SISTEMA DE TUTELAS PROVISÓRIAS NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015: A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO INS

Com a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil de 2015, com inúmeras mudanças e implantação de novos mecanismos mostra-se evidente a necessidade de revisitar determinados institutos com o fim de melhor compreender sua finalidade e aplicabilidade em nosso sistema processual. O presente artigo dedica-se exclusivamente ao estudo das tutelas provisórias, com ênfase no estudo da tutela requerida em caráter antecedente. Para tanto é estudado o novel instituto contido no Código de Processo Civil de 2015. Prosseguindo, é feita uma análise da matéria no direito comparado, afunilando o estudo no exame dos contornos da estabilização da decisão que concede a tutela provisória, e de suas principais características. Espera-se, assim, que a presente feitura possa auxiliar os estudiosos do direito a assimilar melhor o instituto, sanando eventuais dúvidas a respeito do alcance e dimensão do novel instituto.

 

PALAVRAS-CHAVE: Tutela provisória. Tutela antecedente. Novo Código de Processo Civil.

 

ABSTRACT

With the entry into force of the New Code of Civil Procedure of 2015, with the changes and the implementation of the new mechanisms it is evident the need to revisit the determination of the institutes in order to improve their understanding and applicability in our procedural system. This article deals exclusively with the study of provisional tutorials, with emphasis on the study of guardianship. In order to do so, the new institute contained in the Code of Civil Procedure of 2015 is studied. A review of the matter is carried out without comparative law, with the study being based on the examination of the criteria for establishing the decision granting provisional protection and its characteristic suggestions . It is hoped, therefore, to be able to apply to the students of the right to improve the institute, to spare questions regarding the scope and size of the new institute.

 

KEYWORDS: Provisory Tutelage. Antecedent tutelage. New Code of Civil Procedure.

 

INTRODUÇÃO

 

O combate à morosidade na prestação jurisdicional, com a efetividade da entrega do bem da vida vindicado, que atenda aos direitos e garantias assegurados no ordenamento jurídico, tem sido um desafio constante.

A efetividade jurisdicional[1] significa que todos devem ter pelo acesso à atividade estatal, sem qualquer óbice (effettività soggettiva). Para tanto é necessário que o cidadão tenha a seu dispor meios adequados (effetività técnica) para obtenção de um resultado útil (effetività qualitativa).  Percebe-se, assim, a efetividade jurisdicional está diretamente ligada ao direito de ação: o poder de se valer de todos os meios para a demonstração desse direito e, se tiver sucesso, o direito de obter provimento tecnicamente idôneo e assegurar a tutela adequada[2]. Além disso, o fator ‘tempo’ é crucial para que a atividade estatal seja efetiva.

Diante dessa breve apresentação, o presente artigo proporá um estudo da evolução do direito processual brasileiro (I). Posteriormente é realizado um estudo específico da tutela antecipada no direito processual civil brasileiro (II) . Prosseguindo no estudo da matéria, é feita uma análise no direito comparado (III), com o fito de analisara aplicação do instituto em outros países e chega passa, então, a analisar, especificamente, a sistemática das tutelas antecipadas no Novo Código de Processo Civil Brasileiro (IV). Afunilando o estudo, passa-se ao exame dos contornos da estabilização da decisão que concede a tutela provisória, e de suas principais características (V).

Acredita-se, assim, que conhecendo o instituto compreendendo suas evoluções, modificações e amadurecimento, tanto no direito comparado, quanto no direito processual civil brasileiro, o estudioso possa a ser capaz de captar e absorver o real propósito do diploma legal — sanando suas dúvidas, não de forma exaustiva, trazendo, ao mesmo tempo, novos questionamentos provenientes de eventuais lapsos ou omissões deixadas pelo legislador.

 

I  — Evolução do direito processual no Brasil

 

Inicialmente, com o fito de analisar a evolução histórica do processo cautelar, passa-se à análise da evolução histórica do processo civil no Brasil, da constituição do processo cautelar e da tutela antecipatória, essa última objeto do presente estudo. Muito embora a história do processo civil brasileiro tenha tido início antes mesmo da história do Brasil, conforme assinala José da Silva Pacheco[3], o direito processual no Brasil nasceu, oficialmente, no ano de 1823, com manutenção da vigência das “Ordenações Filipinas”.

Os compêndios da história brasileira narram que D. Pedro I, após a proclamação da independência, ordenou a continuidade da vigência da legislação portuguesa: as Ordenações Filipinas. O Código Filipino, resultado da reforma das Ordenações Manuelinas, já possuía um processo formal, com procedimentos diferenciados e especiais, com fases postulatória, probatória, decisória e executória[4]. Diante da estrutura que o código já possuía optou-se, em um primeiro momento, pela sua vigência também no Brasil.Adiante-se, desde já, que não havia nessa compilação jurídica a previsão do processo cautelar. Existiam apenas medidas de caráter preventivo sem qualquer sistematização[5].

Com o fim da exploração colonial, dada pela proclamação da independência, colocando o Brasil como nação política e economicamente autônoma, surgiram as primeiras aspirações para a criação de uma codificação processual civil originalmente brasileira, ainda que influenciada pelos Códigos de Portugal, França e Espanha. Em 25.06.1850, nascia o primeiro código genuinamente brasileiro. Conhecido como Regulamento 737, a compilação instituiu o primeiro processo brasileiro que, junto com o Código Comercial [instituído na mesma data], era voltado para regulamentar as causas mercantis e comerciais.

As demais questões de natureza cível não eram amparadas pelo Código Comercial, permanecendo a necessidade das Ordenações Filipinas.

A situação não era confortável: o Brasil independente não queria mais depender de um código português. Assim, como fruto das primeiras reflexões independentes, o Império Brasileiro promoveu a consolidação de suas próprias “Ordenações Filipinas”.  O conselheiro Antônio Joaquim Ribas foi encarregado de sistematizar toda a legislação existente. Joaquim Ribas compilou (e reescreveu de acordo seu entendimento próprio) uma síntese de teses legislativas, trechos das Ordenações e leis extravagantes deduzidas do direito vigente na época[6]: em 28.12.1876, nascia a “Consolidação de Ribas”, que passou a ter força de lei e a disciplinar o processo civil.

Com a proclamação da República, em 1889, vieram novas mudanças. O Decreto 737/1890 teve sua aplicabilidade estendida a todas as causas cíveis[7]. Era, oficialmente, o fim das Ordenações Filipinas e também da Consolidação de Ribas.

Sobreveio a Constituição de 1891, que previa que cada Estado Brasileiro poderia sistematizar seu próprio diploma processual legal[8].  Alguns Estados optaram por reproduzir em seus códigos o que já existia no ordenamento anterior (ordenações, regulamentos e Consolidação de Ribas); outros, por sua vez, deram origem a suas próprias normas processuais (como, por exemplo, os Estados do Pará, Bahia, Rio Grande do Sul, São Paulo, dentre outros). Não é preciso muito esforço para imaginar as dificuldades que existiram diante dos diversos diplomas processuais que surgiram. Diante da problemática, a Carta Política de 1934 trouxe a chamada “unificação” do processo civil” com a determinação de que fossem elaborados os Códigos de Processo Civil e Comercial[9].

Com o advento da Constituição Federal de 1937, foi mantida a determinação de elaboração do diploma processual legal unificado. Em meio a uma ‘imposição da nova ordem política brasileira’ que, segundo o Ministro da Justiça Francisco Campos, “reclamava um instrumento mais popular e eficiente para a administração da justiça”[10] é que se originou o Código de Processo Civil de 1939.

O advogado Pedro Batista Martins apresentou, então, ao Ministro da Justiça seu projeto preliminar de Código [trabalho de sua autoria]. Com o apoio dos processualistas Guilherme Estellita e Abgar Renault, que realizaram contribuições e revisões ao código, o texto foi aprovado e promulgado em 1939. Chiovenda, que já exercia extrema influência para o desenvolvimento do direito processual brasileiro, também trouxe reflexos para o novo Código.  Em relação às tutelas provisórias, o novel Codex dispôs sobre os requisitos gerais dos provimentos cautelares. Em seu Livro V, com o título: “Dos processos acessórios” verificou-se a existência medidas preventivas de natureza cautelar, possibilitando ao juiz providências para acautelar o interesse das partes (art. 675[11]).

Conforme já adiantado em linhas pretéritas, a vinda de Liebman ao Brasil contribuiu grandemente para a evolução do direito processual brasileiro. O esforço para a reformulação da legislação brasileira foi conferido a Alfredo Buzaid — aluno de Liebman — durante o período em que permaneceu exilado no Brasil. Buzaid assumiu um anteprojeto já existente, de autoria de Luís Antônio de Andrade e Luis Machado Magalhães, e inseriu as lições aprendidas com o doutrinador italiano. Seguindo a teoria de seu mestre, Buzaid isolou o processo cautelar das demais, destinando-lhe um capítulo próprio.

Em 27.07.1973, foi sancionado o Código de Processo Civil brasileiro — também conhecido como Código de Buzaid. O livro destinado às cautelares (Livro III, “Do processo Cautelar”), com título único “Das Medidas Cautelares” foi dividido em dois capítulos. O primeiro capítulo, artigos 796 a 812, continha as disposições gerais com os pressupostos básicos de cada provimento cautelar. Ali, no art. 798, constava o poder geral de cautela. No segundo capítulo — art. 813 a 889 estavam dispostas 14 cautelares específicas e a 15º tratava de outras eventuais medidas provisionais. Nota-se, claramente, a semelhança entre Código de Buzaid com o Código de Processo Civil Italiano.

Mesmo sem ter a antecipação provisória prevista no dispositivo legal de 73, verificava-se, ali, a existência da tutela antecipada nas ações possessórias[12] — tal como ocorreu no direito romano. Mesmo com a possibilidade isolada da concessão da tutela antecipada, o novel Codex continuava sem uma antecipação provisória.

Ainda sem dispositivo legal antecipatório capaz assegurar a entrega do direito, e diante do justificado receio de ineficácia do provimento final, a utilização de medidas cautelares foi ampliada. A falta disposição legal deu azo a manobras criadas pela advocacia — e placitada pelo judiciário — de forma que os mecanismos cautelares passaram a ser utilizados para alcançar medidas de urgência — que não tinham qualquer caráter assecuratório.

Diante dessa ampliação do mecanismo processual, era possível verificar que algumas medidas cautelares ultrapassavam a tutela de segurança e satisfaziam o direito pleiteado[13]. Embora vanguardista, o livro próprio para o processo cautelar, contido no novo Código de Processo Civil, não bastava. Ovídio A. Batista da Silva alertava a respeito da necessidade de criar a distinção entre os provimentos antecipatórios cautelares e os de cunho satisfativo:

 

Entendemos, portanto, que a questão atual com que a ciência processual se depara, a exigir solução, diz respeito à necessidade de estabelecer-se a distinção entre os provimentos antecipatórios, de cunho satisfativo — por meio dos quais o Direito encontra realização, ainda que provisória — e os verdadeiros provimentos cautelares, de modo que se possa controlar o emprego de ambas as categorias, evitando que os primeiros invadam o campo peculiar aos últimos, esmo porque, como pondera Rosenberg (Tratado, vol. 3º, § 214, I,2) as provisionais satisfativas deveria ser outorgadas como solução de direito estrito, nos limites em que o ordenamento jurídico as preveem e autorizam.[14]

 

O remédio anômalo, denominado de “Cautelar Satisfativa”, foi suplantado pela impossibilidade de ignorar os casos não contemplados que exigiam a antecipação dos efeitos da tutela, mas que não possuíam amparo legal para a concessão, conforme aponta Humberto Theodoro Júnior:

 

Muitas foram as controvérsias e quase sempre se considerava abusiva a prática de generalizar as cautelares para obter, de plano, satisfação do direito subjetivo da parte, mormente porque não havia, nem na lei, nem na doutrina, uma disciplina que desse apoio e segurança ao desvio do poder geral de cautela para cumprir a missão nova que se lhe atribuía.[15]

 

A incumbência de criar uma sistemática ampla e estruturada com a antecipação provisória, como forma de pleno acesso à justiça, já tardava.

 

II — Tutela antecipada no Código de Processo Civil Brasileiro e a instrumentalidade do processo

 

Em 1990, com a entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor, o direito processual civil brasileiro passou a ter a previsão de antecipação dos efeitos da tutela.

O artigo 84 do código consumerista dispôs acerca da possibilidade da concessão de tutela específica para assegurar o resultado equivalente ao adimplemento, possibilitando a concessão da medida de forma liminar. Confira-se:

 

Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

(omissis)

  • 3° Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.

 

No ano seguinte, foi promulgada a Lei 8.245/1991, que dispôs sobre as locações dos imóveis urbanos e os procedimentos a elas pertinentes e, assim como o código consumerista, também trouxe a possibilidade da concessão da tutela antecipada:

 

Art. 59. Com as modificações constantes deste capítulo, as ações de despejo terão o rito ordinário.

  • 1º Conceder – se – á liminar para desocupação em quinze dias, independentemente da audiência da parte contrária e desde que prestada a caução no valor equivalente a três meses de aluguel, nas ações que tiverem por fundamento exclusivo:

 

Assim, atendendo aos anseios de adequação do processo civil à dinâmica capaz de possibilitar a efetividade da prestação jurisdicional, em 1994, fortemente influenciado pelos estudos de Luiz Guilherme Marinoni, foi, finalmente, publicada a Lei 8.952, que reformou o Código de Processo Civil e instituiu, oficialmente, a antecipação de tutela. Teori Zavascki comenta a alteração:

 

[…] mais do que uma simples alteração de um dispositivo do Código, a nova lei produziu em verdade uma notável mudança de concepção do próprio sistema processual. As medidas antecipatórias, até então previstas apenas para determinados procedimentos especiais, passaram a constituir providência alcançável, generalizadamente, em qualquer processo. A profundidade da mudança – que, como se disse, é, mais que da lei, do próprio sistema – se faz sentir pelas implicações que as medidas antecipatórias acarretam, não só no processo de conhecimento, mas também no processo de execução, no cautelar e até nos procedimentos especiais.[16]

 

O legislador ordinário, assim, deu nova redação ao art. 273. Confira-se a redação do extinto Código:

 

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

  • 1º. Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.
  • 2º. Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.
  • 3º. A execução da tutela antecipada observará, no que couber, o disposto nos incisos II e III do art. 588.
  • 4º. A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.
  • 5º. Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento.

 

A possibilidade de antecipação da tutela também foi notada no art. 461:

 

Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

  • 1o A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.
  • 2o A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art. 287)

 

Ainda que limitadas a remediar as situações emergenciais, as tutelas permitiram que, logo no início do processo, fossem antecipados, total ou parcialmente, os efeitos do julgamento de mérito.Era o início de uma fase em que o direito processual, agora com contornos mais sólidos, passou a ser concebido como um instrumento de realização do direito material: a denominada fase “instrumentalista” do processo.

A preocupação com a autonomia do processo frente ao direito material deu lugar à inafastável necessidade de se analisar o processo a partir dos seus objetivos.[17] As teorias e doutrinas relativas aos direitos fundamentais já anunciavam que o processo civil não poderia mais ser visto como instituto meramente instrumental. Essa nova visão do processo no Brasil foi denominada de neoprocessualismo ou o pós-instrumentalismo (ou, para alguns, formalismo-valorativo[18]). Daniel Mitidiero aponta:

 

O processo vai hoje informado pelo formalismo-valorativo porque, antes de tudo, encerra um formalismo cuja estruturação responde a valores, notadamente aos valores encartados em nossa Constituição. Com efeito, o processo vai dominado pelos valores da justiça, participação leal, segurança e efetividade, base axiológica da qual ressaem princípios, regras, postulados para sua elaboração dogmática, organização, interpretação e aplicação. Vale dizer: do plano axiológico ao plano deontológico.[19]

 

Doutra banda, e do mesmo modo, o Novo Código de Processo Civil valoriza os diversos princípios consagrados na Constituição Federal, que não podem ser afastados pelo aplicador do direito, tais como a razoável duração do processo e o devido processo legal. Esse último mereceu destaque no Novo Código de Processo Civil, pois a valoração de institutos — a cooperação, igualdade de tratamento e o direito de ser ouvido antes de qualquer decisão judicial (frise-se que há exceções[20]) — revelam o caráter substancial nessa seara do neoprocessualismo e pós-instrumentalismo.

É nesse novel cenário que as tutelas provisórias passam por todo o remodelamento objeto do presente estudo. Antes de adentrar os delineamentos do novel Codex, entretanto, mister analisar as tutelas provisórias na perspectiva do Direito Comparado.

 

III — A Tutela Antecipada Antecedente sob a ótica do Direito Comparado

 

Conforme já exposto no capítulo 2, o processo civil italiano foi inspiração e referência para o direito processual civil brasileiro. Em 1942, a Itália instituiu — no Codice di Procedura Civile — um sistema de antecipação de tutela, mas não existiam [ainda] as tutelas na forma antecedente propriamente ditas.

Foi no direito processual francês (no Code de Procédure Civile) que o Brasil encontrou o instituto que seria o germe da tutela antecipada antecedente —que viria a ser incorporada pelo Brasil com o Novo Código de Processo Civil. Imprescindível, assim, recorrer ao estudo do código processual civil francês, que, muito antes da Itália, às medidas urgentes de caráter satisfativo.

Até o século XIX, o Direito Processual Civil Francês possuía mecanismos cautelares para atender as medidas urgentes necessárias ao bom desenvolvimento do processo — assim como já ocorria no sistema processual civil italiano. As [limitadas] medidas cautelares, existentes àquela época, mostraram-se insuficientes diante da evolução e crescimento da sociedade [rememore-se que a França foi o berço das evoluções e revoluções]. Foi nesse contexto que, no século XX, surgiram as reformas no código processual civil francês, trazendo substanciais avanços relacionadas às tutelas provisórias.

As modificações trazidas pelo novo código implementaram um sistema denominado de ordonnance de référé: que pode ser trazido para o português como ‘jurisdição sumária’ [também chamada de provisória]. Humberto Theodoro Júnior[21], de forma excepcional, esclarece melhor o instituto:

 

O fim principal e específico do référé não é a composição definitiva do conflito: é, isto sim, a ‘estabilização de uma situação, a interrupção de uma ilicitude ou a paralisação de um abuso’. Mas tudo é feito sumariamente e sem aspiração de definitividade. O procedimento se encerra no plano da emergência, com provimento próprio e independente de qualquer outro processo. Mas a sentença é desprovida de autoridade de coisa julgada. Em relação a futuro e eventual processo principal ou de fundo, em torno da mesma controvérsia, o provimento do référé é apenas provisório (embora não temporário e nem acessório).

 

Luiz Fux[22] comenta que na exposição de motivos do Code de Procédure Civile constavam considerações relativas a circunstâncias em que a demora na entrega de uma tutela imediata — de um dia ou até mesmo de horas — poderia representar a origem das maiores injustiças e causar perdas irreparáveis. Fux prossegue a análise das juridictions des référés de forma catedrática:

 

Afinada com o tema ora proposto é a atualíssima doutrina francesa, com a previsão de uma tutela de urgência para quase todos os processos e procedimentos, como se colhe em Roger Perrot, mercê dos exemplos da “ordonnance de requête e de référé“. Ambas são expressão do poder cautelar geral discricionário e são meios provisórios de tutela imediata que podem ser deferidos antes ou no curso do processo principal. (…) As “référé” (sic) são inominadas, vale dizer, o juiz provê “en référé”, podendo determinar medidas de conservação, de reposição e até de superação de obstáculos à execução de sentença toda vez que haja urgência e ausência de contestação séria (o que equivale ao “fumus boni juris“). Essa amplitude de atuação jurisdicional “en référé” é responsável pelo emprego da medida nos mais variados campos da justiça de direito privado. assim, v. g., encontram-se exemplos da medida no campo da tutela do direito ao nome, à imagem, administração de empresas, locações, sucessões, proteção dos incapazes e nas causas de família. É imanente ao sistema francês a preocupação com a “urgência”.

 

Na França (diferentemente do que ocorre no Brasil e na Itália), todos os procedimentos de jurisdição sumária foram (e são até os dias de hoje) unificados com os atos provisórios. As cautelares, antecipatórias, inibitórias e de evidência possuem uma única classificação: référé. Uma das principais características do référé é o fato de ser um provimento jurisdicional autônomo e provisório, oriundo de um requerimento da parte, em que o magistrado poderá determinar medidas capazes de dar eficácia à preservação e/ou satisfação do direito.

No instituto da référé o magistrado que analisa a tutela antecipada pleiteada não cumula, necessariamente, a competência para julgamento do processo principal, nos termos do art. 484 do Código de Processo Civil francês[23]. É a denominada “repartição de competências”.

Como se vê, as tutelas provisórias, na França, realizam-se por meio de um processo de cognição sumária que independe da propositura de um processo principal para confirmar o provimento de urgência que foi dado provisoriamente[24] — não é, necessariamente, sucedida por uma fase cognitiva exauriente[25]. Além disso, o sistema do référé tem como característica não fazer coisa julgada. [26]A influência dos référé no direito processual civil brasileiro é público: foram mencionadas nas exposições de motivos do Novo Código de Processo Civil. Merece destaque:

 

É conhecida a figura do référé francês, que consiste numa forma sumária de prestação de tutela, que gera decisão provisória, não depende necessariamente de um processo principal, não transita em julgado, mas pode prolongar a sua eficácia no tempo. Vejam-se arts. 488 e 489 do Nouveau Code de Procédure Civile francês.[27]

 

O instituto do référé é oriundo da prática forense francesa que absorveu uma parte da jurisdição do procedimento ordinário que já permitia o encurtamento do processo (disposto no art. 808 do Nouveau Code de Procédure Civile). Com escopo de realizar a tutela satisfativa, o référé proporcionou celeridade na prestação da atividade jurisdicional e sumarizou o procedimento cognitivo. Já sob outro ponto de vista, Antonio Moura Cavalcanti Neto aponta que as decisões provisórias antecedentes [muito embora não tenham utilizado essa nomenclatura] é mecanismo eficaz capaz de dar efetividade jurisdicional além de ser uma forma de incentivar o réu a por fim ao processo[28].

A forma de incentivo parece mostra-se coerente: se, de um lado, o Autor pode sentir-se satisfeito com a eventual tutela concedida — optando por não prosseguir com a ação —, de outro, o Réu poderá abrir mão de uma sentença de mérito e, ao não interpor recurso contra decisão que concedeu a tutela, pôr fim ao processo. A sistemática tem se mostrado eficaz: conforme estudos realizados pelo italiano Edoardo Flavio Ricci, 90% dos casos de cognição sumária na França são resolvidos sem a instauração do processo ordinário.[29] Não por outro motivo, dado o sucesso do modelo, a sistemática da tutela provisória do direito francês é apontada como o instituto referência no que refere para solução de conflitos — e serviu de inspiração ao Novo Código de Processo Civil brasileiro quando abordou o thema central do trabalho: a tutela antecipada antecedente.

 

IV — A sistemática tutela provisória no Novo CPC

 

Retomando a análise do sistema adotado pelo Brasil, o Novo Código de Processo Civil de 2015 deu corpo próprio à jurisdição provisória, construindo e solidificando a matéria em um só livro denominado Tutela Provisória.

Em um capítulo único, o Livro V regulamenta a matéria nos art. 294 a 311. No novo formato, as cautelares específicas [e autônomas] foram extintas (o que fez o CPC de 2015 aproximar-se do formato do Código de Processo Civil de 39, que dispunha apenas de requisitos gerais de tutela de urgência). A Tutela Provisória (gênero) passou a ser subdivida em duas espécies de tutela: (i) tutelas de urgência e (ii) tutelas da evidência. Cada uma delas estudas a seguir.

A tutela de urgência pode ser deferida na forma antecipada ou cautelar — em qualquer das hipóteses, pode ocorrer de forma antecedente (antes do processo) ou incidental (junto com o pedido principal). Esse tipo de tutela, baseada na urgência, será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (literalidade do art. 300 do Novo CPC). Pela própria natureza do instituto (que é baseado na urgência), é necessário que existam provas robustas do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Já as tutelas de evidência[30], que foram inseridas pelo Novo Código de Processo Civil, amparam situações em que, mesmo sem que haja urgência ou perecimento do direito, fique caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte.  Tais como as outras espécies, as tutelas de evidência podem ser concedidas de forma antecedente ou incidental. Merece destaque excerto da exposição de Motivos do Código de Processo Civil de 2015: no texto é possível verificar que a pretensão do legislador [ao instituir os novos moldes das tutelas provisórias] era dar resposta rápida ao jurisdicionado: seja em virtude da urgência e/ou perecimento do direito, seja quando as alegações da parte se revelam de juridicidade. Confira-se o trecho:

 

O Novo CPC agora deixa clara a possibilidade de concessão de tutela de urgência e de tutela à evidência. Considerou-se conveniente esclarecer de forma expressa que a resposta do Poder Judiciário deve ser rápida não só em situações em que a urgência decorre do risco de eficácia do processo e do eventual perecimento do próprio direito. Também em hipóteses em que as alegações da parte se revelam de juridicidade ostensiva deve a tutela ser antecipadamente (total ou parcialmente) concedida, independentemente de periculum in mora, por não haver razão relevante para a espera, até porque, via de regra, a demora do processo gera agravamento do dano.

 

As tutelas de urgência podem, ainda, ser concedidas na forma antecipada ou de forma cautelar. Muito embora o legislador tenha tentado unificar toda matéria, a separação conceitual dos institutos de tutelas antecipadas e tutelas cautelares merece atenção. Tanto assim é que foi necessário separar os themas em três capítulos: o primeiro para cuidar das disposições gerais das tutela de urgência, o segundo para cuidar da tutela antecipada e o terceiro capítulo para tratar, especificamente, da tutela cautelar .

Cássio Scarpinella Bueno[31] ensina sobre a diferenciação: esclarece que as tutelas antecipadas têm por objeto assegurar e antecipar à parte autora o próprio direito material. Já as tutelas cautelares conferem à parte a possibilidade obter, mediante provimento de urgência, ferramentas para assegurá-lo. Impende destacar, ainda, a novidade trazida pelo Novo Código de Processo Civil ao ordenamento jurídico pátrio: tanto na cautelar, quanto na tutela antecipada é possível apresentar petição de pedido mesmo sem que esteja em curso a ação “principal”. É a chamada (e já mencionada) tutela antecedente (também denominada de tutela preparatória). Jorge Amaury Maia Nunes fala a respeito do instituto[32]:

 

Como a tutela cautelar antecedente ou preparatória já tem uma larga identificação nos fastos do Direito, os questionamentos sobre a sua adoção, também pelo novo código, não serão certamente de monta, nem parece que haverá alguma resistência de parte dos cultores do direito. O mesmo não se diga, entretanto, em relação à tutela antecipada requerida em caráter antecedente. De fato, o aspecto novidadeiro do procedimento engendrado trará muitas dúvidas e hesitações quanto ao alcance e à dimensão do novel instituto. Convém explicitar a regência do procedimento e os questionamentos que se oferecem à meditação.

 

Maia Nunes rememora, ainda, que a tutela cautelar conhecida no Código de Processo Civil de 1973 poderia ser instaurada antes do curso do processo principal, enquanto que a chamada antecipação de tutela pressupunha que já teria sido aviado o processo principal. Segundo leciona, essa antecipação de tutela era ato judicial do processo, externado por meio de uma decisão interlocutória — que entregava ao autor, desde logo, os efeitos práticos obteníveis em uma eventual sentença de procedência, desde que, obviamente, o juiz entendesse estarem presentes os requisitos: prova inequívoca e verossimilhança da alegação[33]. Já no Código de 2015, o instituto traz nova roupagem: o pedido antecipado independe da ação principal. É a chamada tutela requerida em caráter antecedente conforme se extrai da análise:

 

No Código de 2015, dada a pretendida uniformização de regência, é possível, antes do aviamento da ação principal, tanto a formulação de requerimento de tutela antecipada, quanto o requerimento de tutela cautelar. Em outros termos, as duas modalidades de tutela podem ser requeridas em caráter antecedente.

 

É dizer: a novidade no ordenamento jurídico pátrio, tanto na cautelar quanto na tutela antecipada, é possível apresentar petição de pedido, mesmo sem que esteja em curso a ação “principal”, bastando, para tanto, indicar a lide, o direito pretendido, o perigo de dano e o valor da causa, nos termos dos arts. 303 e 305 do NCPC[34].

Caso o magistrado, ainda assim, entenda que não existem elementos suficientes para a concessão da antecipação da tutela pretendida, deverá abrir prazo (5 dias) para emenda da inicial[35]. Doutra banda, caso seja concedida a antecipação e, na hipótese de ter perdido o benefício do aditamento[36], o Autor deverá aditar a inicial com a complementação de sua argumentação, no prazo de 15 dias. Confira-se, in verbis:

 

Art. 303. Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.

  • 1o Concedida a tutela antecipada a que se refere o caput deste artigo:

I – o autor deverá aditar a petição inicial, com a complementação de sua argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final, em 15 (quinze) dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar;

 

Caso o Autor não realize o aditamento conforme disposição legal, o processo será extinto sem resolução do mérito, nos termos do art. 303, §2º. Contudo, caso o Autor realize o aditamento da inicial, contudo, o Réu será citado e intimado para audiência (de conciliação ou mediação). Inexistindo acordo entre as partes, será aberto prazo para contestação.

O artigo 304, por sua vez, fala de “decisão estável” quando não for interposto recurso da decisão que conceder. O novidadeiro instituto é delicado, causador de grandes discussões doutrinárias e merece minuciosa análise.

 

V — A estabilização da tutela antecipada

 

A estabilização da tutela antecipada requerida na forma antecedente não existia na sistemática de direito processual civil brasileiro. A figura da estabilização veio para amparar situações em que o processo já teria atingido seu fim, mas que se arrastava no tempo para garantir a segurança da coisa julgada[37]. Olavo de Oliveira Neto, Elias Marques de Medeiros Neto e Patrícia Elias Cozzolino de Oliveira[38] exemplificam de forma ilustrativa e didática a aplicabilidade no novo instituto:

 

O motorista de taxi, por exemplo, que tinha seu veículo abalroado e que por isso se viu obrigado a propor uma ação contra o causador do dano, queria apenas obter a reparação do seu veículo e o ressarcimento dos valores que iria receber caso estivesse trabalhando. Obtidos esses proveitos, o processo passava a ser um fardo para as partes, que já tinham solucionadas as suas pendências de ordem prática, mas ainda precisavam continuar a litigar, isso em busca da segurança da coisa julgada, fenômeno que desconheciam por completo e não sabiam para o que se prestava. Afinal, na prática, o que significa a coisa julgada para um leigo, quando já recebeu tudo aquilo que era devido?

 

Segundo a sistemática adotada pelo Novo CPC, a decisão será considerada estável quando não existir recurso contra a decisão que concedeu a tutela antecipada requerida em caráter antecedente: efetivada integralmente a medida pretendida sem interposição de recurso, o processo será extinto e a providência urgente terá eficácia por tempo indeterminado. Confira-se o dispositivo legal:

 

Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso.

 

Percebe-se que com a estabilização da tutela — findando o processo logo após a decisão antecipatória — minimiza-se o tempo de tramitação do processo e, consequentemente, diminui-se a quantidade de processos (litígios) em tramitação. Inegável, assim, que a celeridade e eficiência do novo instituto são instrumentos de desburocratização da justiça e de diminuição dos custos do processo.  Não se quer dizer, entretanto, que a decisão estável seja imutável. O novo CPC dispôs que a decisão estável produz seus efeitos enquanto não for revisada, reformada ou invalidada por meio de um novo processo, conforme literalidade do art. 304, § 2º e seguintes. Confira-se o dispositivo:

 

Art. 304. (omissis)

  • 2o Qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada nos termos do caput.

 

Muito embora a decisão seja estável por tempo indeterminado, o legislador optou por impor prazo decadencial de 2 (dois) anos para revisão, reforma ou invalidação da decisão, contados da decisão que extinguiu o processo[39]. Cabe aqui uma digressão: a versão original do projeto do Novo Código de Processo Civil previa que a figura da estabilização da decisão que concedeu a tutela antecipada seria aplicável também às tutelas cautelares. Na Câmara dos Deputados, a figura da estabilização da decisão limitou-se à tutela antecipada. Para Eduardo Talamini, a justificativa mostra-se acertada: não faria sentido manter por tempo indeterminado uma providência meramente conservativa — tal como ocorre com as tutelas cautelares.[40].

Prosseguindo na análise da sistemática introduzida pelo Novo CPC, o instituto parece gerar algumas discussões. Dentre elas, merecem destaque as indagações a respeito da (desarrazoada) possibilidade de extinção de um processo sumário pelo simples fato de não ter sido apresentado o recurso[41].  Quanto ao ponto, não deve ser ignorada a possibilidade de haver ordinarização do procedimento, já que a possibilidade de contestar só surge após a frustração da autocomposição. É por esse motivo que parte da doutrina entende que toda e qualquer resposta do réu — inclusive a contestação — seria capaz de impedir a estabilização da tutela antecipada e a extinção prematura do processo. Ora, se seria possível impedir a estabilização da decisão pela não-interposição do recurso em um processo sumário, com mais razão ainda, seria válido considerar o mesmo impedimento com a apresentação de contestação em um processo ordinarizado.  Desse raciocínio, emerge a reflexão de que, ao vingar uma interpretação literal (de que apenas a interposição do agravo teria o condão de evitar a extinção do processo), antevê-se um risco de potencial aumento dos agravos de instrumento nessa situação, pois a parte seria obrigada a lançar mão do recurso se quisesse o prosseguimento da ação e o julgamento final do pedido[42] — o que não parece convergir com uma sistemática processual coerente.

Contrários à tese estão Daniel Mitideiro, Dierle Nunes e Érico de Andrade[43]. Segundo entendem, o legislador do novo Código adotou posição expressa no sentido de optar pela utilização do “recurso” como o meio para impedir a estabilização (e não “quaisquer outras formas de oposição”) — prova disso seriam as versões anteriores do projeto do novo código que utilizava a expressão “impugnação”, sendo modificado, posteriormente, para “recurso”[44].

Também nessa seara, é necessário trazer a lume que o legislador não dispôs sobre o momento em que os prazos devem iniciar a sua contagem: recurso, aditamento, nem mesmo a respeito do momento da citação (seria antes ou depois do aditamento?).  Da maneira como está exposto no CPC de 2015, o prazo para aditamento poderia ocorrer antes do prazo para o Réu recorrer. Seria pernicioso impor ao Autor o aditamento sem saber, ainda, se seria o caso de estabilização a decisão.

A falta de regulamentação da matéria abre margem para indagações: o que ocorre se o autor (antes do prazo do réu) não aditou e, posteriormente, o réu não recorre da decisão? O processo seria extinto com ou sem estabilização da decisão? Para solucionar tais questões, parece conveniente que o juiz estabeleça prazo para aditamento maior do que o prazo para recurso. Assim, no prazo do aditamento, o autor já saberá, precisamente, se houve recurso contra a decisão ou não.

Uma outra solução para sanar eventual transtorno — caso o prazo do Autor para aditamento da inicial anteceda o prazo do Réu para recurso — seria a manobra diligente de o Autor, na petição de aditamento, requerer que o recebimento da petição ocorra “sob condição resolutiva” de modo que o juiz desconsidere o aditamento, caso o réu não recorra[45].

Tampouco o legislador falou sobre os pressupostos para estabilização da decisão: a eventual reforma, pelo Tribunal, da decisão denegatória da tutela antecipada antecedente teria aptidão para se tornar estável?

Ao que parece, para solucionar a controvérsia, caberia analisar se a estabilização da tutela antecipada limita-se somente a concessões liminares ou se seria possível a estabilização também em casos de tutela antecipada incidental. O legislador disse menos do queria (lex minus dixit quam voluit): o novo Código previu a estabilização somente para a tutela antecipada concedida em caráter antecedente. O tema é polêmico e será, seguramente, palco para discussão na doutrina e jurisprudência. Como se vê, é vasta a controvérsia que gira sobre a matéria. A análise específica de todos pontos omissos ou controvertidos na doutrina escapam dos limites do presente trabalho. A ênfase do presente estudo, portanto, volta-se à natureza jurídica da decisão estável, ponto que, a seguir, passa a ser analisado.

 

V.1 — O reconhecimento do trânsito em julgado da decisão estável

 

A tutela antecipada estável não possui uma definição ou conceito pronto na doutrina do processo civil brasileiro e com a omissão do legislador foram desencadeadas algumas teorias na tentativa de solucionar as controvérsias.

Dúvidas surgiram a respeito do §6º do art. 304. Nos termos no dispositivo, a decisão estável não faz coisa julgada [46]. Diante da inexistência de coisa julgada, a ENFAM[47]aprovou o Enunciado 27 esclarecendo que não seria cabível ação rescisória contra decisão estabilizada. O Fórum Permanente de Processualistas Civis também buscou auxiliar na pacificação de eventuais dúvidas afirmando, no EN33, que “não cabe ação rescisória em casos de estabilização da tutela antecipada de urgência”. Não obstante os enunciados, o fato de a decisão estabilizada não fazer coisa julgada — e daí não ser possível a ação rescisória contra essa decisão estável — a priori, não parece ser o ponto divergente ou polêmico. A problemática surge diante da omissão do legislador a respeito da natureza dessas decisões: a extinção do processo ocorreu com resolução do mérito? Sem resolução do mérito? O novo código não disse nada a respeito. A doutrina majoritária em tende que a decisão que extingue o processo deve operar com resolução de mérito, visto que o direito material foi anteriormente reconhecido ao autor e o pedido foi integralmente acolhido, tornando-se, assim, evidente sentença definitiva:

 

Nossa primeira impressão é a de que a extinção do processo deve se operar com resolução de mérito. Afinal, sentença terminativa (art. 485) é decisão que extingue o processo em razão de vício processual insuperável e, por consequência, deveria gerar o encerramento dos efeitos da decisão que concedeu a tutela antecedente.

Ocorre que, no caso do art. 304, inexiste qualquer vício processual que macule a relação processual, tampouco devem ser cessados os efeitos da tutela, os quais, pelo contrário devem ser prolongados. Por essas razões, a sentença que extingue o processo e mantém os efeitos da tutela antecipada antecedente deve ser definitiva (art. 487), já que o direito material foi anteriormente reconhecido ao autor (…) e o pedido foi integralmente acolhido.[48]

 

O legislador foi econômico na regularização da matéria, reservando apenas os art. 303 e 304 para reger as tutelas antecipadas requeridas na forma antecedentes. Algumas situações ficaram sem elucidação.

Jorge Amaury Maia Nunes expõe alguns dos percalços em virtude das omissões do legislador que são relevantes para a compreensão e correto funcionamento do instituto: o que acontece após o prazo de 2 (dois) anos (considerando que a parte não buscou a modificação da decisão)?  Deveria ser reconhecido o trânsito em julgado dessa ação (e admitir-se eventual ação rescisória)? A revisão, reforma ou invalidação dessa decisão poderia ocorrer em qualquer outro processo (não o de que trata o art. 304), no mesmo grau de jurisdição? As respostas às indagações giram em torno da admissão da formação da coisa julgada após o transcurso do prazo de dois anos (disposto no art. 304 §5º[49]). Por um lado, a tutela antecipada estável parece ser algo mais constante do que a simples antecipação de tutela, precária, provisória, mas, doutra banda, é menos segura do que a coisa julgada material[50] — prova disso é a possibilidade de revisão, reforma ou invalidação disposta no art. 304 § 2º.

Parte da doutrina[51] entende que após o prazo de 2 (dois) anos para revisão, reforma ou invalidação da decisão, forma-se a coisa julgada, podendo, assim, ser proposta a ação rescisória — dentro do prazo legal previsto[52] , contados a partir da formação da coisa julgada[53].

Doutra banda, existe a corrente[54] que sustenta que após o prazo dos 2 anos estaria formada uma nova estabilização, diferente da coisa julgada e que não seria cabível a ação rescisória na espécie. A questão merece um exame mais aprofundado.  Eduardo José Fonseca Costa traz interessante análise sobre o tema sustentando que, após o transcurso do prazo bienal para ajuizamento da ação para a desconstituição da tutela antecipada, não existiria a coisa julgada em si, mas a “irradiação de efeito equivalente ao de coisa julgada”. Sustenta que não há suporte fático para que a decisão forme coisa julgada. Confira-se:

 

No plano da existência, não há como suporte fático (a) indiscutibilidade interna + (b) elemento declarativo de mérito, o que é próprio da coisa julgada material. Na verdade, o suporte fático = (a) decisão antecipatória de tutela + (b) falta de interposição de recurso + (c) transcurso in albis do prazo bienal para desfazer-se a tutela antecipada estabilizada.[55]

 

Outro ponto favorável à essa tese é que o efeito externo dessa decisão é semelhante ao da coisa julgada material que é, precisamente, a impossibilidade de discussão de mérito em outro processo. Eduardo José Fonseca Costa destaca que a “indiscutibilidade” da matéria tem sentido específico:

 

Não se trata de impossibilidade de re-discussão (= debate repetido) no segundo processo, mas de impossibilidade de discussão (= debate original), já que no primeiro processo não se teceu juízo de certeza sobre o mérito, mas sim mero juízo de verossimilhança ou probabilidade a respeito da existência da pretensão de direito material objeto da lide.[56]

 

Assim, seguindo tal raciocínio e partindo da conclusão de que não há elemento declaratório da decisão que concede a tutela — e por isso não há coisa julgada, apenas os seus efeitos — não haveria falar em ação rescisória após o transcurso do prazo bienal para ajuizamento da ação para a desconstituição da tutela antecipada. Além disso, segundo a doutrina que encampa essa tese, entendimento contrário duplicaria, por via oblíqua, o prazo de 2 anos para desconstituição da tutela antecipada estabilizada.

Noutro viés, e a favor da primeira tese — de que é possível ação rescisória após o transcurso do prazo bienal disposto no art. 304 — destaco Jorge Amaury Maia Nunes. Segundo sustenta, há evidente teor declaratório nas decisões sumárias, sendo, assim, viável a formação da coisa julgada. Confira-se:

 

Deveras há uma espécie de fetiche que se impõe à doutrina brasileira, no sentido de que somente têm aptidão para produzir coisa julgada as decisões proferidas em processo de cognição exauriente, razão por que negava, peremptoriamente, que sentença proferida em processo cautelar (em que a cognição é sumária) fizesse coisa julgada material. Cabe registrar que esse entendimento encontrou bem sucedida oposição, sendo mesmo de crer serem em maioria os doutrinadores que acolhem a coisa julgada material nessa hipótese. Resenha feita, há mais de dez anos, por GELSON AMARO DE SOUZA, indicava o crescente número de doutrinadores que aderiam explícita ou implicitamente a esse entendimento (SOUZA, Gelson Amaro de. Teoria geral do processo. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2002) e outros que, mesmo sem admitir explicitamente a formação da coisa julgada material, pregavam o cabimento da ação rescisória de sentença proferida em processo cautelar.[57]

 

A tese que tem se firmado é, sem dúvida, essa última, no sentido de que a decisão oriunda de cognição sumária não dispensa a exposição das ra