipóteses previstas nos arts. 485 e 487, incisos II e III, o juiz proferirá sentença.

Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput pode dizer respeito a apenas parcela do processo, caso em que será impugnável por agravo de instrumento.

caput do artigo transcrito cogita somente de sentença, correto? O parágrafo único reporta-se à decisão a que se refere o caput. Há aí um pronome relativo, o qual substitui o nome já mencionado (sentença), logo, a decisão é uma… sentença!

A verdade é que o legislador do CPC/15 ficou preso à ideia de BUZAID no sentido de que para cada tipo de decisão somente poderia haver um tipo de recurso, fato que terminaria por criar transtornos na prática jurídica, haja vista que o direito brasileiro se tem mostrado avesso a uma “apelação por instrumento”. Se esse o problema, bem que o legislador poderia retomar o modelo do Código de 1939, que preconizava a apelação contra as sentenças definitivas e o agravo de petição contra as sentenças terminativas, além de permitir a fungibilidade recursal em caso de dúvida objetiva.

Essa hesitação do Código/15 sugere outros desdobramentos quando consideramos a existência, na Parte Especial, de Procedimentos Especiais (Livro I, Título III). Sobre isso, uma menção específica merece ser feita.

Aqui neste espaço, cuidamos da ação de exigir contas, em dezembro de 2015, ainda antes da entrada em vigor do CPC/15. Naquela oportunidade, deixamos consignado que, na ação de exigir contas, o § 5º do art. 550 trata da sentença que marca o eventual fim da primeira fase de conhecimento dessa ação especial. Julgado procedente o pedido, o réu será condenado a prestar contas no prazo de quinze dias. Prestadas as contas, prossegue-se na ação, em outras atividades de cognição, que desaguarão em nova sentença de mérito, agora sobre as contas que foram prestadas. Aliás, a única importante especificidade que se observa na ação de exigir contas é justamente a bipartição da fase cognitiva a exigir a prolação de duas diferentes sentenças para esta ação de natureza cominatória.

A respeito do assunto, DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES3 assinala com perfeição e clareza didática:

A grande especialidade procedimental da ação de exigir contas é a existência de duas fases procedimentais sucessivas, sendo a primeira para se discutir o dever de prestação das contas e a segunda para discussão do valor do saldo devedor. Cada fase será decidida por uma sentença, o que torna essa demanda singular, pois o mérito será necessariamente decidido em dois momentos distintos. São duas as sentenças, mas a petição inicial é uma só, daí a necessidade de se fazer a cumulação de pedidos já referida (cumulação sucessiva).

JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA, exatamente no sentido por nós sustentado no final de 2015, também sustenta a existência de duas sentenças na fase cognitiva desse procedimento especial:

A sentença proferida na ação de exigir contas tem natureza condenatória, seja em relação ao dever de prestar contas, seja em relação ao valor reconhecido como devido por uma parte à outra.4

Em comentários sobre o novo COC, e percorrendo igual vereda, TERESA WAMBIER et alli5 ensinam, expressamente:

Da sentença condenatória à prestação de contas caberá recurso de apelação a ser recebido no duplo efeito. Verificado o trânsito em julgado da sentença condenatória à prestação de contas, caberá a deflagração da fase de cumprimento de sentença, quando então o réu será intimado a prestar contas em 15 dias.

Como nada em Direito parece possuir o signo da unanimidade (a não ser exatamente a afirmação de que nada é incontroverso), já há posicionamentos em sentido contrário, sustentado que a primeira decisão (a que concerne ao dever de prestar contas) será uma interlocutória (essa invenção do código BUZAID) e que, portanto, não terá natureza jurídica de sentença. É claro que esses posicionamentos partem das definições que ficaram ao sabor dos humores legiferantes. A dúvida é saber se, apesar da ausência de correspondência de “verdade física” de que sofre a linguagem jurídica, o legislador pode tudo, i.e., pode definir as coisas do jeito que lhe praza.

Parece que não. Recordo que, sob a égide do Código passado, o legislador afirmava que a apreciação da ausência das condições da ação implicava a prolação de sentença sem julgamento de mérito (a nosso ver, julgamento de improcedência prima facie é claramente decisão de mérito) que não era capaz de produzir coisa julgada material. Dizia, por outro lado, no art. 485, que somente cabia ação rescisória das sentenças de mérito, com o que essas decisões não poderiam ser rescindidas.

A jurisprudência pátria, entretanto, findou por admitir a rescisória para essas situações, ao perceber que natureza jurídica não é simplesmente ditada pelo texto da lei. Afinal, o legislador não pode, apenas com a substituição do velho nome de batismo, alterar a essência das coisas. Se insistir em batizar o boi de peixe e se tentar fazê-lo como peixe viver, matará o animal por afogamento.

O mesmo deve ocorrer com a sentença que, na primeira fase, condena a prestar contas. Pode ser chamada de decisão à vontade, mas deve ser apelável. Se a leitura restritiva se impuser, o que não parece minimamente razoável, que se outorgue aos patronos das partes a possibilidade de sustentação oral.

_____________

1 apud Moacyr Lobo da Costa, O agravo no Direito Lusitano, in Estudos de História do Processo: Recursos, em coautoria com Luiz Carlos de Azevedo. Osasco: FIEO, 1999, p. 145.

2 Op. cit. p. 140.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção das. Manual de Direito Processual Civil, volume único. Editora JusPodium, 2017, p. 844.

4 MEDINA, José Miguel Garcia. Direito Processual Civil Moderno. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 753.

5 Primeiros comentários ao novo código de processo civil: artigo por artigo/coordenação Teresa Arruda Alvim Wambier…. [et al]. 1ª. Edição – São Paulo: Editora revista dos Tribunais, 2015, p. 909.

Disponível também em: Migalhas

PRESCRIÇÃO EXTINTIVA E PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE VISTAS SOB A ÓTICA DO NOVO CPC – (Parte II)

Na nossa última conversa, estabelecemos as noções gerais sobre prescrição, desde a Roma antiga, até os dias presentes. Hoje, vamos abordar a chamada prescrição intercorrente, tal como concebida no processo civil brasileiro atual, investigando, também, o ponto de vista da doutrina e da jurisprudência.

Em primeiro lugar, convém deixar claro que a chamada prescrição intercorrente não se ajusta ao conceito que se tem de prescrição. Lembremo-nos que a prescrição era a o encobrimento da pretensão de postular um direito em juízo em decorrência da inércia de seu titular. Dito de outra forma, o jurisdicionado possuía, em tese, um direito a exigir reparação em juízo. A lei especificava prazo dentro do qual o Judiciário poderia ser acionado. Sem embargo disso, o titular deixara fluir in albis o prazo em questão. Nessas circunstâncias, a falta de provocação do Judiciário implicava a ocorrência da prescrição e a impossibilidade, desde então, de postular em juízo e de forma eficaz a reparação do direito lesado.

Por outro lado, tem-se como certo que era estranha ao Direito antigo a chamada prescrição intercorrente. Uma vez exercida a pretensão, não mais cabia falar em prescrição. Mais modernamente, e não se tem ao certo o ponto original da ocorrência, houve uma espécie de deturpação desse instituto de direito material, o qual, de fluência exterior e anterior à instauração da relação processual, passou à condição de ocorrência endoprocessual. Prazo que corre dentro de processo, como se fosse qualquer situação de abandono da causa, ou especificamente de perempção (que supõe o abandono da causa pelo autor, dando azo à extinção do processo por três vezes, na forma do disposto no art. 485, V, combinado com o § 3º do art. 486 do CPC/2015).

Parece ser possível encontrar os primeiros sinais dessa tendência na edição do decreto 20.910, de 1932, que dispunha sobre o prazo quinquenal para cobrança das dívidas passivas da União, dos Estados e dos municípios, bem assim para o exercício de todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, estadual ou municipal. O art. 9º desse decreto dispunha que a prescrição interrompida recomeçaria a correr, pela metade do prazo, da data do ato que a interrompeu ou do último ato ou termo do respectivo processo. Ainda que não fosse clara a parte final do dispositivo, foi justamente com base nele que começaram os primeiros sinais do novo instituto: prescrição depois de iniciado o processo.

Também na lei de execução fiscal, lei 6.830, de 1980, a matéria relativa à prescrição intercorrente recebeu regência específica, com a alteração por que passou a partir de 2004. Com efeito, por força da inserção promovida pela lei 11.051, o art. 40 da nossa Lei de Execuções Fiscais passou a contar com um § 4º com esta redação: Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.

Daí para a jurisprudência começar a elastecer o âmbito de vigência material da norma foi só um passo. Passou-se, como que por encanto, a reconhecer a ocorrência da prescrição intercorrente relativamente a outras situações que não aquelas previstas na lei do executivo fiscal. Agora, com o advento do novo Código de Processo Civil, o novo instituto ganhou hospedagem com aposentos próprios no nosso Direito, por força do disposto nos arts. 921 e 924, a seguir parcialmente reproduzidos:

Art. 921. Suspende-se a execução:

……

III – quando o executado não possuir bens penhoráveis;

……

§ 1o Na hipótese do inciso III, o juiz suspenderá a execução pelo prazo de 1 (um) ano, durante o qual se suspenderá a prescrição.

§ 2o Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano sem que seja localizado o executado ou que sejam encontrados bens penhoráveis, o juiz ordenará o arquivamento dos autos.

§ 3o Os autos serão desarquivados para prosseguimento da execução se a qualquer tempo forem encontrados bens penhoráveis.

§ 4o Decorrido o prazo de que trata o § 1o sem manifestação do exequente, começa a correr o prazo de prescrição intercorrente.

Art. 924. Extingue-se a execução quando:

………

V – ocorrer a prescrição intercorrente.

Antes de mais nada, é preciso ter presente que o casamento desses dois dispositivos sugere existir, antes da fluência do prazo prescricional, um prazo dilatório de um ano. Mais bem especificando, o juiz suspenderá a execução pelo prazo de um ano quando o executado não possuir bens penhoráveis. Se, nesse entretempo, não forem localizados bens penhoráveis, começa a fluir o prazo prescricional que seja aplicável à espécie, não sendo demais lembrar a dicção da súmula 150 do STF: prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição da ação.

Ainda dentro do tema, recentemente, o STJ admitiu um IAC (incidente de assunção de competência no REsp 1.604.412/SC), com fundamento no art. 947, § 4º do CPC/2015, a fim de que a douta segunda seção examine a necessidade ou não de intimação prévia do credor para que possa fluir o prazo da prescrição intercorrente.

O eminente relator aduziu que o novel instituto, nascido de disposição expressa do Código de Processo Civil, destina-se, entre outros fins, à prevenção e composição de divergência jurisprudencial, cujos efeitos são inegavelmente perversos para a segurança jurídica e previsibilidade do sistema processual.

A suscitação ex officio do incidente de assunção de competência, conceda-se, abrirá ensanchas para apaziguar as dúvidas e hesitações da jurisprudência. É claro, por obediência ao texto codificado, o aplicador da lei ficará de mãos amarradas e terá de aplicar o instituto apelidado de prescrição, mas que se afasta da verdadeira prescrição. Deveras, a histórica prescrição visa a evitar uma situação de insegurança gerada exclusivamente pelo credor que não movimenta a máquina judiciária por longo período, fazendo com que sua inação seja capaz de impedir a pacificação social.

No que concerne à prescrição intercorrente, a situação é outra, muito outra: o Judiciário foi provocado, houve a incoação do procedimento executivo, porque o credor exeqüente acreditou na norma do art. 789 do CPC: o devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações, salvo as restrições estabelecidas em lei. Sem embargo de haver agido (não se trata de inação), o credor, cidadão comum, não dispõe de meios para localizar os bens eventualmente ocultados pelo devedor/executado recalcitrante. O Judiciário, por acúmulo de trabalho, inércia, ou qualquer outro motivo, não age e transfere a consequência do seu não-agir para o cidadão, declarando a ocorrência da prescrição intercorrente, premiando o executado ladino, hábil prestidigitador da ocultação patrimonial, que, após a declaração da ocorrência da prescrição poderá “repatriar” seu patrimônio para a claridade solar, em verdadeiro deboche ao direito do credor, que nada mais poderá fazer.

Mais triste, ainda, é o argumento do Judiciário que dizia, mesmo antes deste CPC, aplicar a prescrição intercorrente em homenagem à segurança jurídica. Que segurança? Em defesa de quem? Parece, aqui, que tinha razão, mais uma vez, o saudoso J. J. Calmon de Passos, ao afirmar: o Brasil é o paraíso dos devedores!

Disponível também em: Migalhas

PRESCRIÇÃO EXTINTIVA E PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE VISTAS SOB A ÓTICA DO NOVO CPC

Praticamente todos os dias, os militantes do Direito ouvem ou leem algo relativo a prazo prescricional, prescrição, prescritibilidade, actio nata e outras coisas do gênero. Prescrição é tema do dia a dia do Direito.

A prescrição não existe por si. É sempre o limite de uma função temporal para o exercício de uma pretensão relativa a alegado direito de seu titular contra o legitimado. É uma espécie de qualidade temporal da pretensão a ser exercida e com ela se imbrica de tal sorte que acaba por ser contaminada. Nem por outro motivo se fala em prescrição penal, prescrição tributária, civil, trabalhista, administrativa, etc.

Ao que parece, a teoria da prescrição extintiva tem sua origem no Direito Romano (influência helênica?). HENRI DE PAGE, saudoso professor da Universidade de Bruxelas, no seu primoroso Traité Élémentaire de Droit Civil Belge, caminha nesse sentido e acrescenta que o direito alemão, o direito canônico, as ordenações e os costumes nada mais fizeram do que emendá-la ou completá-la.i

O direito romano, nos seus primórdios, não conhecia a prescrição. O titular de supostos direitos poderia fazê-los valer a qualquer tempo (vale o registro de que o Direito romano valorizava as actiones e não propriamente os direitos subjetivos, tais como os concebemos). Quando, entretanto, ingressamos no chamado período formulário, que corresponde ao segundo período da fase do Ordo Iudiciorum Privatorumii, o pretor peregrino, que era responsável pela solução das lides entre romanos e estrangeiros, criava uma fórmula representativa do alegado direito das partes. Esse comando habitualmente possuía quatro elementos (intentio, demonstratio, adjudicatio e condemnatio), porém, antes dos referidos quatro elementos, o pretor lançava (pré-escrevia, de prae scribere), na parte superior da fórmula, o prazo dentro do qual as partes deveriam ir perante o juiz privado para solucionar a contenda. Essa prescrição temporal era normalmente de um ano.

Provavelmente, a mencionada fixação temporal era uma decorrência do fato de que esse era o tempo de mandato do pretor peregrino. Depois disso, passaram a ser fixados prazos para o exercício de ações imobiliárias nas províncias (dez anos entre presentes e vinte anos inter absentes). Finalmente, uma Constituição de Teodósio II, já no sec. V da nossa era, estabeleceu que o prazo mais longo para propositura de ações seria de trinta anos (praescriptio longissimum tempus). Com essa norma legal, todas as ações passaram a ser temporais. Adverte CHARLES MAYNZiii, entretanto, que as ações que prescreviam no prazo mais longo continuaram a ser chamadas ações perpétuas; temporais seriam, apenas, as que fossem submetidas a prazo prescricional menor.

Desde então, na perspectiva de sua apreciação pelo Judiciário, a prescrição sempre foi considerada uma defesa indireta de mérito que, uma vez alegada e acolhida, impedia o exame de qualquer outra matéria de mérito.

No direito brasileiro, ao lado da prescrição, que atinge e recobre a pretensão ao exercício do direito, o novo Código Civil também cuidou da decadência, fazendo-o de forma robusta e, em certo sentido, assistemática, sendo certo, entretanto, que os dois institutos têm forte base temporal como premissa de incidência.

Exatamente por isso, diferenciar prescrição e decadência não é tarefa das mais fáceis. Parece que o critério mais seguro é aquele proposto por AGNELO DE AMORIM FILHO, a respeito da natureza dos direitos. Diante do exercício de pretensão, o que supõe uma relação jurídica obrigacional (em decorrência da qual alguém tem o direito de exigir de outrem que dê, faça ou deixe de fazer algo), a resposta estatal, se positiva, terá evidente conteúdo patrimonial. Para esse tipo de atividade, que envolve direitos dotados de pretensão, o direito material fixou prazo de exercício, após o qual a pretensão ficará encoberta pela prescrição. Já nos direitos formativos, potestativos, isto é, direitos desdotados de pretensão, a parte ré não teria que fazer algo; somente sujeitar-se ao exercício do direito por parte do autor (direito constitutivo ou constitutivo negativo). Exemplo clássico disso era a anulação do casamento, na vigência do Código Civil de 1916, quando o marido descobria que a mulher não era mais casta. Se ele propusesse a ação anulatória do casamento, e fosse vitorioso, nada deveria ser feito pela mulher. Ela não seria condenada a nenhum agir, justamente porque o direito em jogo não tinha a feição de uma relação obrigacional. A situação jurídica era simplesmente desconstituída.

Ressalvada essa distinção, há em comum o fato de que tanto na prescrição quanto na decadência há um prazo para exercício ou da pretensão de reparação ou da constituição de estado novo. Se esse não é exercido, perde-se o direito por força da decadência. Se, nas relações obrigacionais, não se exerce a pretensão, o direito continua sendo do titular, só que desdotado de pretensão.

Uma ressalva há de ser feita, não ao critério, mas à percepção que a comunidade dos juristas possui em relação à pretensão. Há uma tendência de universalização desse conceito (indevida universalização, é fato) que faz com que toda ação aviada em juízo pareça ser dotada de pretensão. A ser assim, o critério distintivo proposto por AGNELO DE AMORIM FILHO ficaria tão esmaecido a ponto de tornar-se imprestável. É necessário ter sempre presente, portanto, um discrímen proposto, no Brasil, pelo professor OVÍDIO ARAÚJO BATISTA DA SILVA, em diversas de suas muitas obras sobre processo civil: há que perceber (i) uma pretensão, relativa à relação jurídica processual, que o autor exerce contra ou em face do Estado; (ii) outra pretensão, de direito material, exercida contra o adversário.

É justamente no âmbito do direito material ou substancial que devem ser procuradas aquelas situações em que há pretensão, assim identificada a possibilidade da exigência de um agir por parte do adversário com o fito de realizar o direito do autor. Haverá, por certo, em que a busca de um direito perante o Judiciário não implicará, para sua efetivação, a necessidade de nenhuma atividade por parte do legitimado passivo.

Como já antecipado, a defesa relativa à prescrição ou decadência dispensa análise de qualquer outra circunstância de mérito, exatamente porque tanto prescrição como decadência são consideradas institutos de direito material. Os prazos respectivos não são processuais; referem-se ao direito material. Bem por isso, não se enquadram entre as questões preliminares do artigo 335 do CPC/15. Coerente com o sistema que elegeu, o legislador dispõe no artigo 487, II do mesmo código, que há resolução de mérito quando o juiz pronuncia a decadência ou a prescrição. Algumas coisas são claras a esse respeito: ambos os prazos são previstos no Código Civil, lei material, e o Código de Processo Civil com toda a evidência possível considerou essa matéria como pertinente ao mérito da causa. Há, entretanto, o entendimento daqueles que, como CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, apelidam essas sentenças que examinam a decadência de falsas sentenças de mérito, porque o prazo decadencial não seria de direito material. Se o argumento valer para a decadência, valerá também para a prescrição, sobretudo porque, desde 2006, em decorrência da dicção da lei 11.280, de 2006, que revogou o art. 104 do Código Civil, o magistrado passou a poder pronunciar a prescrição independentemente de alegação da parte.

Era usual dizer-se, até então, que a prescrição constituía exceção de direito material, enquanto que a decadência era objeção de direito material, justamente com fulcro no discrímen doutrinário segundo o qual objeções são cognoscíveis de ofício enquanto que exceções são matérias de defesa que exigem provocação da parte e sem a qual o juiz não pode manifestar-se. Agora, essa distinção não faz mais sentido.

Vale o apontamento de que, do ponto de vista da ortodoxia, não é feliz a disseminada expressão prejudicial de mérito para qualificar a matéria prescricional. A prescrição não prejudica o mérito! Prejudicial vem de juízo prévio (praejudicium) buscando significar a matéria que deve ser analisada antes de outra, e sem a qual a outra não pode ser examinada. Questões prejudiciais, segundo a boa doutrina, sempre podem constituir objeto autônomo de determinado processo, sem vínculo nenhum com a matéria cuja cognição é por ela limitada.

Ora, ninguém vai a juízo para pedir prescrição extintiva de direito, embora possa ir a juízo para alegar prescrição aquisitiva de direitos, como ocorre nas ações de usucapião. A prescrição aquisitiva, entretanto, figura em outro rol. As duas formas de prescrição dependem do curso do tempo (de prazos1, portanto), mas esta, aquisitiva, não é direito obrigacional. A sentença a ela relativa é de natureza meramente declaratória.

Em outra perspectiva, no conceito tradicional, a prescrição sempre esteve vinculada ao princípio da actio nata que, em análise simples, pode ser identificado como o reitor do período dentro do qual a pretensão de fazer valer o direito pode ser exercida. Identifica-se o momento inicial com o momento da violação do direito. Verificado o momento da lesão, dispara-se o contador do tempo, fixado em lei para o exercício da pretensão, ressalvada a incidência de alguma das causas que impedem ou suspendem a fluência do prazo prescricional (art. 197 a 201 do Código Civil Brasileiro). Esgotado o prazo legalmente fixado e tendo permanecido o titular em situação de inação, estará caracterizada a ocorrência da prescrição, que, como visto, poderá ser alegada como defesa indireta de mérito.

Estabelece o art. 189 do Código Civil, verbis:

Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.

Da dicção legal, parece claro que o direito da parte continua a existir. Existirá, entretanto, desacompanhado da pretensão. Se é verdade que não há mais falar em exigibilidade do direito cuja pretensão foi recoberta pela prescrição, também o é o fato de que o direito conserva algumas de suas virtualidades. Assim o era na Regência do Código Civil de 1916, assim o é na vigência do atual Código Civil. Com efeito, ao regular o chamado pagamento indevido, a norma material evidencia que todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir. Se não restituir, o direito confere àquele que pagou a possibilidade de propor uma ação de repetição do indébito.

De maneira diversa, se o que recebeu possuía um crédito prescrito (que não podia ser exigido em juízo), aquele que pagou não pode pedir a restituição, nem propor ação de repetição do indébito. O artigo 882 do Código Civil é explícito.

Art. 882. Não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita, ou cumprir obrigação judicialmente inexigível.

Convém anotar que, na esfera não penal, o direito processual civil brasileiro e o direito civil brasileiro não cuidavam da chamada prescrição intercorrente. Somente a lei de execução fiscal continha previsão a esse respeito.

Essa matéria, entretanto, será tema da nossa próxima conversa.

___________

1 Se fosse possível adotar a classificação dos prazos processuais para a prescrição e a decadência, poder-se-ia dizer, adotando a teoria clássica (e não a adotada pelo CPC), que o prazo prescricional é peremptório, no sentido de que a pretensão há de ser exercida dentro dele; já o prazo decadencial é dilatório (prazo de afastamento), significando que ele há de fluir antes que a ação possa ser proposta.

___________

i Tome Septième (volume II), Bruxeles: Établissements Émile Bruylant, 1943, p. 1023.

ii Em absurda simplificação, podemos separar a história do processo civil romano em duas fases: a primeira, desde a sua fundação até o século III da nossa era, denominada fase da Ordem jurídica privada, e a segunda, desde então até a morte de Justiniano, em 565, denominada fase da cognitio extraordinaria. A primeira fase pode ser dividida em dois períodos: o primeiro, denominado período das ações da lei (legis actiones), que vai desde a fundação da Roma, em 754 ou 753, até uma data imprecisa. É que vários eventos compuseram o fim desse período: a edição da Lex Aebutia, datada entre 149 e 125 a. C.; a criação da magistratura do pretor peregrino, em 242 a.C; e a Lex Julia do ano 17 a.C.

iii Cours de Droit Romain, cinquième édition, Tome premier. Paris: A Durand & Pedone-Lauriel. 1891, p. 544.

Disponível também em: Migalhas

TEORI

O início de 2017 é marcado por uma tragédia que abala a cidadania nacional, enfraquece a busca pelo resgate da moralidade e abre uma cratera na cultura jurídica brasileira, em especial no Direito Processual Civil. Morreu Teori Zavascki, ministro do Supremo Tribunal Federal.

O infausto evento impõe uma mudança temporária na estrutura de textos da coluna, voltada exclusivamente ao estudo do Processo Civil. Hoje, com tristeza e saudade, falamos de Teori.

Conheci Teori por volta de janeiro de 1977. Havíamos sido aprovados, em fins do ano anterior, em um concurso para advogado do Banco Central do Brasil. Ele, para a Delegacia Regional de Porto Alegre; eu, para a Delegacia Regional de Belém. Eu, recém-saído dos bancos da faculdade; ele, um pouco mais “experiente”. Todos fomos deslocados, num momento inicial, para Brasília, a fim de participar de um curso de ambientação para advogados do Banco Central – CAADVO. Depois disso, voltamos a nos encontrar em missões para as quais éramos convocados, normalmente aqui em Brasília, verdadeiros mutirões para colocar em dia o estoque de processos do Departamento Jurídico (agora, Procuradoria Geral).

Com a criação dos Tribunais Regionais Federais, Teori deixou o Departamento jurídico do Banco Central e tornou-se juiz do TRF4. Perdemos o contato temporariamente.

Voltamos a nos encontrar quando veio para o STJ e para a UnB. Eu era professor de Direito Processual Civil da Casa, desde 1995, e ele vinha somar, e muito, esforços para a formação processual dos alunos da Faculdade. O jeito era sempre o mesmo: sereno, fala mansa e pausada. Afável, mas não muito expansivo. Distinguia os colegas em qualquer circunstância, com uma palavra gentil, com uma referência qualquer.

Foi guindado ao Supremo Tribunal Federal com a mesma discrição de sempre. Sem fazer campanha, sem plantar notinhas na imprensa, sem atuar em mídias sociais.

Nas sessões do STF, raramente interferia nos votos de seus pares e nunca inaugurava qualquer espécie de bate-boca. Aguardava, elegantemente, sua vez de votar. Se contraditado, colhia o momento oportuno para a resposta adequada. Um ministro quase à moda antiga, que falava somente nos autos e não antecipava posicionamentos sobre temas que pudessem vir a ser afetados ao julgamento do STF.

Tenho vontade de roubar do poeta e dizer: Se todos fossem iguais a você, que maravilha o STF haveria de ser!

Nosso último encontro foi no fim do ano passado. Ambos ministramos palestra no seminário comemorativo dos 75 anos da Justiça do Trabalho e dos 70 anos do Tribunal Superior do Trabalho, promovido por aquele Tribunal e pela ENAMAT. Na oportunidade, dei notícia a ele de que um grupo de curiosos do Direito Processual Civil, dentre os quais estou incluído, havia criado a Associação Brasiliense de Processo Civil, com o objetivo de fomentar a pesquisa nessa seara do conhecimento. Na mesma oportunidade, convidei-o (e o convite foi imediatamente aceito) a proferir palestra no congresso que iríamos realizar e que marcaria o início das atividades de nossa associação acadêmica. A escolha do nome de Teori havia sido unânime no seio da associação.

A fatalidade não permitiu, entretanto, que essa palestra pudesse ocorrer.

Não obstante a tristeza, temos de comemorar o legado que Teori nos deixa. Deveras, são muitas as lições, espalhadas em artigos publicados nas melhores revistas de Direito e em livros, dos quais destaco, inter plures: Comentários ao Código de Processo Civil, volume 8, publicado pela Revista dos Tribunais; Antecipação da Tutela, publicado pela Saraiva; e Processo Coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de Direitos, também pela Revista dos Tribunais.

Como ciência aplicada que é, não raras vezes o Advogado se vê confortado pelo chamado argumento de autoridade (vai buscar, na doutrina, argumentos capazes de roborar a tese sustentada em juízo). Perdi conta das vezes em que o arrimo de minhas sustentações era alguma lição de Teori, ora sobre cabimento de ação civil pública, ora sobre alegado dano moral coletivo, ora sobre cabimento de antecipação de tutela em sede recursal, mesmo antes de o direito positivo possuir expressa regência a esse respeito.

Morre o profissional reto (ministro técnico, como se diz), discreto e eficiente, morre o jurista meticuloso, morre o professor atento e disponível.

Ficam o exemplo de retidão inconcussa, as lições profundas, o estímulo à novas gerações de juristas.

Se, neste momento, pudesse ver o rosto do Direito, diria que ficou, também, uma lágrima a escorrer-lhe tristonha, mas esperançosa…   Disponível também em: Migalhas

POR QUE ARBITRAGEM?

Tem sido mencionado, com muita frequência, que o Judiciário brasileiro não consegue responder às demandas da sociedade. As razões que se apontam são da mais variada natureza e vão desde a assimetria entre o número de processos em curso e o número de julgadores, até a quantidade de recursos proporcionados pelos diversos códigos processuais, passando pelo irrisório custo do processo brasileiro e pela absurda ineficiência da gestão do tempo no âmbito do Poder judiciário.

Afirma-se que há mais de 100 milhões de processos em curso perante o Judiciário. O último “Justiça em Números”, do CNJ, admite apenas 71 milhões de processos para menos de 17 mil juízes (contados os magistrados que têm assento em todos os graus de jurisdição) para o ano de 2014. Mesmo que os números do CNJ sejam verdadeiros, a taxa de congestionamento (indicador comparativo dos processos que não foram baixados com os que tramitaram durante o ano-base — soma dos casos novos e dos casos pendentes iniciais) é exponencialmente desfavorável a qualquer esperança da cidadania. De fato, se todas as variáveis permanecerem constantes, não há solução alguma à vista, mesmo no médio e longo prazo, capaz de solucionar a ineficiência na prestação da atividade jurisdicional.

Dado esse estado de coisas, as pessoas físicas, as empresas, as instituições, todos sofrem com a mora do Poder Judiciário, fazendo com que seja sempre atual a advertência de Rui Barbosa, ainda em 1921, na célebre Oração aos Moços: “Mas Justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta.”1

Em situações como as vivenciadas pela nossa sociedade, é natural a tentativa de ruptura da assinalada condição coeteris paribus, por meio da inclusão ou movimentação de alguma variável que possa representar um novum. Essa a razão primordial que leva a doutrina a pensar fora da caixinha, digo, fora do Judiciário. Quanto mais sufocado de tarefas o Poder Julgador estatal, mais a sociedade busca outras soluções.

Realmente, as idas e vindas da arbitragem como forma voluntária e necessária de solução de controvérsias são uma realidade na história dos povos. De fato, há mais de cem anos, GARSONNET2, ilustre processualista francês, já denunciava esses eventos, desde o Direito Romano, até fins do século XIX, com sua inserção no Código de Processo Francês.

Também no Direito Brasileiro, a história da arbitragem, nem sempre exitosa, possui muitos capítulos. Já no regulamento 737/1850, que foi a primeira lei sobre o processo aplicável a causas mercantis (depois estendido para as causas cíveis), a matéria é tratada de maneira adequada, até em obediência ao que dispunha a nossa constituição imperial de 1824, no seu art. 160: “Nas [causas] civeis, e nas penaes civilmente intentadas, poderão as Partes nomear Juizes Árbitros. Suas Sentenças serão executadas sem recurso, se assim o convencionarem as mesmas Partes.”

No mesmo ano de 1850, veio a lume o Código Comercial brasileiro, do qual também constavam diversos dispositivos cuidando da instituição de juízo arbitral, como, por exemplo, as relativas à solução das questões concernentes à locação mercantil (art. 245) e aquelas que fossem suscitadas entre sócios durante a existência da sociedade ou companhia, sua liquidação ou partilha (art. 294).

É bem verdade que, nesse período, com a razoável estruturação dos poderes dos Estados, aliada ao fato de que a vida social era bem menos complexa, não se percebia a premência da utilização da arbitragem, a não ser para as grandes causas e para a solução de demandas que envolvessem disputas entre Estados soberanos. Os Estados cresceram, a população e densidade demográfica explodiram, as sociedades tornaram-se cada vez mais plurais, mesmo na unidade dos Estados, os conflitos mostraram-se mais acesos. Desnecessário dizer, a luta desses grupos sociais, na busca por espaços implica, ao mesmo tempo, a luta por segurança jurídica.

Podemos mesmo dizer que, com o passar do tempo, tornou-se evidente um fenômeno a que apelidamos “os paradoxos do Direito e da segurança jurídica” e que não são uma perplexidade nacional, mas, sim, um problema que afeta todos os povos (pelo menos, a parte dos povos do ocidente). Deveras, a questão — que parece comum aos ordenamentos jurídicos contemporâneos — é suscitada por VALEMBOIS3, que aponta dois paradoxos da segurança jurídica como fundamento do Direito. Ambos demonstram que a segurança jurídica, perseguida pelo Direito, contém o gérmen de sua própria destruição.

O primeiro paradoxo consiste em que o Direito é vítima de seu próprio sucesso. Justamente porque concebido como a sede própria da segurança, o Direito é instado a regrar sempre mais e em maior dimensão as condutas e os relacionamentos humanos; é colocado a serviço das reivindicações individuais e coletivas e essa subjetivação é fonte de insegurança porque os interesses particulares são contraditórios4 o que implica a necessidade de multiplicar a edição das regras de direito, que vão perdendo seu caráter de generalidade, tornando-se cada vez mais específicas e, com, isso, aumentando os riscos de colisão.

Vê-se, hoje, o direito regendo novos campos, relacionados, por exemplo, ao aspecto concorrencial, a moedas e bancos, à proteção do meio ambiente, à biotecnologia, à comunicação, especialmente à comunicação por meios eletrônicos e a todas as novas relações jurídicas que daí decorrem: regulação minuciosa do sistema financeiro nacional, das relações das pessoas no espaço público virtual, suas compras nesse espaço, seu comportamento, suas ofensas, seus danos à imagem, etc. Quanto mais o Direito estatal demonstrava sua eficiência em regular os diferentes setores da vida social, mais espaços era convocado a ocupar, mais situações a reger.

O segundo paradoxo consiste em que, para lutar contra a insegurança causada por essa expansão e especialização do Direito, invocam-se instrumentos de natureza jurídica cuja edição pode realimentar as fontes de insegurança indicadas no primeiro paradoxo: inflação de leis, má elaboração legislativa, multiplicação das chamadas guinadas jurisprudenciais, etc.

Esses paradoxos é que provocam a hesitação da doutrina: se tudo o que se encontra fixado nos ordenamentos jurídicos permanecer constante, ainda é possível falar em segurança jurídica?

Afinal, quanto mais ambientes com necessidade de regulação eram impostos ao dever do Estado, mais conflitos passavam a necessitar de solução, sem que houvesse igual velocidade na criação e aparelhamento de órgãos de solução desses conflitos. A massa de litígios entre os diversos atores da sociedade cresceu assustadoramente sem que as soluções de controvérsias acompanhassem o mesmo ritmo. A taxa de congestionamento do Judiciário chega a ser indecorosa, sendo destinadas ao fracasso todas as tentativas (endojurisdicionais) até então feitas visando a ajustar a jurisdição aos tempos de agora.

Nesse espectro é que se insere uma nova retomada da arbitragem, que supõe a resolução de litígios confiada a um ou mais árbitros, independentes e imparciais, de escolha das partes em litigio quando se tratar de direitos patrimoniais disponíveis. Foi renovada a legislação regência e, hoje, o ordenamento brasileiro conta com a lei 9.307/96 e, também, com a atualização que lhe foi emprestada pela lei 13.129/15, que permitiu a arbitragem sobre direitos titularizados pela administração pública direta e indireta.

Fica a advertência de que não nos alinhamos entre os que pugnam por reconhecer o caráter jurisdicional da arbitragem, às vezes apelidando-a de jurisdição privada. Seriam muitos os argumentos a demonstrar o equívoco que isso representa, mas, por ora, basta fixar a ideia de que a arbitragem não atende ao princípio da inevitabilidade, tão próprio da jurisdição, nem, tampouco, ao princípio da inafastabilidade.

Sem embargo disso, somos entusiastas da arbitragem e cremos que ela, a mediação e a conciliação são, até agora, as soluções mais viáveis para o aflitivo problema da ineficácia jurisdicional.

Nesse sentido, no Direito inglês, as chamadas ADR (Alternative Dispute Resolution) têm sido recebidas com justificável entusiasmo. O CPR (Courts Procedure-Rules) procura conceituar ADR como “a descrição coletiva de métodos de resolução de litígios de outra forma que não através do processo de julgamento normal.”5 (tradução livre).

TERENCE INGMAN6, ilustre e antigo professor da NEWCASTLE LAW SCHOOL, busca ilustrar a vantagem inicial da ADR (incluída, por óbvio, a arbitragem), centrando-se no argumento de que se elimina parte da disputa por meio da utilização de um processo que é menos adversarial do que aquele empregado no processo judicial. Adita outros argumentos de igual valor: (i) a desescalada7 das disputas, mesmo quando elas não são resolvidas; (ii) o alívio da pressão sobre os órgãos jurisdicionais, pela redução dos litígios que lhes são submetidos; (iii) maior confidencialidade para as partes; (iv) a disponibilidade ou flexibilidade de soluções (nem sempre ao alcance dos órgãos do Judiciário, que somente podem decidir por equidade quando autorizados pela lei); (v) economia de custos; (vi) menos stress dado o menor grau de intensidade do conflito.

Ainda dentro, do tema, há de ser mencionado o papel da Corte Internacional de Arbitragem (instituída em 1923) da Câmara de Comércio Internacional – uma das maiores e mais respeitadas instituições de arbitragem comercial do mundo, que atua em todos os continentes, inclusive na América Latina e no Brasil.

É certo que o futuro das sociedades, das instituições não pode continuar a sofrer o embaraço da falta de entrega da jurisdição às partes que procuram o Judiciário. O caminho é, sempre que possível, a procura da arbitragem, que pode resolver as demandas em breve tempo, com segurança, por equidade (se assim for ajustado), a um custo muito razoável e com respeito à confidencialidade que marca os negócios das empresas.

De outra banda, somente a prática da arbitragem, a sua vivência, a sua experimentação serão capazes de sedimentar os conceitos e o espaço de aplicação. Não é desprezível o entendimento de que a arbitragem, muito rapidamente, poderá passar a ser conduzida por meio de processamento eletrônico, tal qual ocorre com a mediação extrajudicial, que já dá os primeiros e vigorosos passos nesse sentido. Os sistemas de comunicação no espaço virtual, muito certamente, poderão contribuir de forma decisiva para o êxito na utilização desses mecanismos de solução de controvérsias.

_____________

1 in, Rui Barbosa, Escritos e discursos Seletos. Rio de Janeiro: Editora Nova Aguilar S. A. 2ª. reimpressão da 1ª. edição, 1995, p. 675.

2 Traité Theorique et Pratique de Procédure, Paris: Librairie de La Société Du Recueil Général dês Lois et dês Arrêts. Deuxiéme Édition, Tome huitième, pp. 347/353.

3 VALEMBOIS, Anne-Laure. La constitutionnalisation de l’exigence de sécurité juridique em droit français. Paris: L.G.D.J., 2004.

4 A autora assinala que interesses particulares são necessariamente contraditórios. É possível, entretanto, imaginá-los só potencialmente contraditórios.

5 No original: “Collective description of methods of resolving disputes otherwise than through the normal trial process.” Pesquisado na rede mundial de computadores, em 21/09/2016, no endereço https://www.justice.gov.uk/courts/procedure-rules/civil/pdf/backmatter/glossary.

6 The English Legal Process.. United Kingdom: Oxford University Press, Thirteenth Edition, pp. 83/90.

7 De-escalation é uma expressão que busca significar se destina a escapar da progressividade do conflito. Muitas vezes pode referir-se a abordagens pacificadoras de situações de tensão. Isso envolve técnicas tais como “tomar ou dar um tempo” e desviar a conversa para os indivíduos no grupo que estão menos apaixonadamente envolvidos.

Disponível também em: Migalhas

PETIÇÃO INICIAL NO CPC DE 2015: MUDOU ALGUMA COISA (Parte II)

Continuamos o estudo iniciado na terça-feira passada sobre a demanda e a petição inicial.

Além dos requisitos especificados no art. 319 (já estudados), há de ser observada a regra do artigo 106 do CPC/15, que dispõe que o advogado , quando postular em causa própria, deve declarar na petição inicial o endereço, seu número de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil e o nome da sociedade de advogados da qual participa para o recebimento de intimações e comunicar qualquer alteração de endereço que ocorra na fluência do processo.

Se da petição não constar esse requisito, o juiz mandará suprir a falta no prazo de cinco dias, sob pena de indeferimento da inicial. Se o advogado não comunicar a mudança de endereço, presumem-se válidas as intimações enviadas por carta registrada ou meio eletrônico ao endereço constante dos autos.

Cabe, aqui, uma nota importante: não obstante a necessidade imposta pelo inciso II do art. 319, no sentido da identificação o mais completa possível de autor e réu, o fato é que, muitas vezes, o autor não dispõe de todos os dados qualificadores do réu. Sob a égide do CPC/73, não foram raras as vezes em que juízes indeferiram petições iniciais por esse motivo. Em boa hora, para evitar situações dessa natureza, o § 1º do artigo sob exame consignou que, “caso não disponha das informações previstas no inciso II, poderá o autor, na petição inicial requerer ao juiz as diligências necessárias a sua obtenção.” Foi mais além o Código e determinou expressamente a vedação ao indeferimento da petição inicial pela falta de completude dos dados, desde que, a despeito disso, seja possível a citação do réu. Também não se admite o indeferimento da inicial, nas circunstâncias dadas, se a obtenção desses dados (do inciso II) tornar impossível ou excessivamente oneroso o acesso à justiça.

Além do cumprimento de todos esses requisitos, o artigo 320 determina que à petição inicial sejam juntados os documentos indispensáveis à propositura da ação. A doutrina assevera que além desses documentos indispensáveis, também os documentos substanciais devem ser juntados com a inicial. É necessário fazer alguma investigação a esse respeito. Somente são indispensáveis aqueles documentos cuja eventual ausência possa ensejar a extinção do processo sem julgamento do mérito com base no artigo 485, I, do Código de Processo Civil: são os documentos que constituem pressuposto da demanda. Os substanciais são aqueles assim considerados porque sem eles o ato material não existe. Ambos, para os fins do aviamento da petição inicial, devem ser considerados indispensáveis.

No tocante ao ponto, preleciona Calmon de Passos1 que a indispensabilidade do documento

pode derivar da circunstância de que sem ele não há a pretensão deduzida em juízo. Isso porque ele é da substância do ato, ou dele deriva a especialidade do procedimento.

……………………………………..

Mas, ao lado de documentos dessa natureza, outros existem que não são da substância do ato jurídico, mas apenas em relação a ele, ou em relação aos fatos simples, têm força probante. Esses documentos não são indispensáveis para a prova do fundamento fático da demanda, que pode vir a ser aceito como verdadeiro pelo magistrado, com apoio em provas de outra natureza: testemunhal, pericial, indiciária, etc.

É dizer, documentos indispensáveis são aqueles (i) que são pressupostos da ação (como na ação de divórcio, há de estar presente a certidão de casamento); ou (ii) considerados ad solemnitatem, como, v.g., a prova da propriedade na ação reivindicatória; não assim, os ad probationem.

Esse entendimento é placitado pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal, ainda sob a égide do CPC/73. Com efeito, no julgamento da apelação cível 46.633, a 5ª turma Cível, relator o Desembargador Waldir Leôncio Júnior, adotou-o, em acórdão assim ementado:

O autor não necessita juntar com a petição inicial todos os documentos relativos à prova dos fatos que alegou. Indispensável é apenas que instrua a inicial com os documentos fundamentais do pedido ajuizado. Inteligência do artigo 283 do CPC. Não sendo o caso de indeferimento da inicial com fulcro no artigo 284 do CPC porque os documentos necessários e os indispensáveis da propositura da demanda vieram com a inicial, cassa-se a sentença para que o processo siga em seus ulteriores termos.

Não discrepa o Superior Tribunal de Justiça:

Somente os documentos tidos como pressupostos da causa é que devem acompanhar a inicial e a defesa… (RSTJ 14/359). Isto é: só os documentos indispensáveis (RSTJ 37/390)

…………………………………….

Não se tratando de documentos indispensáveis à propositura da ação, admite-se possam ser juntados fora da oportunidade prevista no artigo 276 [redação antiga] do CPC, desde que disso não resulte prejuízo para a defesa da outra parte (STJ 3a. Turma, Resp. 16. 957-SP, rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU. 13.4.92, pag. 4.998), apud Theotônio Negrão, nota 1 ao artigo 397, 28º ed., pág. 316.

Se efetivamente tratar-se de documentos indispensáveis e esses não tiverem sido juntados à inicial, o magistrado deverá determinar que a parte a emende ou complete no prazo de dez dias sob pena de indeferimento. Qualquer determinação nesse sentido deverá indicar com precisão o que deve ser corrigido ou completado. Não cabe mais aquela determinação genérica “emende a inicial”, que causava tantas dúvidas no seio da advocacia.

Com relação aos documentos não indispensáveis (todos os outros que não caibam na conceituação antes expendida), se não tiverem sido juntados, certamente que não se poderá cogitar de indeferimento da petição inicial. Consequências da falta de juntada, se as houvesse, seriam de outra ordem. Poder-se-ia pensar em preclusão, mas a jurisprudência vem mitigando esse entendimento. De fato, tem sido afirmado que os documentos ditos não indispensáveis podem ser juntados a qualquer tempo no processo2, desde que ouvida a outra parte, e desde que não exista espírito de ocultação e tentativa de surpreender o juízo. O fato é que o artigo 435 (que repete o art. 397 do CPC/73) assegura que é lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova dos fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.

Admite-se, também, a juntada de documentos formados (ou que se tornaram conhecidos ou acessíveis) após a petição inicial. Deveras, em certas situações, não se tem o documento à mão na hora da distribuição da petição inicial, ou porque o autor a ele não tem acesso, ou porque está em poder do réu, ou porque o documento é relativo a um fato superveniente. Em situações que tais, o direito haverá de dar solução específica: (i) na hipótese de fato superveniente (de que trata o já mencionado art. 435), tanto o autor como o réu podem, posteriormente, requerer a juntada do documento; (ii) se o documento estiver em alguma repartição pública, o juiz poderá requisitá-lo, na forma do artigo 438 do CPC/15;3 (iii) se se encontrar em poder do réu ou de terceiro, o autor agirá na forma dos artigos 396/404 do Código de Processo Civil, suscitando, respectivamente um incidente processual de exibição de documento ou um processo incidental de exibição de documento.

I.3 O pedido na petição inicial

Especificamente sobre o pedido certo, determinado, genérico, remetemos o leitor ao que escrevemos aqui no Migalhas, em 27 de julho, sob o título “Peculiaridades sobre o pedido no processo civil de 2015 e no processo trabalhista”.

Nossa preocupação, hoje, é com a cumulação de pedidos, isto é, quando o autor na mesma relação jurídica processual, lançando mão da mesma ação processual, formula mais de um pedido de natureza substancial. Fala-se também, cumulação de ações (certamente ações de direito material) cumulação de demandas ou cumulação objetiva (em contraposição a cumulação subjetiva, que tem pertinência com a formação de litisconsórcio).

Convém, antes de estudar a matéria, deixar claro que cumulação de pedidos e concurso de pedidos são coisas diversas. No concurso, diversamente do que ocorre na cumulação, há um só pedido (formalmente único) porque basta uma resposta estatal, mas o autor se vale de mais de uma causa de pedir, cada uma das quais bastante em si para autorizar o magistrado a conceder o bem da vida perseguido. Por exemplo, o autor pode pedir a separação judicial alegando (i) doença mental grave do cônjuge, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável; (ii) adultério; (iii) tentativa de morte; (iv) conduta desonrosa. Cada um desses fundamentos, sozinho, se provado no curso da instrução processual, é capaz de gerar como consequência a decretação da separação judicial. A isso se chama concurso de pedido, ou concurso objetivo.

Voltando ao exame da cumulação: não há consenso doutrinário sobre a melhor maneira de estudar a cumulação de pedidos, nem há uniformidade de nomenclatura. Entende-se, porém, que é de bom alvitre separar-se a cumulação própria da cumulação imprópria. Na cumulação própria, o autor formula realmente dois pedidos, e quer que o Judiciário atenda a ambos. São dois, portanto, os bens da vida buscados. Na cumulação imprópria, embora seja formulado mais de um pedido, o autor realmente só quer receber um. Basta o atendimento de um para que a lide seja solucionada.

A cumulação própria pode ser simples ou sucessiva. Na cumulação simples, o autor formula dois pedidos, que podem ser absolutamente independentes entre si, na forma preconizada pelo artigo 327 do CPC, e desde que atendidos os requisitos ali estabelecidos. Por exemplo, contra o mesmo réu, o autor formula um pedido de cobrança de dívida decorrente de um contrato de mútuo e outra cobrança decorrente da prestação de serviços profissionais de consultoria. Esses dois pedidos poderiam ter ensejado a propositura de duas ações independentes, que nem sequer seriam conexas entre si, mas o autor lançou mão do artigo 327, até por uma questão de economia processual.

Na cumulação sucessiva, ocorre uma espécie de prejudicialidade entre os pedidos. O autor formula dois pedidos e quer obter a proteção jurisdicional em relação aos dois (por isso cumulação própria); todavia, o segundo pedido somente será exitoso se o autor obtiver êxito com relação ao primeiro. Por exemplo, reconhecimento de paternidade cumulado com petição de herança; ou reconhecimento de paternidade cumulado com prestação de alimentos. Nas duas hipóteses, o segundo pedido somente poderá ser examinado e provido se o primeiro pedido houver sido acolhido.

Na cumulação imprópria, formula-se mais de um pedido, embora a lide possa ser composta com o deferimento de apenas um deles. A cumulação imprópria pode ser alternativa ou eventual. Na cumulação eventual, também chamada subsidiária (e foi essa a denominação preferida pelo art. 326 do CPC/15), o autor formula pedidos em ordem de preferência. Ele quer que seja atendido o primeiro pedido formulado. Se isso não for possível, passa o magistrado ao exame do segundo, do terceiro e assim sucessivamente.

Na cumulação alternativa stricto sensu o autor formula mais de um pedido, sem ordem de preferência nenhuma, deixando ao alvedrio do magistrado a solução da demanda, da forma que entenda mais justa, mais conforme ao direito. Essa modalidade de cumulação está expressamente prevista no parágrafo único do art. 326 (parágrafo esse que não tem correspondência no Código pretérito).

De observar uma distinção prática interessante, apontada por Cândido Rangel Dinamarco: quando se trata de cumulação alternativa, não importa qual dos pedidos foi atendido, porque não se estabeleceu ordem de preferência. Basta que um dos pedidos tenha sido atendido para que se considere a demanda totalmente procedente. Em sentido contrário, adverte Cássio Scarpinella Bueno4, se se tratar de cumulação subsidiária, a concessão do pedido fora da ordem de preferência indicada na petição inicial pode ensanchar o exercício do recurso cabível para que o tribunal aprecie o primeiro pedido formulado. Na situação anterior, i.e., em que não foi estabelecida ordem de preferência, não terá o autor interesse em recorrer.

Advirta-se, por derradeiro, que não cabe confundir cumulação alternativa com o pedido alternativo de que cogita o artigo 325 do CPC5. Na cumulação alternativa, o autor formula mais de um pedido para que o juiz delibere sobre como deve ser atendido o direito do autor. Já quando se tratar de pedido alternativo (quando, pela natureza da obrigação, o devedor puder cumprir a prestação de mais de um modo) o autor formulará um único pedido.

Na próxima terça-feira, o artigo será do Guilherme Pupe da Nóbrega.

Depois eu conto o resto!

____________

1 PASSOS, J.J. Calmon de. Comentários, vol. III, 6ª. edição revista e atualizada, Forense, 1989, pp. 208 e 209.

2 Parte da jurisprudência admite a juntada de documentos até em razões de apelação.

3 Artigo 438. O juiz requisitará às repartições públicas em qualquer tempo ou grau de jurisdição:

I – as certidões necessárias à prova das alegações das partes;

II – os procedimentos administrativos nas causas em que forem interessados a União, o Estado, o Distrito Federal, os Municípios, ou entidades da administração indireta.

4 Obra citada, p. 83.

5 Artigo 325. O pedido será alternativo, quando, pela natureza da obrigação, o devedor puder cumprir a prestação de mais de um modo.   Disponível também em: Migalhas

PETIÇÃO INICIAL NO CPC DE 2015: MUDOU ALGUMA COISA

Leitor da coluna lembra-nos um fato singular: mais de um ano de publicações e nada dissemos sobre petição inicial. Já falamos da contestação, intervenção de terceiros, litisconsórcio, recursos, reclamação, execução, mas de petição inicial, duas vezes nada!

Vamos pagar o débito em dobro: hoje, e na próxima terça, o tema será exatamente o tratamento teórico-prático a emprestar à nossa petição inicial.

Num primeiro plano, cuidaremos da demanda; em segundo momento, especificamente da petição inicial e, em terceira etapa (já na próxima terça), trataremos do pedido e de suas especificidades.

I.1 Demanda

Numa primeira aproximação, pode-se afirmar que demanda é o mérito que é colocado perante o magistrado, cuja resposta é perseguida pelos jurisdicionados, sendo conveniente registrar que o atual código em diversas passagens (v.g., art.s 4º e 6º) invocou o princípio da primazia do mérito como um dos pilares da nova regência processual brasileira.

Dizendo com mais precisão, demanda é o ato de vir a juízo indicando a pretensão de direito material que se quer ver acolhida pelo julgador. Obviamente, a demanda, em regra, indica as partes, autor e réu, que coincidirão com os titulares da relação jurídica de direito material, por exemplo, locador e locatário, credor e devedor. Deve haver nessa demanda, além das partes (i) a causa de pedir (o fundamento do pedido) que pode ser cindida em causa de pedir remota — que é o fato gerador a incidência originária (por exemplo, um contrato); e causa de pedir próxima – que é o fato gerador da incidência derivada (por exemplo, o inadimplemento contratual); e (ii) o pedido.

É importante compreender a demanda como uma espécie de parâmetro ou baliza que define e limita a controvérsia sobre a qual o juiz pode e deve pronunciar-se. Ele terá de decidir a controvérsia que lhe é apresentada, respondendo ao pedido de tutela jurisdicional contido na demanda. A tal se obrigou o Estado desde o momento em que, ao proibir a realização privada do direito, avocou a si o monopólio da jurisdição. Todavia, se ele tem o dever institucional de decidir o mérito, somente poderá decidir aquele mérito que lhe foi apresentado pelos litigantes, não podendo ampliá-lo de modo que a sentença venha a decidir mais do que fora pedido pelas partes.”1 Isso se dá, em homenagem ao princípio da congruência entre a demanda e a sentença, consectário natural e direto dos arts. 2º e 141 do CPC/15, valendo a transcrita deste último: “Art. 141. O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte.”

Indica DINAMARCO2 que há outros possíveis significados para demanda, valendo deles destacar o de ato formal por meio do qual se apresenta a pretensão em juízo, cuja representação física é justamente a petição inicial, de que passamos a tratar.

I.2 Petição Inicial

Expressão principal do exercício do direito subjetivo público de ação e veículo da pretensão à proteção estatal de determinado bem da vida do qual o autor se julga titular. Ela permite que se inicie o processo3 e é o primeiro contato do juiz com a parte autora, por meio do advogado. Os principais elementos do processo nela estão indicados.

Sem embargo de vigorarem, no direito processual civil brasileiro, os princípios da liberdade das formas e da instrumentalidade das formas, a petição inicial exige a atenção para determinados requisitos formais, logo a seguir examinados, sem os quais é inviável a instauração da relação processual.

Cabem, entretanto, antes do exame pontual desses elementos, algumas considerações de ordem geral, sobre a elaboração dessa peça processual: uma boa petição inicial deve ser clara, simples, direta, concisa, precisa e esteticamente adequada. Petição inicial não é sede própria para desenvolvimento de trabalhos doutrinários, nem é repositório de acórdãos retirados das bases de dados dos Tribunais. É claro que, dependendo do tema versado, sobretudo quando esse for inusual na vida forense, pode ser necessário o recurso a algum aporte doutrinário, ou jurisprudencial; mas não é apropriado copiar e colar acórdãos em profusão, todos no mesmo sentido, na petição inicial. Uma petição inicial muito extensa, em vez de demonstrar o direito da parte, é capaz de ocultá-lo da primeira leitura feita pelo magistrado.

Vamos ao exame.

No artigo 319 do CPC, que cuida da petição inicial, podem ser identificados nos incisos I, II, V, VI e VII requisitos de desenvolvimento válido e regular do processo. Já os incisos III e IV referem-se ao mérito; coincidem com o que, na época das Ordenações do Reino, era identificado com o libelo.

No inciso I, está previsto que a petição inicial indicará o juízo a que é dirigida. O Código passado mencionava juiz ou tribunal. É claro que a pessoa física do juiz, para esse evento, não tem nenhuma importância (aliás, somente passa a ter importância após a distribuição do feito, e única e exclusivamente para fins de verificação da ocorrência ou não de impedimento ou suspeição). Assim, não era adequado, nem na inicial, mesmo nas comarcas onde só há um juiz, nem em outras peças processuais posteriores, indicar na invocação o nome da pessoa física que exerce a função jurisdicional. Bem andou, portanto, o novo Código ao indicar que a invocação deve ser ao juízo e não ao juiz.

A referida invocação, por óbvio, vem na parte superior da petição. Sob a égide do Código passado, deveria vir, por exemplo, mais ou menos com os seguintes dizeres: EXCELENTÍSSIMO SENHOR4 JUIZ DE DIREITO DA VARA DE FAZENDA PÚBLICA A QUEM ESTA FOR DISTRIBUÍDA. De observar, no exemplo, a expressão vara de fazenda pública, para definir a competência e orientar a distribuição. Quando se indicava juiz de direito, significava que destinatária era a justiça comum; se provocada a Justiça do Trabalho, indicava-se juiz do trabalho e assim por diante. Agora, com o novo Código, talvez seja o caso de mudar essa invocação para algo assim: AO EGRÉGIO JUÍZO DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA AO QUAL ESTA FOR DISTRIBUÍDA.

No inciso II, cuida-se da qualificação das partes: nomes, prenomes, etc. Identifica-se e individualiza-se a parte. E isso tanto com relação ao polo ativo como com relação ao polo passivo. Se a parte for representada ou assistida, por ser absoluta ou relativamente incapaz, é importante que também estes (representante ou assistente) sejam qualificados.

O estado civil deve ser indicado, principalmente em casos relativos a bens imóveis, justamente para verificação da incidência da norma insculpida no artigo 73 do CPC5. Se são rés pessoas jurídicas de direito público, a indicação tem de ser relativa a elas. Assim, por exemplo, a ação deve ser ajuizada contra o Distrito Federal, não contra6 o Governo do Distrito Federal. Nesse caso, o endereço para fins de citação será o da Procuradoria Geral do Distrito Federal.

O domicílio e o endereço do réu devem ser informados da forma mais completa possível. Aliás, este é um dos maiores problemas do Judiciário: a difícil localização do endereço dos réus. No intuito de colaborar, justamente porque é o maior interessado na rápida solução do litígio, o autor poderá indicar o CEP correspondente ao endereço do réu, até porque, na generalidade dos casos, a citação será feita por via postal. Aduza-se que o novo código dispõe sobre a indicação, também, de endereço eletrônico do autor e do réu.7

No inciso III, se deve indicar a causa de pedir, isto é, o fato e os fundamentos jurídicos do pedido. Na linguagem de Calmon de Passos, o autor deverá indicar tanto o fato gerador da incidência originária (causa de pedir remota, de onde se origina a relação jurídica posta em juízo, v.g., um contrato), quanto o fato gerador da incidência derivada (causa de pedir próxima — a inadimplência no contrato), ou seja, tanto a relação jurídica que vinculou as partes quanto o fato contra jus que permite ao autor exigir do réu determinado comportamento.

Com relação à causa petendi, há pelo menos duas grandes teorias: a teoria da substanciação8 e a teoria da individuação. Diz Calmon de Passos que, para os adeptos da teoria da substanciação8 a causa de pedir “é representada pelo fato ou complexo de fatos aptos a suportar a pretensão do autor, pois são eles que constituem o elemento de onde deflui a conclusão.”9 Aduzindo que o nosso Código filiou-se à teoria da substanciação, Cássio Scarpinella Bueno, em estudo publicado quando ainda em vigor o Código de 1973, partia da dicção do artigo 282, III (fatos e fundamentos jurídicos do pedido), para afirmar que os fatos correspondem à causa de pedir remota e os fundamentos jurídicos do pedido correspondem à causa de pedir próxima.10 Embora haja aparente dissenso, quando se verificam os exemplos dados por ambos, percebe-se que, com diversos dizeres, chegam ao mesmo resultado.

Para os adeptos da teoria da individuação, a causa de pedir é a relação ou estado jurídico afirmado pelo autor em apoio a sua pretensão, posto o fato em plano secundário e não relevante, salvo quando indispensável à individualização da relação jurídica. No Brasil, adepto dessa teoria é o professor Joel Dias Figueira Junior.11

Dinamarco12, na esteira do magistério de Zanzucchi, adepto da teoria da substanciação, reporta-se, também, à existência de uma causa petendi passiva e de uma causa petendi ativa. A primeira, relativa ao direito que o autor dizia ter antes da conduta contra jus atribuída ao réu e a segunda, justamente a situação de violação ou ameaça do direito que decorre dessa alegada conduta.

O fundamental é que os fatos sejam alegados na inicial da forma mais clara e concludente possível para que o juiz possa deles perceber se constituem direito do autor. Depois, se invoca a regra de direito, se se quiser. A não-invocação da regra jurídica, ou a sua invocação equivocada, não gera nenhuma consequência de natureza processual. A qualificação jurídica, a subsunção do fato à norma é atividade do juiz. A ele se dão aos fatos; ele dá o direito (da mihi factum, dabo tibi jus; juria novit curia). O máximo (e grave para o advogado, certamente) que pode acontecer na hipótese de haver equivocada categorização dos fatos narrados é um dano à imagem do advogado que elaborou a peça inicial, o qual, dependendo da natureza do equívoco, pode passar a impressão de ser profissional pouco zeloso, ou pouco atento, às coisas do Direito.

No inciso IV do artigo 319, está indicada a necessidade de formular o pedido com suas especificações. Ao estudo desse requisito será destinada um artigo específico, logo na próxima terça-feira. Por ora, basta afirmar que (i) o Código ajustou-se à distinção entre relação jurídica processual, envolvendo processo e procedimento, e relação jurídica de direito material, envolvendo o libelo. É de prestar atenção que, com relação ao libelo, ao bem da vida que se quer obter, o legislador mencionou pedido. Já no § 1º, ao tratar de informações de que o autor não dispõe, o legislador preferiu utilizar o termo requerer, relativo a requerimento; (ii) o pedido há ser uma consequência lógica dos fatos e fundamentos jurídicos que foram apresentados, sob pena de a petição inicial não ser considerada apta a gerar uma demanda.

No inciso V, fala-se do valor da causa, que tem importância tanto com relação à fixação das custas, quanto com relação à escolha do procedimento. Com o novo Código, os juízes também devem levar em consideração o valor da causa para, no fim do processo, fixar a verba honorária do advogado da parte vencedora, na forma do disposto no inc. III, do º 4º do art. 85.

O certo é que, por exigência do artigo 291 do CPC, a toda causa será atribuído um valor certo, ainda que não tenha conteúdo econômico imediatamente aferível (mesmo em ação declaratória, em ação cautelar, em causas conduzidas pela Defensoria Pública, sob o pálio da justiça gratuita). O valor da causa deve refletir o benefício econômico almejado pela parte e deve ser fixado na forma do arts. 292 do CPC.

Com a criação dos juizados especiais, o valor da causa passou a ter uma importância ainda mais significativa. Nas ações de competência da justiça federal, se o valor da causa for igual ou inferior a 60 salários mínimos, o seu ajuizamento será efetuado obrigatoriamente perante o Juizado Especial Federal (trata-se de competência absoluta), salvo se a hipótese couber nas exceções previstas na própria Lei nº 10.259, de 12 de julho de 2001, que instituiu esses juizados.13

Se não se tratar de causa de competência da Justiça Federal, e o seu valor for inferior a 40 salários mínimos, a parte pode optar entre o Juizado Cível Comum e o Juizado Especial. É que a competência dos juizados cíveis não é absoluta, diferentemente do que ocorre com o juizado especial federal.

O inciso VI do artigo 319 determina que o autor indique as provas com que pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados. É dizer, tanto sob a vigência do Código de 1973 (art. 282), como no CPC 2015, não há possibilidade de fazer-se, na petição inicial, o protesto genérico por provas, na forma utilizada na praxe forense, que não consentido nem mesmo sob a égide do vetusto Código de 1939 (158, V). Na prática, entretanto, o Poder Judiciário tem sido extremamente condescendente, afirmando que não há essa necessidade de indicar a prova logo no primeiro momento, pois há várias outras oportunidades para fazê-lo. A regra, assim, e lamentavelmente, é quase letra morta, não mais do que mera proposição sintática dentro do Código, sem nenhuma força normativa. Mais lamentável, ainda, é o fato de que, em decorrência disso, instituiu-se o mau vezo judicial de proferir despacho, logo após o encerramento da fase postulatória, determinando que as partes especifiquem as provas que ainda pretendem produzir, indicando desde logo a sua finalidade sob pena de indeferimento.

Ora, essa providência já deve ter sido adotada na petição inicial (e na contestação). Despacho dessa natureza não tem utilidade alguma, não encontra amparo no Código de Processo Civil, e sua consequência imediata e direta é simplesmente retardar a entrega da prestação jurisdicional, já de si extremamente morosa.

No inciso VII, impõe-se a necessidade de que a parte indique a opção pela realização ou não da audiência de conciliação ou mediação.

Essa inovação do Código de 2015 deve-se ao papel proeminente que se deu à busca da mediação e da conciliação como elementos primordiais da solução de controvérsias, imediatamente após a propositura da demanda. A atual forma de regulação é superior ao sistema do Código de 1973, na medida em que, ao menos em tese, a tentativa de autocomposição ocorre antes que os ódios se cristalizem, que o dissenso ganhe ares de incontornabilidade.

Deveras, a partir da vigência do novo Código, o réu não mais será citado (e nem será necessário formular requerimento de citação na petição inicial) para contestar e sim para comparecer à audiência de mediação ou conciliação, audiência essa obrigatória, a não ser que os direitos em jogo não permitam autocomposição ou que todos os envolvidos afirmem seu desinteresse na realização dessa audiência. Somente após a verificação da impossibilidade ou do desinteresse em relação ao implemento da conciliação ou mediação é que começa a fluir o prazo para a resposta do réu.

Na próxima terça-feira continuaremos a tratar da petição inicial, tanto no que concerne aos documentos indispensáveis à propositura da ação, quanto no pertinente ao pedido.

__________

1 SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de Processo Civil, vol. 1, 2ª. Edição. Porto Alegre: Fabris, 191, pp.171/172.

2 Instituições, vol. II, p. 104.

3 Art. 312. Considera-se proposta a ação quando a petição inicial for protocolada, todavia, a propositura da ação só produz quanto ao réu os efeitos mencionados no art. 240 depois que for validamente citado.

4 Não era necessário utilizar a expressão doutor, que, no Brasil republicano, é apenas um título acadêmico.

5 Art. 73. O cônjuge necessitará do consentimento do outro para propor ação que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens.

  • 1º Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para a ação: I – que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens; II – resultante de fato que diga respeito a ambos os cônjuges ou de ato praticado por eles; III – fundada em dívida contraída por um dos cônjuges a bem da família; IV – que tenham por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus sobre imóveis de um ou de ambos os cônjuges.
  • 2º Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável nas hipóteses de composse ou de ato por ambos praticado. § 3º Aplica-se o disposto neste artigo à união estável comprovada nos autos.

6 Há um vezo de dizer que a ação não é proposta contra alguém e sim em face de alguém, talvez em decorrência de ter ficado assentado em doutrina que a ação é proposta contra o Estado e não contra o réu. Ora, isso não faz sentido por pelo menos dois motivos: (i) quando se propõe a ação contra alguém, se indica logo o nome do réu e não o nome do Estado-Juiz (vem propor, contra fulano de tal). Significa que o autor, naquele momento, está se reportando à ação material, em que a contraparte é realmente o titular do polo passivo da relação jurídica de direito material, e não à ação processual; (ii) depois, substituir “contra fulano de tal” por “em face de fulano de tal” é absolutamente inócuo haja vista que as expressões são sinônimas.

7 Ver o que dispõem os §§ 1º e 2º do art. 246 do CPC/2015, a respeito da citação das pessoas jurídicas:
§ 1º Com exceção das microempresas e das empresas de pequeno porte, as empresas públicas e privadas são obrigadas a manter cadastro nos sistemas de processo em autos eletrônicos, para efeito de recebimento de citações e intimações, as quais serão efetuadas preferencialmente por esse meio.
§ 2º O disposto no § 1º aplica-se à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios e às entidades da administração indireta.

8 Fredie Didier fala em consubstanciação.

9 Comentários, vol. III, 6ª edição, Rio de Janeiro: Editora Forense, 1989, p. 202.

10 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. Vol 2, tomo 1, São Paulo, Editora Saraiva, 2007, p. 72.

11 FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias. Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. 4, tomo 1. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais.

12 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições, vol. III, 5ª. Edição, 2005. São Paulo: Malheiros, p. 360.

13 Artigo 3º Compete ao Juizado Especial Federal Cível processar, conciliar e julgar causas de competência da Justiça Federal até o valor de sessenta salários mínimos, bem como executar as suas sentenças.

  • 1º Não se incluem na competência do Juizado Especial Cível as causas:
    I – referidas no artigo 109, incisos II, III e XI, da Constituição Federal, as ações de mandado de segurança, de desapropriação, de divisão e demarcação, populares, execuções fiscais e por improbidade administrativa e as demandas sobre direitos ou interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos;
    II – sobre bens imóveis da União, autarquias e fundações públicas federais;
    III – para a anulação ou cancelamento de ato administrativo federal, salvo o de natureza previdenciária e o de lançamento fiscal;
    IV – que tenham como objeto a impugnação da pena de demissão imposta a servidores públicos civis ou de sanções disciplinares aplicadas a militares.
    § 2º Quando a pretensão versar sobre obrigações vincendas, para fins de competência do Juizado Especial, a soma de doze parcelas não poderá exceder o valor referido no artigo 3º, caput.
    § 3º No foro onde estiver instalada Vara do Juizado Especial, a sua competência é absoluta.

Disponível também em: Migalhas

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA: UMA HISTÓRIA DE ESPERANÇAS, EQUÍVOCOS E DEFENSIVIDADES

Os embargos de divergência surgiram, no Direito processual civil brasileiro, ainda na vigência do Código de Processo Civil de 1939. Recorde-se que, naquela época, não havia sido criado, ainda, o Superior Tribunal de Justiça, nem o legislador instituíra o recurso especial. Toda a matéria, constitucional e infraconstitucional era deliberada, em última instância, pelo Supremo Tribunal Federal.

O CPC/39 instituiu os seguintes recursos: (i) apelação, (ii) embargos de nulidade ou infringentes do julgado, (iii) agravo, (iv) revista, (v) embargos de declaração, e (vi) recurso extraordinário. De acordo com o art. 853, então vigente, o recurso de revista era cabível nas hipóteses em que divergissem, em suas decisões finais, duas ou mais Câmaras ou Grupos de Câmaras, entre si, quanto ao modo de interpretar o direito em tese. A vocação da Revista era, assim, a pacificação da interpretação da lei no ambiente interno de cada tribunal.

O entendimento do STF, sempre restritivo no pertinente a cabimento de recursos, fixou-se no sentido de que não era possível aviar recurso de revista perante aquela corte, haja vista que, em sua divisão interna, não se cogitava de câmaras ou grupos de câmaras. Somente existiam turmas.

Uma vez fixado esse raciocínio desfavorável ao cabimento do recurso de revista, era possível que cada turma do STF tivesse seu próprio entendimento sobre certo tema de Direito, sem que houvesse possibilidade de uniformização, por provocação dos jurisdicionados, no âmbito do Pleno daquela Corte.

Para obviar esse inconveniente, o legislador ordinário promoveu, por meio da lei 623/1949, uma alteração no art. 833 do CPC/39. Nesse dispositivo, fez incluir um parágrafo único (em escolha topologicamente inadequada), esclarecendo: Além de outros casos admitidos em lei, são embargáveis, no STF, as decisões das turmas, quando divirjam entre si, ou de decisão tomada pelo Tribunal Pleno.

A partir daí, o STF não teve mais argumentos para não uniformizar o entendimento de seus órgãos fracionários. Não o fazia, entretanto, por meio do recurso de revista do art. 853 e sim por meio dos embargos do parágrafo único do art.883 que, logo, passaram a ser denominados embargos de divergência.

Com o advento do CPC de 1973, os embargos de divergência vieram previstos no parágrafo único do art. 546:

Art. 546…

Parágrafo único. Além dos casos admitidos em lei, é embargável, no Supremo Tribunal Federal, a decisão da turma que, em recurso extraordinário, ou agravo de instrumento, divergir do julgamento de outra turma ou do plenário.

Com o advento da Constituição de 1988 e a criação do STJ, foi possível criar, também, o recurso especial (tão extraordinário quanto o originalmente existente). Não havia, porém, previsão legal para o cabimento de embargos de divergência para o caso de dissenso entre decisões proferidas por turmas, ou por turma e outro órgão colegiado. Sem embargo disso e, também, sem embargo do fato de que, no Direito brasileiro, recurso em matéria processual civil, somente pode ser criado por lei, o Regimento Interno do STJ de 1989 criou e regulamentou os Embargos de Divergência em Recurso Especial (arts. 266 e 267). Tivemos, assim, o tribunal da defesa da legalidade perpetrando uma absoluta ilegalidade.

Essa situação perdurou até o advento da lei 8.038, de 28/5/90, que regulou os recursos perante os tribunais superiores. De fato, o artigo 29 dessa lei veio colmatar a lacuna existente no sistema recursal, desde o advento da Constituição de 1988. Dispôs o artigo sob menção, in expressis verbis:

Art. 29. É embargável, no prazo de quinze dias, a decisão da turma que, em recurso especial, divergir do julgamento de outra turma, da seção ou do órgão especial, observando-se o procedimento estabelecido no regimento interno.

Com isso, passamos a ter lei Federal dispondo sobre os embargos de divergência em REsp. As coisas ficariam bem, se o legislador tivesse se limitado a isso. Ocorre que assim não se deu. Deveras, o legislador ao arrematar a lei, estabeleceu:

Art. 44. Revogam-se as disposições em contrário, especialmente os arts. 541 a 546 do Código de Processo Civil.

Ora, ao revogar o art. 546 do Código de Processo Civil, terminou por revogar, inadvertidamente, a disposição que regulava o cabimento dos embargos de divergência em recurso extraordinário. O vício que era, antes, do recurso especial passou a ser do recurso extraordinário, regido exclusivamente por norma regimental, sem norma de lei ordinária que contivesse a previsão recursal.

Essa situação perdurou até a edição da lei 8.950, de 1994, que corrigiu a série de equívocos perpetrados. O legislador, então, fez constar os embargos de divergência do rol do artigo 596.

Art. 496. São cabíveis os seguintes recursos:

VIII – embargos de divergência em recurso especial e em recurso extraordinário.

Demais disso, regulou o cabimento do recurso tanto no âmbito do STJ quanto no âmbito do STF, em dois incisos distintos:

Art. 546. É embargável a decisão da turma que:

I – em recurso especial, divergir do julgamento de outra turma, da seção ou do órgão especial;

Il – em recurso extraordinário, divergir do julgamento da outra turma ou do plenário.

Parágrafo único. Observar-se-á, no recurso de embargos, o procedimento estabelecido no regimento interno.

Agora, com o CPC/2015, o recurso passa a ter nova regência. Convém adiantar que a ideia do novo CPC era tornar atribuir ao recurso em exame uma dimensão muito maior do que aquela que lhe atribuíam, até então, a legislação de regência e a prática restritiva dos tribunais superiores. A lei 13.256, de 2016, publicada ainda no período de vacatio legis, reduziu esse escopo, mas algo há de ter ficado! Vejamos o que diz a lei:

Art. 1.043. É embargável o acórdão de órgão fracionário que:

I – em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo os acórdãos, embargado e paradigma, de mérito;

II – (Revogado pela lei 13.256, de 2016)1

III – em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo um acórdão de mérito e outro que não tenha conhecido do recurso, embora tenha apreciado a controvérsia;

IV – (Revogado pela lei 13.256, de 2016)2

§ 1o Poderão ser confrontadas teses jurídicas contidas em julgamentos de recursos e de ações de competência originária.

§ 2o A divergência que autoriza a interposição de embargos de divergência pode verificar-se na aplicação do direito material ou do direito processual.

§ 3o Cabem embargos de divergência quando o acórdão paradigma for da mesma turma que proferiu a decisão embargada, desde que sua composição tenha sofrido alteração em mais da metade de seus membros.

§ 4o O recorrente provará a divergência com certidão, cópia ou citação de repositório oficial ou credenciado de jurisprudência, inclusive em mídia eletrônica, onde foi publicado o acórdão divergente, ou com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores, indicando a respectiva fonte, e mencionará as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados.

§ 5º (Revogado pela lei 13.256, de 2016)3

Art. 1.044. No recurso de embargos de divergência, será observado o procedimento estabelecido no regimento interno do respectivo tribunal superior.

§ 1o A interposição de embargos de divergência no Superior Tribunal de Justiça interrompe o prazo para interposição de recurso extraordinário por qualquer das partes.

§ 2o Se os embargos de divergência forem desprovidos ou não alterarem a conclusão do julgamento anterior, o recurso extraordinário interposto pela outra parte antes da publicação do julgamento dos embargos de divergência será processado e julgado independentemente de ratificação.

Da leitura do texto legislativo, percebe-se que os embargos de divergência têm a finalidade de uniformização da jurisprudência intramuros, tanto no que concerne ao agir do STF como no pertinente à atuação do STJ. Afinal, é justamente o STJ um dos maiores transgressores da própria orientação jurisprudencial.

Se os tribunais superiores, cada qual no seu escaninho, são os grandes responsáveis pelo exercício da função nomofilácica, não há como admitir a absoluta pendularidade e sem-cerimônia com que os precedentes são tratados no Direito brasileiro. Esse papel de uniformizar a jurisprudência no âmbito interno de cada tribunal já podia ser realizado por meio do instituto da assunção de competência, inserido no CPC/1973 pela lei 10.352, de 2001, e pela afetação, já prevista nos regimentos internos dos tribunais superiores. Não obstante a existência desses dois mecanismos, movimentáveis pelo próprio aparelho judiciário, os embargos de divergência (que são de movimentação das partes) continuarão a permitir o exercício de relevante papel na busca pela certeza possível do Direito, na luta pela segurança jurídica do cidadão frente às perturbadoras oscilações jurisprudenciais.

Relativamente à nova regência dos embargos de divergência, a primeira boa anotação deve ser pertinente ao fato de que, agora, esses embargos (que somente são cabíveis no âmbito dos tribunais superiores) são cabíveis de acórdãos proferidos por órgãos fracionários (turmas do STF e STJ, ou seções do STJ), haja vista que, sob a égide da legislação anterior, não cabiam embargos de divergência contra acórdão proferido pelas seções do STJ.

A segunda é a que decorre do inciso III do art. 1043, cuja redação é, inicialmente, igual à do inciso primeiro, mas que, na parte final diverge (sem trocadilho) de forma eloquente, ao dispor: ” … em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo um acórdão de mérito e outro que não tenha conhecido do recurso, embora tenha apreciado a controvérsia”.

Quem milita nesses tribunais já deve ter perdido a conta de quantas vezes viu e leu uma turma de tribunal dizer que não conheceu do recurso, mas a leitura do acórdão permitiu deduzir exatamente o contrário: conhecimento do recurso, exame do mérito, desprovimento da irresignação. O não-conhecimento era apenas e tão somente uma forma de inviabilizar, desde logo, o aviamento dos embargos de divergência. Agora, o texto da lei dá alguma esperança ao jurisdicionado, ressalvada ao tribunal a possibilidade de criação de alguma outra “jurisprudência defensiva”.

A terceira boa anotação revela-se no § 1º do art. 1.043 que permite fundar a divergência em paradigma obtido em julgamento de recursos (que não sejam extraordinário e especial) e ações de competência originária. Ocioso dizer que esse preceito veio a lume justamente para afrontar a “jurisprudência defensiva” do STJ que, há pouco tempo, havia sido estabelecida no sentido de só admitir o exame de divergência entre tese fixada no julgamento de Resp (acórdão recorrido X acórdão paradigma). Se o paradigma fosse obtido no julgamento de um recurso ordinário ou no julgamento de um mandado de segurança, os embargos de divergência não seriam admitidos (!), ainda que a tese jurídica debatida fosse exatamente a mesma!

A quarta anotação tem pertinência com a possibilidade de trazer como prova da divergência um acórdão paradigma que haja sido lavrado na mesma turma que proferiu o acórdão embargado, desde que a composição do colegiado tenha sofrido alteração em mais da metade de seus membros. É bem de ver que esse dispositivo da lei (§ 3º do art. 1.043) já foi placitado, por muito tempo, no século passado, pela jurisprudência do STF. Com o nascimento do STJ e com sua necessidade de afirmação como órgão julgador independente, passou-se a um entendimento restritivo, no sentido de que se o entendimento da turma modificada passou a ser X e se, em outra turma, não há entendimento Y, não há divergência a ser apaziguada.

Agora, por força de lei, devemos voltar ao entendimento anterior. Não podemos nos animar tão cedo e pensar que o STJ vai entregar de mão beijada o que havia sido fixado com a súmula 168: Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado. Vai que ele encontra outra redação para a súmula, mas chega ao mesmo resultado…

A quinta boa alteração tem pertinência com o fato de que o legislador estabeleceu que o aviamento dos embargos de divergência interrompe o prazo para interposição de recurso extraordinário por qualquer das partes (trazendo regra que existia somente em relação aos embargos de declaração) e que, se tiver ocorrido a prematura interposição de recurso extraordinário, este será processado e julgado, independentemente de ratificação, se os embargos de divergência forem desprovidos ou não alterarem a conclusão do julgamento anterior.

________

1 Este era o texto: II – em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo os acórdãos, embargado e paradigma, relativos ao juízo de admissibilidade;

2 Este era o texto: IV – nos processos de competência originária, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal.

3 § 5º É vedado ao tribunal inadmitir o recurso com base em fundamento genérico de que as circunstâncias fáticas são diferentes, sem demonstrar a existência da distinção.  Disponível também em: Migalhas

PODERES DO RELATOR NO CPC DE 2015. TENDÊNCIA OU ABUSO?

Parece ser uma epidemia a discussão sobre unipessoalidade ou colegialidade das decisões proferidas no âmbito do Poder Judiciário. No direito francês, em que até as sentenças de primeiro grau são lavradas por órgãos colegiados (ressalvada a juridiction de proximité), a discussão está em plena efervescência em face de investidas feitas contra o princípio da colegialidade. Praticamente todos os recentes manuais de processo civil francês têm algum apontamento sobre o tema1.

No Brasil, sob a égide do CPC de 1973, já se discutia a respeito do fato de que, cada vez menos, as partes tinham acesso a um julgamento colegiado no segundo grau e nas instâncias de superposição. Deveras, sem embargo da regência da lei 8.038, de 1990, que estabeleceu uma espécie de agravo interno geral contra as decisões unipessoais proferidas no âmbito do STF e do STJ — que acabou sendo copiado nos regimentos internos da generalidade dos tribunais ordinários —, o fato é que o julgamento desse agravo era mera formalidade, Julgavam-se, por sessão, centenas de quilos de agravos, sem ao menos haver o pregão do julgamento. Nem partes e, às vezes, nem números de processos eram anunciados.

Progrediram, os tribunais, nessa investida e, em passado mais recente, criaram as chamadas listas que permitiam não mencionar nada. Bastava a publicação da pauta em lista e a ocorrência da sessão indicada para que se tivesse por consumado o julgamento dos feitos com o desprovimento dos recursos opostos.

A utilização do mal estruturado art. 557 do CPC/73, que anabolizou os poderes do relator, virou regra; exceção era o julgamento colegiado.

Com advento do Código de 2015, não se espera mudança significativa nessa tendência de descolegialização das decisões dos tribunais. Ao revés, esse parece ser um caminho sem volta. De outra banda, devemos considerar, pelo menos, o alvissareiro fato de que o novo Código de Processo Civil estruturou a atividade do relator, do ponto de vista normativo, de forma mais sistemática. Com efeito, o art. 932 do CPC atual tratou os poderes de direção, instrução e decisão processual, conferidos ao relator, de maneira mais adequada, além do fato de que deu regência expressa a poderes do magistrado que, antes, eram percebidos apenas por compreensão do sistema e do conceito mesmo da atividade jurisdicional.

É o caso, por exemplo, dos incisos I e II do art. 932, in litteris:

Art. 932. Incumbe ao relator:

I – dirigir e ordenar o processo no tribunal, inclusive em relação à produção de prova, bem como, quando for o caso, homologar autocomposição das partes;

II – apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do tribunal…

Esses fragmentos não possuíam correspondência no código revogado, sendo que a matéria, às vezes, era tratada no âmbito dos regimentos internos dos tribunais. No caso do inciso I, retrotranscrito, não eram raras as hipóteses em que ministros das cortes superiores se recusavam a homologar transação quando pendente o julgamento de recurso. Admitiam a desistência do(s) recurso(s) e determinavam o retorno dos autos do processo à instância de origem para que o magistrado homologasse o acordo estabelecido entre as partes até então litigantes. No que concerne ao inciso II, a resistência não era tão grande, máxime porque autorizadas vozes doutrinárias — que, concomitantemente, tinham assento em tribunais luzidos2 — manifestaram-se, de logo, no sentido da competência monocrática desses magistrados para conceder a antecipação de tutela, com eventual recurso para o órgão colegiado.

O inciso III cuida, com superioridade em relação ao art. 557 do CPC/73, de hipóteses relativas à possibilidade de não-conhecimento do recurso, concernente aos aspectos formais, normalmente chamados pressupostos recursais (melhor seria dizer pressupostos e requisitos recursais). Eis o teor do fragmento legal sob menção:

III – não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida;

É certo, aqui, que se impõe ao julgador o dever de acatamento da norma contida no parágrafo único do mesmo artigo. Antes de proclamar a inadmissibilidade do recurso, o relator deverá oportunizar, ao recorrente, prazo para sanação do vício ou complementação da documentação exigível.

O magistrado pode, é claro, conhecer do recurso. Isso implica dizer que, em primeiro exame, o relator admite que estão presentes os pressupostos e requisitos que autorizam a apreciação do mérito da irresignação. Em outras palavras, o detentor da jurisdição não encontrou razões que o autorizassem a proclamar a incidência da norma encartada no inciso III, antes reproduzido.

No exame do mérito recursal, certamente que duas hipóteses excludentes se apresentam: provimento ou desprovimento, total ou parcial. O legislador de 2015, também aqui acertadamente, separou as hipóteses que impõem a negativa de provimento (inciso IV) das hipóteses que permitem o acolhimento da irresignação (inciso V).

No primeiro caso, estabeleceu o legislador que cabe ao relator:

IV – negar provimento a recurso que for contrário a:

  1. a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal;
  2. b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;
  3. c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

É deveras importante anotar, aqui, que o legislador do CPC/15 demitiu-se do poder de estabelecer a regra tal qual estava encartada no art. 557 do código pretérito (“confronto com jurisprudência dominante”), dado o alto grau de incerteza que a expressão carregava. Em lugar disso, buscou parâmetros dotados de maior densidade e de menor possibilidade de hesitação quanto à aplicabilidade: súmula, acórdão proferido em RE e Resp repetitivos, ou entendimento firmado em IRDR ou assunção de competência.

Justamente para fazer mercê aos cuidados do legislador, o julgador deverá indicar qual súmula está sendo contrariada e por que está sendo contrariada pelo recurso; deverá especificar qual acórdão firmado em julgamento de repetitivo sustenta tese contrária ao recurso; ou demonstrar que a situação recorrida se ajusta ao que deliberado no recurso repetitivo. Da mesma maneira, procederá se a hipótese disser respeito a entendimento firmado em IRDR ou assunção de competência. Não basta sinalizar a hipótese; há que ocorrer a demonstração da pertinência do precedente invocado em face do caso recorrido.

Se não estiver presente alguma dessas hipóteses, o relator deverá, mesmo com convicção absoluta de que ocorrerá o desprovimento, abster-se do julgamento unipessoal e submeter o recurso ao exame do órgão colegiado competente.

O inciso V cuida das hipóteses em que o julgador pode, isoladamente, dar provimento ao recurso aviado, isso, se o caso, depois de facultada a apresentação das contrarrazões do recorrido. São três as hipóteses de provimento que dispensam o julgamento pelo órgão colegiado: se a decisão recorrida for contrária a (i) súmula do STF, do STJ ou do próprio tribunal; (ii) acórdão proferido pelo STF ou pelo STJ em julgamento de recursos repetitivos; (iii) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência.

Até para o leitor menos atento fica fácil perceber que as hipóteses indicadas nas alíneas “a” a “c” do inciso V, ora sob menção, possuem a mesma redação das alíneas do inciso IV. O que muda é apenas a dicção da cabeça dos dois incisos. No inciso IV (que permite negar provimento ao recurso), está dito “negar provimento a recurso que for contrário”. No inciso V, não é posto em destaque o recurso e, sim, a decisão recorrida, haja vista que, aqui, a regência é relativa a situações de provimento do recurso. Por isso, a redação: “… dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a:”

Ainda dentro do tema, mas especificamente quanto ao agir do relator no âmbito do STF e do STJ, cabe verificar a possibilidade de o relator (de uma dessas duas cortes), insuladamente, atuar no âmbito do julgamento do agravo que visa a conferir trânsito a recurso extraordinário ou especial. Diz o art. 1042, do CPC/15:

Art. 1.042. Cabe agravo contra decisão do presidente ou do vice-presidente do tribunal recorrido que inadmitir recurso extraordinário ou recurso especial, salvo quando fundada na aplicação de entendimento firmado em regime de repercussão geral ou em julgamento de recursos repetitivos

……

  • 4º Após o prazo de resposta, não havendo retratação, o agravo será remetido ao tribunal superior competente.
  • 5º O agravo poderá ser julgado, conforme o caso, conjuntamente com o recurso especial ou extraordinário, assegurada, neste caso, sustentação oral, observando-se, ainda, o disposto no regimento interno do tribunal respectivo.

É preciso especificar com mais cuidado o objeto de nossa preocupação, haja vista que o caput do art. 1.042 enseja o cabimento de dois recursos: (i) se o presidente ou vice-presidente do tribunal recorrido nega seguimento a recurso extraordinário ou especial e sua decisão está fundada na aplicação de entendimento firmado em repercussão geral ou em julgamento de recursos repetitivos, não cabe falar em agravo para as instâncias de superposição. O recurso cabível será o agravo interno de que cuida o art. 1.201 do CPC/15, dirigido ao colegiado competente do próprio tribunal ordinário, tudo isso por força do disposto no § 2º do art. 1.030 do mesmo codex; (ii) se o presidente ou vice-presidente não admite o recurso por qualquer outro motivo além do retroindicado, cabe agravo para o próprio prolator da decisão, que poderá exercer juízo de retratação. Se não o fizer, remeterá os autos, com o agravo, ao tribunal superior competente.

É a respeito dessa última hipótese que incide nossa investigação. A lei processual sugere que, se for o caso, o agravo poderá ser julgado juntamente com o recurso especial ou extraordinário, assegurada, neste caso, sustentação oral, observando-se, ainda, o disposto no regimento interno do tribunal respectivo. Ora, da leitura do dispositivo supra, parece decorrer a impossibilidade de julgamento monocrático, no caso, do recurso especial ou extraordinário, sendo necessário possibilitar a sustentação oral dos interessados perante órgão colegiado.

No mesmo sentido do que aqui defendido, sustenta Edilson Pereira Nobre Júnior que, nessas hipóteses, contrariamente ao que previsto no CCP/73, “não mais poderá o relator proferir decisão monocrática para, em conhecendo o agravo, prover o recurso, mesmo sob a alegação de harmonia da pretensão recursal com súmula ou jurisprudência dominante.”3

É bem verdade que seria possível tentar compatibilizar o § 5º do art. 1.042 com o comando do art. 932, V, que cogita das hipóteses em que pode o relator dar imediato provimento ao recurso, mas somente nas hipóteses ali enunciadas.

Nesse ponto deveriam cessar os triplos carpados hermenêuticos de que falava o ministro Carlos Brito. Ocorre que o STJ tem se investido de poderes legislativos ao arrepio do princípio da separação dos poderes, extrapassando os limites da função jurisdicional, sem que a tanto esteja autorizado pelo texto magno. Com efeito, aquela Corte fez publicar recentemente, certos enunciados ditos administrativos, que mal disfarçam a vocação legiferante, sobre a interpretação que deverá dar ao novo CPC, se e quando o Tribunal for instado a examinar algum caso concreto.

Fez pior, ainda, ao ajustar o seu regimento interno ao novo CPC, de uma forma quase revogatória de certos artigos do Código, alterando-os ou, pelo menos, reduzindo seu âmbito de vigência.

O regimento ressuscita, por exemplo, a tal jurisprudência dominante como hipótese permissora de julgamento monocrático por parte do relator, para negar ou dar provimento a recurso, conforme o caso. Ora, o legislador de 2015 suprimiu essa possibilidade, justamente pela fluidez da expressão, que não era capaz de atribuir segurança e previsibilidade dos comandos judiciais ao maior interessado, o jurisdicionado. Se a norma processual estabelece as situações em que o julgamento deva ser colegiado, não cabe competência residual aos regimentos internos para deliberar de forma diferente.

Demais disso, sem embargo de o CPC/15 conter norma expressa (art. 1.070) determinando o prazo de quinze dias para o aviamento de qualquer agravo regimental, tanto o STF quanto o STJ, que já editaram emendas regimentais para ajustar-se ano novo CPC, mantiveram, no artigo 3174 (STF) e no art. 2585 (STJ), o prazo de cinco dias para o oferecimento de agravo contra decisão unipessoal!

Valei-nos, Irnerio, Lucerna Iuris.

________

1 Apenas a título de exemplo, confira-se: COUCHEZ, Gérard et LAGARDE, Xavier. Procédure Civile. Paris: Dalloz, 17ème édition, 2014, pp. 33/34.

2 Cf. ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. São Paulo: Saraiva, 6ª. edição, 2008, p. 85.

3 Comentários ao Código de Processo Civil/coordenadores Angélica Arruda Alvim, Araken de Assis… [et al.]. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 1.220.

4 Consultado em 26.08.2016, no sítio eletrônico.

5 Consultado em 25.08.2016, no sítio eletrônico.

Disponível também em: Migalhas